No exame da MP 966/20, o STF julgou constitucional limitar a responsabilidade do gestor público a “erro grosseiro”, para dar-lhe tranquilidade para decidir em contexto de incerteza quanto a fatos e direito.
Mas, para o TCU, o que este conceito significa?
Análise de dezenas de acórdãos em que o termo foi empregado identificou pelo menos quatro sentidos distintos.
No primeiro, erro grosseiro é traduzido por meio de outros conceitos indeterminados, como quando o TCU o aproxima da “culpa grave” (ac.2391/18-P), ou caracteriza como tal “a conduta que foge ao referencial do ‘administrador médio’” (ac.1628/18-P); a “atuação com nível de diligência abaixo da média” (ac.2928/19-P) ou “abaixo do normal ou aquém do ordinário” (ac.2872/19-P); ou a “grave inobservância do dever de cuidado” (ac.2759/19-P).
No segundo, o TCU caracteriza como erro grosseiro condutas específicas que lhe chegam a controle: “a prestação de contas dos recursos oriundos do Fundo Nacional de Assistência Social (...) desacompanhada do parecer do Conselho Municipal de Assistência Social” (ac.4778/19-1ª C.); “o direcionamento de licitação para marca específica sem a devida justificativa” (ac.1264/19-P); “a realização de pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção” (ac.185/19-P); ou “a autorização de pagamento sem a devida liquidação da despesa” (ac.2699/19-1ª C.).
No terceiro, o TCU entende por erro grosseiro o mero descumprimento de normas jurídicas: “grave ofensa a norma orçamentário-financeira” (ac.2659/19-P); “desconsideração de (...) normas de responsabilidade contábil” (ac.2924/18-P); “inobservância de normas contábeis aplicáveis” (ac.2892/19-P); “graves inobservâncias a disposições afetas aos procedimentos licitatórios” (ac.986/19-P).
No quarto, enfim, o TCU diz ser erro grosseiro “o descumprimento, sem a devida motivação, de determinação expedida pelo TCU” (ac.1941/19-P).
Em nenhum dos quatro sentidos mapeados acima as definições do TCU parecem totalmente satisfatórias.
No primeiro, o uso de novos conceitos jurídicos indeterminados não contribui para a densificação normativa da ideia e segue deixando espaço para a subjetividade do controlador.
No segundo, as situações são tão específicas que dificultam a generalização e extrapolação para outros casos, de modo a permitir ao gestor a antecipação da licitude da sua conduta.
No terceiro, equiparar a mera violação a normas a erro grosseiro desconsidera que muitas normas são indeterminadas e permitem interpretações várias, como admitido pelo próprio TCU em Resolução recente sobre simplificação do controle.
No quarto, enfim, a interpretação é pouco aderente à ideia abstrata de erro grosseiro e parece consistir mais em tentativa do TCU de reforçar seu próprio poder de controle.
Problema adicional: nenhuma destas interpretações aproxima-se da que o próprio STF fez, no seu esforço de detalhamento da regra.
Como se vê, o esforço do legislador de limitar a responsabilidade a casos realmente graves, não obstante louvável e relevante, é apenas o primeiro passo. A batalha por mais segurança jurídica para o gestor público vai depender também, e significativamente, da interpretação que os controladores farão deste conceito indeterminado.