Na sessão do último dia 4 de junho, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, no julgamento do Recurso Especial nº 2.103.140/ES, que a norma administrativa sancionadora mais benéfica não retroage em favor do acusado.
O acórdão ainda não foi publicado. Mas os debates havidos durante a sessão de julgamento indicam que essa posição foi adotada com base na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral nº 1.199, segundo a qual “a norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes”.
Embora tenha sido amplamente noticiada, entende-se que essa decisão não tem o efeito de sedimentar um posicionamento do STJ acerca da não incidência da garantia do artigo 5º, XL (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) aos processos administrativos sancionadores.
Retroatividade
Em primeiro lugar, porque embora o item 2 da tese fixada no Tema nº 1.199 mencione a expressão “irretroativa”, o item 3 admite sua aplicação aos processos em curso, mesmo em relação aos fatos anteriores à lei, o que configura a retroatividade: “3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente”.
Tanto que, em decorrência do Tema nº 1.199, o STF tem decidido que “as alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado” (STF, Pleno, ARE ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, rel.p/ Acórdão min. Gilmar Mendes, DJe. 6/9/2023).
Em segundo lugar, porque os contornos do caso concreto decidido pelo STJ no REsp nº 2.103.140/ES suscitam dúvidas sobre a pertinência da aplicação do artigo 5º, XL, da Constituição. Uma transportadora foi autuada pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) por infração praticada em 2016, sendo aplicada multa de R$ 5 mil com base em Resolução de 2011.
O processo administrativo foi encerrado em 2018. Após, em 2019, a resolução foi alterada, cominando para a mesma infração a multa de R$ 550. Ocorre que em 2020, portanto, depois da alteração da norma, a transportadora celebrou termo de parcelamento da dívida, com renúncia ao direito de contestar o débito administrativa e judicialmente.
Precedente
É importante recordar que, em outras ocasiões, o STF afirmou expressamente a incidência do artigo 5º, XL, entre outras garantias constitucionais, aos processos administrativos sancionadores,
“na medida em que as sanções administrativas estão sujeitas, em suas linhas gerais, a um regime jurídico único, um verdadeiro estatuto constitucional do poder punitivo estatal, informado por princípios como os da legalidade (CF, art. 5º, II, e 37, caput); do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV); do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV); da segurança jurídica e da irretroatividade (CF, art. 5º, caput, XXXIX e XL); da culpabilidade e da pessoalidade da pena (CF, art. 5º, XLV); da individualização da sanção (CF, art. 5º, XLVI); da razoabilidade e da proporcionalidade” (CF, artigos 1º e 5º, LIV)” (STF, 1ª Turma, MS nº 32.201, rel. min. Luís Roberto Barroso, DJ. 7/8/2017).