Em 13 de maio de 2020, foi editada a Medida Provisória nº 966, para tratar do regime jurídico de responsabilização administrativa e civil dos agentes públicos por atos relacionados à pandemia do novo coronavírus. Quase que imediatamente após a sua entrada em vigor, o assunto ganhou os meios de comunicação e os foros de debates acadêmicos. Não demorou muito, chegou ao Supremo Tribunal Federal^[1].

Para que se possa compreender adequadamente o contexto da edição da MP nº 966/2020, é necessário dar um passo atrás, já que o referido diploma se insere em um movimento mais amplo e anterior, iniciado em 2017. Refere-se aos debates que culminaram na edição da Lei nº 13.655/2018, a qual inseriu dez novos artigos à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, com vista a criar balizas interpretativas, processuais e de controle para o direito público.

As mudanças na LINDB foram motivadas por um cenário de verdadeiro “apagão das canetas”, marcado pela paralisia decisória por parte dos gestores públicos, resultado da chamada “cultura do hipercontrole público”^[2]. Ao longo da tramitação do PL nº 7.448/2017, que deu origem às alterações na Lei de Introdução, instaurou-se uma verdadeira batalha de narrativas.

De um lado, posicionaram-se os representantes dos órgãos de controle, que enxergavam nas mudanças propostas uma ameaça concreta à fiscalização da Administração Pública brasileira. Segundo se sustentou, as alterações representariam um grande retrocesso; um obstáculo instransponível à atuação dessas instituições e uma consequente fonte de impunidade.

De outro lado, encontravam-se os autores intelectuais da lei e boa parte da comunidade acadêmica, além dos gestores públicos. Para esses, as modificações teriam o papel de incrementar a segurança jurídica e a eficiência no âmbito da atividade jurídico-decisória pública.

Serviriam, enfim, como incentivo necessário à tomada de decisões aptas a realizar interesses públicos, em oposição a um quadro grave, mas de certa forma prudente (da ótica daqueles competentes para decidir), de omissões generalizadas voltadas a priorizar a preservação de CPFs em detrimento das necessidades coletivas.

Com a edição da MP nº 966/2020, o que se verifica é que o debate travado nos processos intelectual e legislativo que culminaram com a sanção da Lei nº 13.655/2018 voltou a se colocar. Na verdade, ganhou contornos ainda mais dramáticos. Isso porque, como amplamente difundido, a disseminação da Covid-19 deflagrou uma profunda crise de saúde pública. Além disso, já se avizinha um revés econômico sem precedentes, que, por certo, demandará uma atuação mais incisiva das autoridades públicas brasileiras.

É ao ensejo da trajetória acima narrada que se propõe trazer à tona três discussões pontuais em torno da responsabilização dos agentes públicos e do papel desempenhado pelos órgãos de controle que permanecem acesas.

Eis a primeira: qual seria a causa dessa grave e insistente paralisia decisória, diagnosticada nos debates que conduziram às alterações na LINDB, em 2018, e reavivada com a superveniência da pandemia do novo coronavírus? O que de fato responderia por esse quadro perverso de “apagão das canetas”? Mais especificamente: a raiz do problema seria um viés insuperável dos controladores em prol da desconfiança e consequente asfixia dos agentes decisórios, ou, em verdade, a culpa por esse ambiente de imobilismo haveria de ser atribuída à ineficiência crônica da própria Administração Pública brasileira, responsável por alimentar um ciclo crescente de controles?^[3]

Não há dúvida de que a estrutura administrativa brasileira, em seus mais diferentes níveis, possui importantes limitações e deficiências, sejam elas do ponto de vista econômico-financeiro ou institucional. Os desafios são enormes: o déficit nas contas públicas é crescente, a capacidade de investimento do Estado é cada vez menor, a quantidade de entes federativos subnacionais é enorme e as desigualdades entre eles é outro ponto marcante.

Há, portanto, um sem-número de ingredientes que contribuem para um cenário de mau funcionamento da máquina pública. De fato, as disfunções são muitas e nutrem um olhar justificadamente exigente e desconfiado por parte dos órgãos de controle.

Mas é equivocado atribuir-se o mal da paralisa decisória unicamente às próprias características da Administração Pública. O temor que circunda a atuação dos gestores públicos no Brasil encontra eco fundado tanto em um sistema de controles superpostos que os ameaça com punições por anos a fio e em diferentes esferas, quanto em um modelo que privilegia a abertura acrítica e quase automática de processos sancionadores, em detrimento da apuração racional de provas, indícios e nexos de causalidade.

A verdade é que os dois lados da moeda precisam ser considerados no caldo de cultura que explica, em grande medida, o fenômeno do “apagão das canetas”. Ao invés de se buscar um culpado, devem-se superar abordagens dicotômicas em prol da construção de um cenário colaborativo. Na prática, o que realmente pode ajudar é o exercício de uma espécie de empatia institucional, que passa por uma intenção sincera de atuação concertada dos agentes e instituições públicos, cada qual desempenhando seu papel.

Uma segunda questão que se coloca pode ser formulada nos seguintes termos: em cenários excepcionais, como o ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, em que tem se verificado um afrouxamento das restrições legais para viabilizar a tomada de decisões urgentes e efetivas, qual a intensidade desejada do controle estatal? A resposta correta do ordenamento jurídico deve valorizar o endurecimento do controle público ou, diferentemente disso, as previsões normativas já existentes (incluindo a LINDB) são adequadas e suficientes para repreender as disfunções e ilícitos verificados, sem gerar externalidades negativas relacionadas ao incentivo à inação e omissão dos gestores públicos?

Em cenários como o atual, potencializa-se a necessidade de que os gestores públicos tomem uma série de decisões sensíveis e impactantes em um lapso temporal bastante curto, o que, sem dúvidas, amplifica as chances de que cometam erros. São humanos, e não deuses. Nessa linha, a MP, em consonância com o diagnóstico traçado ao tempo das alterações da LINDB, mas reconhecendo que os desafios colocados pela crise sanitária e econômica trouxeram preocupações ainda maiores, buscou criar incentivos para evitar que prevaleça a lógica perversa de que “dorme tranquilo quem indefere”^[4].

A nosso ver, a Medida Provisória andou bem. A despeito da crítica de que seria desnecessária por apenas reproduzir dispositivos LINDB e de seu regulamento, fato é que o reforço normativo, nesse caso, produz efeitos relevantes, ainda que para reafirmar o modelo já existente e, por conseguinte, desestimular construções que pretendam superá-lo.

De outro lado, tornar mais severos os mecanismos de controle, na atualidade, poderia paralisar o país. Especialmente neste momento, em que já se têm notícia de novos escândalos de corrupção relacionados às políticas de combate à disseminação do novo coronavírus, o que alimenta o discurso de supervalorização das estratégias de controle como garantia da ordem e da moralidade. Vale frisar que as disposições da MP em nenhum momento anuem com fraudes ou desvios de conduta. Isso está fora de questão. O que se protege é a atuação técnica de boa-fé – ainda que equivocada, se não se tratar de erro grosseiro.

Uma terceira questão que emerge do debate em torno da responsabilização administrativa e civil dos agentes públicos diz respeito à sua abrangência. Mais precisamente – e essa foi uma questão tangenciada pelo STF na sessão de julgamento que apreciou as medidas cautelares requeridas nas ADIs ajuizadas para questionar a MP –, pode-se indagar se os dispositivos da LINDB e da MP nº 966/2020 abarcam, inclusive, a atuação dos tribunais de contas (notadamente no que tange à aplicação do parâmetro de culpa grave, extraído da noção de erro grosseiro), ou se essa seria uma leitura violadora da Constituição da República de 1988^[5].

O art. 28 da LINDB e os dispositivos da MP resultam de um expediente de conformação legislativa, em que o legislador infraconstitucional buscou definir critérios para o exercício da atividade de controle, o que, em rigor, vai ao encontro da garantia fundamental da segurança jurídica prevista no art. 5º, XXXVI, da CRFB. Vale lembrar, a propósito, que a Lei de Introdução, em seu art. 21, previu expressamente que o seu escopo de aplicação abarca as esferas administrativa, controladora e judicial.

Na verdade, a alusão às referidas esferas – administrativa, controladora e judicial – sequer seria necessária; valeu como um reforço. É que essa extensão se extrai da remissão expressa na lei e na MP aos tipos de responsabilização envolvidos: administrativo e civil. Tipos esses operacionalizados nas esferas administrativa, controladora e judicial.

E, a esse respeito, há consenso de que a atividade dos tribunais de contas repercute na responsabilização administrativa dos gestores envolvidos, sendo certo, por outro lado, que não se extrai dos dispositivos constitucionais que disciplinam a atuação da corte de contas parametrização quanto aos contornos do elemento subjetivo para fins dessa responsabilização.

Mais ainda: tal como explicitado anteriormente, os debates legislativos e acadêmicos que permearam as alterações na LINDB e que se renovam no momento tiveram e têm como um de seus principais alvos a promoção de parâmetros racionais e mais seguros para o exercício do controle pelos tribunais de contas.

Embora sejam inúmeras as esferas de controle, as Cortes de Contas desempenham parcela significativa do controle público, alimentado, muitas vezes, por uma leitura ampliativa de suas próprias competências. Sustentar que os dispositivos constitucionais que tratam desses órgãos impediriam a aplicação dos racionais da LINDB e da MP nº 966, de 2020, seria esvaziar senão completamente, na maior medida, uma escolha legítima realizada no âmbito do devido processo legislativo.

De todo o exposto, fica a sensação de que as discussões sobre a temática da responsabilização administrativa e civil dos agentes públicos ainda suscitarão importantes debates e reflexões. Sem dúvida, a edição da LINDB, da MP nº 966, de 2020, e a deliberação do STF em sede de medidas cautelares no bojo das ADIs ajuizadas nos fornecem importantes ferramentais para qualificar o debate, além de colocá-lo, em definitivo, na ordem do dia.

É saudável para a democracia e para o aprimoramento das instituições que se discuta o tema da responsabilização dos gestores públicos. Diferentes pontos de vista fazem parte do jogo democrático. Talvez o mais importante, nessas reflexões, seja não descurar dos elementos da realidade, nem abdicar do referencial normativo em prol de soluções políticas ou ideológicas. Até o momento, temos a comemorar.

[1] Ao apreciar as ADIs, em sede de julgamento de medida cautelar, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu não analisar a constitucionalidade do art. 28 da LINDB e das disposições pertinentes do decreto que o regulamenta. No que se refere à MP, prevaleceu, também por maioria, o entendimento do Ministro relator, Luís Roberto Barroso, que se manifestou pela interpretação conforme a Constituição dos arts. 1º e 2º da MP.

[2] MENDONÇA, José Vicente Santos de. Art. 21 da LINB: indicando consequências e regularizando atos e negócios. Revista de Direito Administrativo – RDA. Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 43-61, nov. 2018, pp. 45-46.

[3] Registre-se que a provocação foi brilhantemente suscitada pelo Professor José Roberto Pimenta Oliveira em debate ocorrido no dia 21 de maio de 2020, inserido no 2º Ciclo de Debates sobre Covid-19 e Direito Administrativo, a respeito da temática da responsabilização dos gestores públicos e o papel desempenhado pela MP 966. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=v1m55B83iTk>. Acesso em: 29 de maio de 2020.

[4] Trata-se de expressão criada por Marcos Juruena. (MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. O medo e o Ato Administrativo. Revista Colunistas – Direito do Estado, n. 289, 2016. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/rodrigo-tostes-mascarenhas/o-medo-e-o-ato-administrativo>. Acesso em: 29 de maio de 2020).