Na última quarta-feira, dia 29/3/2023, o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional a concessão do serviço público de transporte rodoviário mediante autorização. Por maioria, a Corte Suprema compreendeu que, para além da mencionada constitucionalidade, o processo simplificado da autorização, sem um prévio processo licitatório propriamente dito, aumentaria a eficiência na prestação do dito serviço público.

A questão foi decidida no âmbito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 5.549 e nº 6.270, ajuizadas, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pela Associação Nacional das Empresas de Transporte Rodoviário Interestadual de Passageiros (Anatrip). Questionaram os autores os dispositivos da Lei nº 12.996/2014 que, justamente, afastam a licitação para a delegação daqueles serviços públicos, bastando a autorização.

Em síntese, o ministro relator Luiz Fux, pela improcedência das mencionadas ações diretas, e para além da menção à valorização do princípio da eficiência administrativa, concluiu que a interpretação sistêmica do texto constitucional admite a autorização da prestação do serviço público em comento — desde que seja desvinculada da exploração da infraestrutura —, sem que seja necessário um preliminar processo licitatório. Ressaltou o ministro relator, contudo, que o procedimento simplificado necessário para tanto teria que respeitar os princípios da Administração Pública constantes do artigo 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, quais sejam, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência.

A maioria da Corte Suprema, acompanhando o ministro relator Luiz Fux, ressaltou também que o Poder Executivo e a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) devem atuar no sentido de garantir que o ressaltado processo simplificado cumpra requisitos de acessibilidade, de segurança e de capacidade técnica e operacional-financeira. Essas exigências têm respaldo na Lei nº 14.298/2022 e já eram demandadas pelos entendimentos firmados pelo Tribunal de Contas da União [1].

De qualquer modo, deve ser salientado que houve no Supremo Tribunal Federal votos divergentes, coordenados pelos ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber, no sentido de que o serviço de transporte rodoviário interestadual de passageiros exige licitação prévia e, logo, na esteira da insuficiência da simples autorização.

O Ministério Público Federal, ao emitir o seu parecer [2] na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.270, compreendeu de forma semelhante à divergência; o que, em verdade, já era esperado, na medida em que o procurador-geral da República foi o autor da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.549, que, por sua vez, possui impugnação similar, pela impossibilidade da mera autorização para os fins da concessão do serviço público de transporte rodoviário.

Nesse sentido, segundo o MPF, a "Constituição Federal, ao disciplinar a ordem econômica e financeira, estabeleceu caber ao Poder Público a prestação de serviços públicos, diretamente ou, quando outorgada a particulares, sob regime de concessão ou de permissão, e sempre precedida de licitação"; e que, por isso, "para a prestação de serviços de transporte interestadual e internacional de passageiros, de interesse público e da coletividade, é imprescindível, à luz de interpretação sistemática da Constituição, a observância de regime que exige prévio procedimento licitatório".

O tema, de fato, é controverso.

De um lado, em uma interpretação literal, o artigo 175, caput, da Constituição da República determina que, quando da delegação de serviços públicos, a transferência da prestação dar-se-á "sempre através de licitação". Nesse sentido, é possível advogar, sem que sejam cometidos absurdos, pela impossibilidade de se desconsiderar a literalidade constitucional, em respeito ao estipulado pelo poder constituinte.

De outro lado, não é um total despautério defender que o artigo 175, caput, do texto constitucional, deve ser objeto de uma interpretação sistemática — que, inclusive, para a maioria da doutrina, é mais pertinente que a interpretação meramente gramatical —, que leve em consideração o mandamento da eficiência, sobretudo quando não são desconsiderados os demais princípios da administração pública quando do procedimento seletivo da autorização. Assim, a licitação, não sendo um fim em si mesma, poderia, no caso específico, ser afastada, porquanto as suas finalidades — e é o que importa, ao fim e ao cabo — estariam incólumes.

De todo modo, claro, prevalece o entendimento da Suprema Corte. Resta-nos aguardar se a posição prevalecerá ou se, em outras ocasiões, o STF modificará a sua compreensão inicial.