A Constituição atribui ao TCU competência para auxiliar o Legislativo na “fiscalização (...) da União e das entidades da administração direta e indireta” (arts. 70 e 71).
É em torno dessa competência – controlar a administração pública e agentes públicos – que o constituinte organizou a atuação do Tribunal, autorizando-o, por exemplo, a “realizar (...) inspeções e auditorias (...) nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário” (art. 71, IV).
Contudo, o TCU, em decisões recentes, tem buscado expandir sua competência em direção a entidades que, de criação relativamente recente em nosso ordenamento, não fazem parte da máquina pública.
Nos últimos anos, o plenário do TCU entendeu que deveriam prestar contas a ele: entidades fechadas de previdência complementar patrocinadas pelo estado (acórdão 3133/2012); o Operador Nacional do Sistema Elétrico (acórdão 798/2016); e o Conselho Curador dos Honorários Advocatícios da advocacia pública da União (acórdão 311/2021).
Mas por que entidades tão distintas, com atribuições tão específicas, e que não pertencem à estrutura do Estado, deveriam sujeitar-se à competência geral de controle de contas pelo TCU (e não a controles setoriais igualmente distintos e específicos)?
Por um lado, figuras como essas têm mandato legal para o desempenho de funções de interesse público, o que as aproxima de entidades estatais. Por outro, têm peculiaridades importantes: não integram a administração pública e não gerem recursos de natureza orçamentária.
Parece natural que haja alguma dúvida sobre o enquadramento jurídico de tais entidades. O que não parece tão natural é que caiba precipuamente ao próprio tribunal de contas decidir quais entidades estão sujeitas a seu controle – com um controle apenas eventual e a posteriori pelo Judiciário. Pelo menos é o que sugere a experiência internacional.
Na Itália, a Corte di Cassazione, órgão de cúpula do Judiciário, tem a função de resolver, preventivamente, conflitos de competência entre autoridades públicas – inclusive em relação à Corte dei Conti.
Trata-se do regolamento preventivo di giurisdizione, instituto previsto no Código de Processo Civil por meio do qual, diante do “conflito de jurisdição entre juiz ordinário e especial [caso da Corte dei Conti]”, e “enquanto não houver decisão de mérito em 1º grau, qualquer parte pode pedir à ... Corte di Cassazione que resolva a questão da competência” (arts. 37 e 41).
Em casos envolvendo o controle de contas, a Corte di Cassazioni tem se mostrado atenta à “natureza peculiar de entidades e necessidade de se aplicar um regime sui generis” (ordinanza 30978/2017). Entende, assim, que “a realização de finalidades públicas não é elemento suficiente para transformar a natureza de uma entidade e, consequentemente, ensejar a competência contábil” – cabendo, portanto, a competência da Justiça comum (ordinanza 22712/2019).
No Brasil, o STF acaba de decidir que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) não está sujeita ao controle do TCU, por ser “figura sui generis, (...) que desempenha serviço público mas não estatal”. A definição vem após décadas de embates administrativos e judiciais.
Seria o caso de, sob inspiração da experiência italiana, pensarmos em caminhos para uma resolução prévia, por instância externa, de dúvidas acerca da competência do TCU?