A publicação da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) consistiu em uma resposta aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, em especial diante do sistema internacional anticorrupção, consubstanciado, especialmente, na Convenção Anticorrupção da Organização dos Estados Americanos (OEA) (1996), na Convenção sobre Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (1997), e nas Convenções de Palermo (2000) e de Mérida (2003), ambas da Organização das Nações Unidas (ONU).[1]

Esta lei foi regulamentada, no âmbito federal, quase dois anos depois, pelo Decreto nº 8.420/2015. Nesta terça-feira (12), após mais de sete anos de sua vigência, foi publicado no Diário Oficial da União o Decreto Federal nº 11.129, de 11.7.2022, que regulamenta a Lei Anticorrupção e revoga o Decreto nº 8.420/2015.

O novo Decreto inclui alterações relevantes em parâmetros anteriormente previstos no Decreto revogado e incorpora disposições já previstas em portarias, instruções normativas e entendimentos internos da Controladoria-Geral da União (CGU) e da Advocacia-Geral da União (AGU), além de novos dispositivos.

É incluído expressamente o seu âmbito de aplicação, qual sejam, os atos lesivos praticados (i) por pessoa jurídica brasileira contra administração pública estrangeira, ainda que cometidos no exterior; (ii) no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos; ou (iii) no exterior, quando praticados contra a administração pública nacional. Ressalte-se que tais pessoas jurídicas devem ter sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito (artigo 1º).

As disposições do novo Decreto se aplicam a partir do próximo dia 18 aos processos em curso, com a ressalva de atos praticados antes de sua vigência.

Dentre as alterações trazidas pelo novo Decreto Federal nº 11.129/2022, serão destacados, neste breve artigo, algumas primeiras reflexões – elaboradas a lápis, diante da relevância do tema – sob cinco principais enfoques: (1) responsabilização administrativa, (2) sanções administrativas e Encaminhamentos judiciais, (3) acordos de leniência, (4) programa de integridade e (5) outros temas relevantes.

Responsabilização administrativa

No que diz respeito à responsabilização administrativa, o Decreto Federal nº 11.129/2022 prevê inovadora segmentação em duas seções distintas entre Investigações Preliminares e Processos Administrativos de Responsabilização (PAR).

Quanto às Investigações Preliminares (artigo 3º), destacam-se as seguintes alterações:

• O titular da corregedoria da entidade ou da unidade competente decidirá por um dentre os três caminhos possíveis: (a) abertura da investigação preliminar; (b) recomendação de instauração de PAR; ou (c) recomendação de arquivamento da matéria (artigo 3º, §1º);
• Ampliação da competência e do escopo para a condução de investigação preliminar, com possibilidade de adoção de diligências relevantes, como a solicitação de atuação de especialistas com conhecimentos técnicos ou operacionais; a solicitação de informações bancárias sobre movimentação de recursos públicos, ainda que sigilosas; a requisição, por meio da autoridade competente, do compartilhamento de informações tributárias da pessoa jurídica investigada; a solicitação, ao órgão de representação judicial ou equivalente de medidas judiciais para investigação e processamento, inclusive busca e apreensão, no Brasil e no exterior; e a solicitação de documentos ou informações a pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, nacionais ou estrangeiras, ou a organizações públicas internacionais (artigo 3º, §3º). Note-se, portanto, que parece ter sido incluída base legal para buscas e apreensões anticorrupção na seara cível, mediante deferimento de medida judicial, ainda em investigação preliminar, conforme prática já consolidada na seara antitruste (artigo 13, VI, d) da Lei 12.529/2011), em tese sem a obrigatória articulação com Ministérios Públicos neste procedimento;
• Ampliação do prazo de apuração para 180 dias, com prorrogação indefinida, diferentemente da regra anterior que previa apenas 60 dias com uma única prorrogação para a conclusão da investigação preliminar (artigo 3º, §4º).

Quanto ao PAR, destacam-se as seguintes alterações:

• Parametrização de procedimentos a serem observados, conforme Instrução Normativa nº 13 de 8.8.2019, incluindo requisitos mínimos para a intimação e o ato de indiciação (artigo 6º, §§ 1º, 2º e 3º), atitudes a serem tomadas após produção de novas provas (artigo 8º, § 1º), ampliação das diligências a serem adotadas pela Comissão para elucidação dos fatos (artigo 10, caput), concessão de prazo de, no máximo, dez dias para a pessoa jurídica se manifestar sobre os termos do relatório final emitido pela Comissão (artigo 12, caput), e encaminhamento do PAR à corregedoria da entidade ou unidade competente para análise de regularidade e mérito do processo (artigo 12, parágrafo único);
• Possibilidade de seguimento do PAR caso a pessoa jurídica não apresente defesa, independentemente de notificação ou intimação, sem previsão expressa de revelia ou confissão quanto à matéria de fato (artigo 6º, § 4º);
• Possibilidade de notificação e intimação de pessoa jurídica estrangeira na pessoa do gerente, representante ou administrador de sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária (artigo 7º, § 3º);
• Possibilidade de encaminhamento do relatório final a diversas autoridades para apurações específicas, inclusive à autoridade competente para instrução de processo administrativo específico para reparação de danos, quando houver indícios de que do ato lesivo tenha resultado dano ao erário (artigo 11, II); e
• Obrigação aos órgãos e entidades da administração pública federal direta e indireta de comunicarem a CGU dos indícios da ocorrência de atos lesivos a administração pública estrangeira, identificados no exercício de suas atribuições, com apresentação dos documentos já identificados (artigo 18, parágrafo único).

Sanções administrativas e encaminhamentos judiciais

Quanto às sanções administrativas e encaminhamentos judiciais, o Decreto altera significativamente os parâmetros de cálculo da multa prevista pela Lei Anticorrupção, com novas porcentagens do cálculo e inovações em algumas atenuantes e agravantes para balizamento da multa. Em diversos incisos, o Decreto revogado previa um intervalo com percentuais mínimos e máximos, ao passo que o Decreto Federal nº 11.129/2022 indica apenas o percentual máximo, conferindo, em tese, maior discricionariedade às autoridades, mas menor previsibilidade para os administrados.

O Decreto também apresenta maiores detalhes sobre o conceito e o cálculo da vantagem auferida ou pretendida, bem como define novos critérios para a definição da base de cálculo da multa.

Dentre as principais alterações, destacam-se:

• Definição de metodologias alternativas para identificação do faturamento da pessoa jurídica para base de cálculo da multa: (a) compartilhamento de informações tributárias; (b) análise de registros contábeis produzidos ou publicados pela pessoa jurídica; (c) estimativa, levando em consideração quaisquer informações sobre a situação econômica ou o estado dos negócios da pessoa jurídica; e (d) identificação do montante total de recursos recebidos por pessoa jurídica sem fins lucrativos no ano anterior ao da instauração do PAR (artigo 20, § 1º);
• Consideração, para o cálculo da multa, da consolidação dos faturamentos brutos de todas as pessoas jurídicas pertencentes de fato ou de direito ao mesmo grupo econômico que tenham praticado os ilícitos previstos na Lei Anticorrupção ou concorrido para a sua prática (artigo 20, § 2º);
• No caso de a pessoa jurídica não possuir faturamento no último exercício anterior ao da instauração do PAR, deve-se utilizar o valor do último faturamento bruto apurado pela pessoa jurídica (e não mais no ano em que ocorreu o ato lesivo, como previsto no Decreto revogado), excluídos os tributos incidentes sobre vendas, com atualização do valor até o último dia do exercício anterior ao da instauração do PAR. Nesse caso, o valor da multa será estipulado observando o intervalo de R$ 6.000 a R$ 60.000.000 e o limite mínimo da vantagem auferida (artigo 21, caput e § 1º);
• Alterações nos fatores agravantes para cálculo da multa:
  1. Extinção da previsão de continuidade dos atos lesivos no tempo como agravante. Em seu lugar, foi incluída agravante de até 4% em caso de concurso dos atos lesivos (artigo 22, I);
  2. Aumento do intervalo percentual para tolerância ou ciência de pessoas do corpo diretivo ou gerencia da pessoa jurídica para até 3% (artigo 22, II) - o Decreto revogado previa o intervalo de 1% a 2,5%;
  3. A interrupção de fornecimento de serviço público ou na execução de obra contratada pode resultar em agravante de até 4% (artigo 22, III) - o Decreto revogado previa o intervalo de 1% a 4%;
  4. Inclusão de agravante de até 4% nas hipóteses de interrupção de entrega de bens ou serviços essenciais à prestação dos serviços públicos e de descumprimento de requisitos regulatórios (artigo 22, III) - o Decreto revogado não possuía essa previsão;
  5. Alteração do parâmetro de análise dos índices de solvência geral, liquidez geral e lucro líquido para o último exercício anterior ao da instauração do PAR (artigo 22, IV) - o Decreto revogado utilizava como parâmetro o último exercício anterior ao da ocorrência do ato lesivo;
  6. Redução do valor percentual em caso de reincidência para 3% (artigo 22, V) - o Decreto revogado previa a aplicação de 5%; e
  7. Expansão dos intervalos de valores dos contratos, convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos mantidos ou pretendidos com o órgão ou entidades lesadas nos anos da prática do ato lesivo (artigo 22, VI).
• Alterações nos fatores atenuantes para cálculo da multa:
  1. Redução do intervalo percentual de não consumação para até 0,5% (artigo 23, I) - o Decreto revogado previa a redução de 1%;
  2. Redução de até 1% para os casos de: (a) comprovação da devolução espontânea pela pessoa jurídica da vantagem auferida e do ressarcimento de danos resultantes; ou (b) inexistência ou falta de comprovação de vantagem auferida e de danos resultantes do ato lesivo (artigo 23, II) - o Decreto revogado previa o desconto de 1,5%. O desconto máximo apenas poderá ser concedido quando ocorrer a devolução integral dos valores (artigo 23, parágrafo único, I);
  3. Alteração do intervalo percentual para até 1,5% em virtude do grau de colaboração da pessoa jurídica (artigo 23, III) - o Decreto revogado previa o intervalo de 1% a 1,5%;
  4. Extinção da previsão de redução em virtude de comunicação espontânea. Em seu lugar, foi incluída atenuante de até 2% em caso de admissão voluntária pela pessoa jurídica da responsabilidade objetiva pelo ato lesivo (artigo 23, IV). O desconto máximo apenas poderá ser concedido caso a admissão ocorrer antes da instauração do Processo Administrativo de Responsabilização (artigo 23, parágrafo único, II); e
  5. Aumento do intervalo percentual no caso de comprovação de existência e aplicação do programa de integridade para até 5% (artigo 23, V) - o Decreto revogado previa o intervalo de 1% a 4%. O desconto máximo apenas poderá ser concedido caso o programa de integridade for anterior à prática do ato lesivo (artigo 23, parágrafo único, III).
• Inclusão de premissas mais claras acerca dos limites mínimo e máximo do valor final da multa (artigo 25); e
• Definição de vantagem auferida ou pretendida como o equivalente monetário do produto do ilícito, assim entendido como os ganhos ou os proveitos obtidos ou pretendidos pela pessoa jurídica em decorrência direta ou indireta da prática do ato lesivo, bem como inclusão de metodologias para estimativa do valor da vantagem (artigo 26).

Acordos de leniência

A respeito de acordos de leniência, o novo Decreto incorpora disposições já previstas na Instrução Normativa nº 2 de 16.5.2018 e na Portaria Conjunta nº 4 de 9.8.2019 da CGU e da AGU e consolida entendimentos internos das autoridades, alterando uma série de dispositivos e incluindo diversos outros.

O novo Decreto apresenta uma conceituação do acordo como ato administrativo negocial decorrente do exercício do poder sancionador do Estado, que visa à responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos lesivos contra a administração pública nacional ou estrangeira (artigo 32).

Além disso, vale notar que há definição dos objetivos de um Acordo de Leniência, o que até então não constava no antigo Decreto: incremento da capacidade investigativa da administração pública, potencialização da capacidade estatal de recuperação de ativos, e fomento à cultura de integridade no setor privado (artigo 32). A doutrina apresenta outras possíveis justificativas para os programas de leniência[2], que deverão ser lidos em conjunto com essa nova previsão do Decreto.

O Decreto também contém previsão expressa da cooperação interinstitucional entre CGU e AGU (artigo 35). Trata-se, assim, de uma formalização do que já existia na prática, com o Portaria Conjunta nº 4 AGU/CGU, de 9 .8.2019 e o Acordo de Cooperação Técnica STF/CGU/AGU/MJ/TCU de 6.8.2020. Ademais, mantém-se a estrutura apresentada no voto do ministro Gilmar Mendes nos Mandados de Segurança 35.435, 36.173, 36.496 e 36.526, em que define a existência de um regime duplo de responsabilização das pessoas jurídicas, de modo que os atos lesivos à Administração Pública podem ensejar tanto a responsabilidade administrativa quanto a responsabilidade judicial.

Dentre as principais alterações do novo Decreto, destacam-se:

• Possibilidade de delegação à CGU para negociar, celebrar e monitorar o cumprimento de acordos de leniência relativos a atos lesivos contra outros Poderes e entes federativos (artigo 36). Parece-nos, portanto, um alargamento da competência da CGU, que poderá utilizar sua expertise para auxiliar outros entes, estaduais e municipais, que ainda não conseguem processar eventuais propostas de acordos;
• Alteração da redação no requisito de admissão de “participação na infração administrativa” por admissão de “responsabilidade objetiva quanto aos atos lesivos” (artigo 37, III);
• Inclusão, como requisito para a celebração do Acordo de Leniência, da reparação integral da parcela incontroversa do dano causado (definida como valores admitidos pela pessoa jurídica ou decorrentes de decisão definitiva em processo administrativo ou judicial) e perdimento de valores correspondentes ao acréscimo patrimonial indevido ou ao enriquecimento ilícito direta ou indiretamente obtido da infração (artigo 37, VI e VII, c/c §2º), requisito este não previsto na Lei Anticorrupção;
• Na hipótese de ato ilícito do qual decorra, simultaneamente, dano ao ente lesado e acréscimo patrimonial indevido à pessoa jurídica responsável pela prática do ato, e haja identidade entre ambos, define-se que os valores a eles correspondentes serão: I - computados uma única vez para fins de quantificação do valor a ser adimplido a partir do acordo de leniência; e II - classificados como ressarcimento de danos para fins contábeis, orçamentários e de sua destinação para o ente lesado (artigo 37, §2º), previsão esta também não existente na Lei Anticorrupção;
• Inclusão expressa da análise de juízo de admissibilidade para a aceitação de proposta de celebração de acordos de leniência (artigo 39, caput), bem como da possibilidade de resilição da negociação, a pedido do proponente ou a critério da administração pública federal (artigo 39, §2º). As garantias referentes às hipóteses de não celebração do acordo, seja por desistência seja por rejeição, foram confirmadas no Acordo de Cooperação Técnica STF/CGU/AGU/MJ/TCU, celebrado em 6.8.2020;
• Interrupção da prescrição e suspensão da prescrição pelo prazo da negociação (neste caso, limitado a 360 dias), em razão da assinatura do memorando de entendimentos (artigo 39, §3º), bem como a possibilidade de suspensão do PAR, sem prejuízo da continuidade de medidas investigativas necessárias para o esclarecimento dos fatos e a adoção de medidas processuais cautelares e assecuratórias indispensáveis (artigo 40);
• Inclusão expressa das cláusulas de pagamento de multas e da parcela referente à compensação, diante da inclusão da garantia de possibilidade de compensação dos valores pagos a título de ressarcimento no acordo de leniência em outros processos sancionatórios ou de prestação de contas, quando relativos aos mesmos fatos (artigo 45, VI e VI c/c artigo 37, VI);
• Inclusão expressa das cláusulas de monitoramento dos programas de integridade anticorrupção (artigo 45, caput, IV), que inclusive pode ser realizado direta ou indiretamente pela CGU, podendo também ser dispensado (artigo 51, caput), em linha com as experiências recentes da CGU[3]. A inspiração brasileira parece residir no Independent Compliance Monitoringnorte-americano, implementado como método de acompanhamento de Acordos de Leniência pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) e pela Securities and Exchange Commission (SEC), cujas linhas gerais estão previstas no documento conhecido como “Memorando Morford”^[4]. Trata-se de instrumento que vem atraindo a atenção da doutrina[5], tendo em vista sua aplicação recente no Brasil;
• Merece ênfase a nova disposição do decreto que estabelece parâmetros para o cálculo do percentual de redução do valor da multa aplicável em acordos de leniência (artigo 47), nomeadamente: a tempestividade da autodenúncia e o ineditismo dos atos lesivos; a efetividade da colaboração da pessoa jurídica; e o compromisso de assumir condições relevantes para o cumprimento do acordo. Trata-se, a nosso ver, de iniciativa importante, no sentido de dar maior segurança jurídica às partes na negociação dos acordos, já que não há, na legislação anticorrupção, a possibilidade de imunidade total, diferentemente do que acontece nos acordos de leniência antitruste no CADE e no sistema financeiro nacional, no BC e na CVM. Recorde-se que o artigo 16, §2º, da Lei Anticorrupção prevê que a celebração do Acordo de Leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do artigo 6º e no inciso IV do artigo 19 e reduzirá em até 2/3 o valor da multa aplicável;
• Possibilidade de resolução de ações judiciais que tenham por objeto os fatos que componham o escopo do acordo (artigo 50, §1º);
• Novas disposições sobre declaração de cumprimento, rescisão e possibilidade de alteração ou substituição de obrigações pactuadas (artigos 52 a 54).

Registre-se que não há qualquer menção a formas de cooperação com o TCU neste novo Decreto, cuja atuação se dá por meio da Instrução Normativa TCU nº 83/2018, que revogou a Instrução Normativa TCU anterior, nº 74/2015. Não há avanços na regulamentação, portanto, do que foi apresentado e está em fase de testes, nos termos do Acordo de Cooperação Técnica STF/CGU/AGU/MJ/TCU 2020.

Programa de integridade

Em relação ao programa de integridade, o novo Decreto altera a redação de alguns requisitos para avaliação de programas de integridade, de modo a complementar as disposições do Decreto anterior com melhores práticas observadas. Dentre as principais alterações do novo Decreto, destacam-se:

• Inclusão de um novo objetivo para os programas de integridade, consistente no fomento e manutenção a uma cultura de integridade no ambiente organizacional (artigo 56, II);
• Ajustes de redação quanto aos parâmetros de avaliação de programas de integridade, incluindo a análise de existência e aplicação de diligências apropriadas, baseadas em risco, para contratação e supervisão de pessoas expostas politicamente, bem como de seus familiares, estreitos colaboradores e pessoas jurídicas de que participem; e realização e supervisão de patrocínios e doações (artigo 57). Aparenta-nos se tratar de dispositivo decorrente da experiência da CGU em investigações nos últimos anos;
• Destaca-se ainda a revogação de alguns dispositivos voltados à avaliação de programas de integridade de empresas de pequeno porte, mantendo sua possibilidade de análise com relação ao faturamento empresarial.

Outros temas relevantes

Em relação ao cadastro nacional de empresas inidôneas e suspensas (CEIS) e o cadastro nacional de empresas punidas (CNEP), há modificações procedimentais para a inclusão ou exclusão de dados (artigos 58 a 63).

Por fim, o novo Decreto também prevê articulação entre o Ministério da Justiça e Segurança Pública, a AGU e a CGU para o estabelecimento de canais de comunicação institucional para (i) o encaminhamento de informações referentes à prática de atos lesivos contra a administração pública nacional ou estrangeira ou derivadas de acordos de colaboração premiada e acordos de leniência; e (ii) a cooperação jurídica internacional e recuperação de ativos (artigo 67).

Diante dos breves comentários acima tecidos a respeito dos cinco enfoques escolhidos para fins deste artigo inicial, nota-se que haverá espaço para novos debates, na busca pública e privada pelo aprimoramento do combate à corrupção.

[1] PIMENTA, Raquel de Mattos. A construção dos acordos de leniência da Lei Anticorrupção. São Paulo: Blucher, 2020.

[2] ATHAYDE, Amanda. Manual dos acordos de leniência no Brasil Teoria e prática. Belo Horizonte: Fórum. 2ª Ed. 2021.

[3] SOBRINHO, Camila. Aperfeiçoamento e monitoramento de programas de integridade em Acordos de Leniência celebrados pela Controladoria-Geral da União (no prelo). Trabalho de Conclusão de Curso - Universidade de Brasília, Faculdade de Direito. Brasília, 2021.

^[4] ESTADOS UNIDOS. Departamento de Justiça. Memorandum Morford, Office of the Deputy Attorney General, U.S. Department of Justice, March 7, 2008. Disponível em: <https://www.justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2008/03/20/morford-useofmonitorsmemo-03072008.pdf>. Acesso em 23 set. 2020.

[5] SZMID, Rafael. Monitores anticorrupção no Direito brasileiro. 2020. Tese de Doutorado. Universidade de São Paulo.