Recente julgado do STJ
O Superior Tribunal de Justiça analisou o Recurso Especial 2.223.325-RJ no qual se discutia a execução de sentença arbitral que havia reconhecido o direito do IFC, entidade privada que atuara como consultora na estruturação e implantação de projeto de concessão do serviço de iluminação pública no município do Rio de Janeiro, aos honorários de sucesso previstos contratualmente. Nos termos da sentença arbitral, o valor integrava o montante devido ao IFC, já que a licitação havia sido realizada com a participação de três licitantes e a consagração de um vencedor. O valor fora desembolsado pelo vencedor da licitação e ficou caucionado no Fundo Especial de Iluminação Pública, a pedido do município.
A sentença arbitral esclareceu que o município não precisaria prever dotação orçamentária porque não havia sido condenado a retirar qualquer montante dos cofres públicos. Tratava-se de “dar continuidade à relação contratual pré-existente, o que decorre da própria eficácia executiva da declaração de que o contrato deve ser cumprido”, pelo que inaplicável o regime de precatórios.
Porém, ao se dar início à execução, a 9ª Vara de Fazenda Pública do Rio de Janeiro determinou a emenda à petição inicial por entender que a pretensão formulada pelo IFC, no sentido de se intimar o município para transferir valor depositado no fundo, traduziria obrigação de pagar, e não de fazer, pelo que sujeita ao regime de precatório, entendendo pública a natureza dos valores depositados.
O acordão do TJ-RJ nasce do inconformismo do IFC com a manifestação judicial de primeiro grau. O TJ-RJ acolheu os argumentos e reformou a decisão, entendendo que o montante era privado e estava apenas acautelado no referido fundo, cumprindo à Fazenda Pública apenas a obrigação de transferir a quantia depositada. Logo, não se poderia cogitar da submissão ao sistema constitucional de precatórios.
O entendimento do TJ-RJ, aliás, está em linha com o que já foi adotado pelo TJ-SP em diversos precedentes nos quais se concluiu que determinações arbitrais ou judiciais de cumprimento específico de disposição contratual são obrigações de fazer, ainda que envolvam a liberação de valores contratuais retidos pela Fazenda Pública (AI 3004318-77.2020.8.26.0000, rel. des. Souza Nery, 12ª Câmara de Direito Público, j. 3/3/2021; AI 3003450-36.2019.8.26.0000, rel. des. rel. Maria Olívia Alves, 6ª Câmara de Direito Público, j. 3/2/2020, dentre outros).
O município pretendeu a reforma do acórdão argumentando que fora condenado a pagar quantia certa, o que atrairia, necessariamente, a aplicação do regime constitucional de precatórios.
O STJ, não obstante afirmar a prevalência do regime de precatórios, preservou o acordão do TJ-RJ e, ao assim fazer, entendeu corretos os termos da sentença arbitral. Substancialmente, o STJ realçou que os valores estavam no fundo porque o município assim havia decidido mas a sua localização era acautelatória. Solucionada a controvérsia, entre as partes e considerando que o destino dos recursos sempre foi o pagamento do privado, impunha-se apenas a transferência.
A relevância do tema foi também recentemente destacada em razão da arbitragem ICC nº 26772/PFF/RLS. Na oportunidade, o Tribunal Arbitral entendeu que o pagamento deveria observar o regime de precatórios, considerando, entre outros elementos, o fato de o empenho originalmente vinculado ao contrato ter sido cancelado havia anos, inexistindo dotação orçamentária específica vigente para a liquidação direta do crédito.
Delimitação do problema
Provocados pela controvérsia, pretendemos abordar o tema – que na realidade envolve as sentenças em geral [1], diante da ausência de distinção entre elas em relação à forma de cumprimento.
Os valores reconhecidos como devidos pela Fazenda Pública em sentença, quando decorrentes de contratos administrativos, devem necessariamente ser satisfeitos pelo regime de precatórios previsto no citado artigo 100 ou é possível admitir, em determinadas hipóteses, o pagamento por mecanismos contratuais previamente estruturados?
A questão assume contornos especialmente sensíveis nos contratos de infraestrutura, frequentemente caracterizados pela existência de estruturas de financiamento, contas vinculadas, fundos garantidores, receitas vinculadas, contraprestações públicas, mecanismos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro (inclusive de natureza cautelar) e instrumentos de mitigação de riscos destinados a preservar a financiabilidade e a continuidade do projeto.
Distintos entendimentos sobre o tema
Sobre o tema, uma primeira corrente parte da literalidade do já mencionado artigo 100. Segundo essa interpretação, sempre que houver condenação da Fazenda Pública ao pagamento de quantia certa em virtude de título jurisdicional, a satisfação do crédito deverá observar o regime de precatórios, ressalvadas apenas as hipóteses constitucionais e legais específicas, como as requisições de pequeno valor. Nesse entendimento, a sentença não poderia criar um regime privilegiado de pagamento em favor do credor [2]. A submissão dos créditos judiciais à ordem cronológica impediria que determinados credores da Fazenda Pública recebessem antes de outros, em detrimento da igualdade entre credores públicos.
Outro argumento relevante consiste na preservação da previsibilidade orçamentária. Assim, quando determinado crédito deixa de ser pago voluntariamente na fase administrativa e passa a ser reconhecido por título jurisdicional, sua satisfação deveria observar o procedimento constitucional próprio, destinado justamente a organizar o pagamento de dívidas decorrentes de condenações.
Por fim, essa posição tende a diferenciar a existência de previsão orçamentária, empenho ou expectativa de pagamento contratual da efetiva disponibilidade jurídica e financeira de recursos para quitação direta do crédito. No caso da arbitragem envolvendo o DER-SP mencionada acima, por exemplo, o Tribunal Arbitral conferiu relevância ao cancelamento do empenho e à inexistência de dotação vigente para afastar o pagamento direto e submeter o crédito ao regime de precatórios.
Uma segunda corrente sustenta que a incidência do artigo 100 não deve ser analisada de forma automática ou indiferenciada em todo e qualquer caso envolvendo sentenças e Fazenda Pública.
Em uma série de artigos publicados por Fernando Facury Scaff [3], o autor propõe uma leitura denominada “contemporânea” do artigo 100 da Constituição da República. Nessa linha, defende que nem toda decisão contra a administração pública conduz à incidência do artigo 100. Segundo essa formulação, havendo valores previamente garantidos por empenho para determinada obrigação contratual, a expedição de precatório poderia representar duplicação desnecessária de programação orçamentária. O ponto de partida dessa posição é a distinção entre diferentes espécies de obrigações. Nem toda determinação arbitral ou judicial que envolva transferência de valores corresponderia, necessariamente, a uma condenação ao pagamento de dívida pública nova.
Em determinadas hipóteses, a sentença arbitral poderia apenas reconhecer o dever de liberar, transferir, restituir ou permitir o levantamento de valores previamente depositados, retidos ou vinculados, caso em que a obrigação assumiria natureza diversa da típica obrigação de pagar quantia certa. Em outras palavras, seria uma obrigação de fazer, de colocar em prática uma sistemática que, no caso concreto, pode ter sido prevista no próprio contrato administrativo.
Essa distinção foi central no julgamento do REsp nº 2.223.325-RJ.
Outro argumento dessa corrente decorre da estrutura econômica dos contratos de infraestrutura. Diferentemente de outros contratos administrativos, os contratos de concessões e PPPs frequentemente pressupõem investimentos privados antecipados, longos períodos de amortização, alocação contratual de riscos, financiamentos de longo prazo e mecanismos específicos de garantia. A existência e a efetividade desses mecanismos são fatores de atração de investimentos e, obviamente, são considerados seriamente pela iniciativa privada na decisão por participar das licitações correspondentes.
A submissão automática de qualquer valor reconhecido por sentença arbitral ou judicial ao regime de precatórios poderia afetar a lógica econômico-financeira desses projetos, especialmente quando o próprio contrato previu fontes, contas ou garantias destinadas ao pagamento de obrigações públicas. Os mecanismos de garantia previstos contratualmente – justamente como fatores de atração de investimentos – poderiam ficar sem efetividade prática.
Sob essa perspectiva, a sentença poderia, em certas hipóteses, apenas declarar a existência de uma obrigação contratual previamente estruturada, sem convertê-la automaticamente em dívida judicial sujeita ao sistema de precatórios.
Fernando Facury Scaff reforça o argumento ao sustentar que a existência de empenho poderia tornar desnecessária nova programação orçamentária por meio de precatório, na medida em que os recursos já teriam sido reservados para a obrigação contratual. O autor distingue, contudo, parcelas contratadas e inadimplidas de parcelas indenizatórias não cobertas por empenho, que, em sua formulação, deveriam seguir o regime de precatórios por falta de previsão orçamentária.
Considerações acerca da controvérsia
A controvérsia não deve ser tratada apenas em termos binários. Como regra, se a sentença arbitral realmente condenou a administração pública a uma obrigação de pagar, o seu cumprimento em princípio será submetido ao regime de precatórios.
Mas haverá situações em que o cumprimento da sentença (arbitral ou judicial) não se sujeitará ao regime de precatórios. A definição dependerá dos elementos concretos do caso, dentre os quais se destacam:
a) a natureza da obrigação imposta pela sentença, especialmente se se trata de obrigação de pagar quantia certa pela Fazenda Pública, obrigação de fazer, obrigação de transferir valores já depositados ou obrigação de liberar garantias;
b) a existência, validade e disponibilidade de empenho, dotação orçamentária, conta vinculada, fundo garantidor, receita vinculada ou outro mecanismo financeiro previamente constituído;
c) o status jurídico dos valores discutidos, especialmente se são abrangidos pela garantia contratual previamente estabelecida e se ingressaram definitivamente no patrimônio público ou se foram apenas depositados com finalidade cautelar, fiduciária, garantidora ou vinculada; e
d) os impactos sistêmicos da solução adotada sobre a isonomia entre credores públicos, a previsibilidade fiscal, a financiabilidade de projetos de infraestrutura e a credibilidade dos mecanismos de solução de controvérsias.
A definição da sistemática de cumprimento de uma sentença deverá levar em conta as nuances de cada caso concreto. No entanto, é possível relacionar algumas conclusões gerais.
Primeiro: há distinção juridicamente relevante entre condenação ao pagamento de dívida pública (obrigação de pagar) e determinação de transferência, liberação ou restituição de valores previamente depositados, retidos ou vinculados (obrigação de fazer). Uma obrigação de fazer imposta por uma sentença não se sujeita ao regime de precatórios. As obrigações de fazer podem consistir, por exemplo, na obrigação de reequilibrar um contrato administrativo ou na transferência de um valor previamente reservado por meio de uma garantia contratual – hipótese por sinal prevista expressamente no artigo 15, § 2º, inciso I, do Decreto 10.025/2019, ainda que esta norma seja aplicável apenas aos setores de transportes.
Segundo: a existência de empenho vigente, conta vinculada, fundo garantidor ou mecanismo contratual de pagamento pode afastar, em algumas hipóteses, a aplicação do regime de precatórios. A questão será saber, em cada caso, se o empenho ou a sistemática estabelecida com base no contrato abrangem efetivamente o cumprimento da obrigação reconhecida pela sentença. Se o valor a ser transferido ao particular realmente está depositado numa conta-garantia e o caso conduz a uma hipótese em que essa garantia pode ser acionada, essa transferência não será submetida ao regime de precatórios. Situação diversa ocorrerá se o valor devido ao particular não for abrangido pela garantia em questão.
Terceiro: quando o acionamento de uma garantia contratual se der em face de um terceiro, e não propriamente da administração, não será sujeito ao regime de precatórios, ainda que envolva a transferência de um valor. Isso ocorrerá não só por se tratar de uma obrigação de fazer, mas também porque o acionamento do terceiro (um agente fiduciário, por exemplo) não se sujeita ao regime de precatórios.
Quarto: a admissão de pagamentos diretos com fundamento em mecanismos contratuais por si só não compromete a isonomia e a impessoalidade entre credores da Fazenda Pública nem viola a disciplina constitucional do artigo 100.
O fato é que a legislação, que afinal é produto do Estado, que assim resolveu desenhar parte dos contratos com o fito de atrair investimentos, criando-se alternativa ao modelo tradicional de contratações, admite expressamente a possibilidade de instituição de mecanismos contratuais de garantias (v.g., artigo 8º da Lei 11.079/2004). A isso se soma a previsão editalícia e contratual em instrumentos confeccionados pela própria administração pública. A existência e a efetividade desses mecanismos são levadas em conta pelos investidores quando decidem participar de uma licitação. Negar qualquer efetividade a tais instrumentos equivaleria a desconstituir tais garantias, em violação à segurança jurídica e à boa fé.
Por essas razões, entendemos que a definição do regime de cumprimento de uma sentença (arbitral ou judicial) envolve complexidades que dependerão das nuances de cada caso.
[1] A Lei nº 9.307/1996 prevê que a sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo (equiparação reforçada pelo art. 515, VII, do CPC).
[2] Nesse sentido: LEE, Suzana Soo Sun. Aplicabilidade do regime de precatórios aos processos arbitrais envolvendo entidades da administração pública indireta. Revista de Direito Administrativo, [S. l.], v. 284, n. 1, p. 297–329, 2025. Disponível aqui
[3] SCAFF, Fernando Facury. Uma interpretação contemporânea para o art. 100, CF, relativa à execução de contratos administrativos entre empenhos e precatórios. Revista de Direito Administrativo, [S. l.], v. 284, n. 1, p. 99–126, 2025. DOI: 10.12660/rda.v284.2025.91360. Disponível aqui
