A Constituição de 1988 atribui aos tribunais de contas a fiscalização de atos e contratos públicos. Diante de potencial ilegalidade, devem conferir prazo à administração para sua correção. Se não forem atendidos, no caso de ato, podem determinar a sustação. Mas para contratos, a ordem de suspensão cabe ao Poder Legislativo (art. 71, IX, X e §§ 1º e 2º).
A lógica constitucional é que a decisão sobre a interrupção de contratos, devido ao potencial impacto sobre interesses gerais, deve levar em conta outros elementos para além do juízo técnico de regularidade próprio dos tribunais de contas.
É por isso que, no âmbito federal, o Congresso Nacional já estabeleceu em leis de diretrizes orçamentárias que sua decisão sobre sustação de contratos impugnados pelo tribunal de contas considerará aspectos como “impactos econômicos” e “riscos sociais”, “decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do empreendimento”.
Contudo, tribunais de contas, por diferentes caminhos, têm buscado sustar contratos. O Tribunal de Contas da União (TCU), por exemplo, entende ser possível a “determinação de retenções cautelares” à administração para “suspensão dos pagamentos” à contratada – o que, na prática, enseja a própria paralisação do contrato.
Provavelmente atento a essa situação, o legislador, na nova lei de licitações (lei 14.133/2021), reforçou a lógica constitucional para sustação de contratos.
Previu que, “constatada irregularidade (...) na execução contratual, (...) a decisão sobre a suspensão da execução (...) do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público” (art. 147). Para verificação do interesse público, repetiu os aspectos já previstos nas leis de diretrizes orçamentárias e acrescentou outros, como “fechamento de postos de trabalho” e “custo de oportunidade”.
E “caso a paralisação (...) não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato”, sem prejuízo de “indenização por perdas e danos” e “apuração de responsabilidades”.
“Poder público” implica tanto a esfera controladora como administrativa. Isso significa que os tribunais de contas devem adequar suas recomendações aos aspectos previstos na nova lei. Mais importante: esclarece que a própria administração pode decidir por não buscar a paralisação de contrato com possível irregularidade, quando entender que o resultado seria negativo ao interesse público.
A regra tem sua razão de ser: a administração, em geral, estará em posição mais vantajosa do que os tribunais de contas para verificar se a interrupção do contrato se revela medida de interesse público – por exemplo, diante da “motivação social e ambiental do contrato”.
E se o tribunal de contas e a administração chegarem a conclusões diferentes sobre a interrupção do contrato? A Constituição já tem a resposta: em âmbito extrajudicial, caberá ao Legislativo decidir.
A regra constitucional para sustação de contratos tem lógica, e a nova lei de licitações vem para reforçá-la.