A prevenção da corrupção, com medidas e precauções desenvolvidas para desencorajar crimes considerados corruptos, tem atraído a atenção mundial desde o final da década de 1990, inicialmente com foco na dinâmica econômica e na necessidade de garantir a livre concorrência.

Diferentes estados estabeleceram seus próprios modelos, embora por vezes sujeitos às mesmas regras estabelecidas em convenções supranacionais. A Convenção das Nações Unidas, por exemplo, que representa o passo supranacional mais importante para a cooperação, criminalização e prevenção da corrupção, não exigiu que os países que a ratificaram (mais de 190 estados) adotassem uma abordagem única para o combate à corrupção. Em vez disso, previu a existência de um ou mais órgãos, conforme a necessidade, encarregados da prevenção, dotados de independência e caracterizados pela disponibilização de recursos materiais e pessoal especializado. O documento enfatiza a necessidade de cada Estado observar os princípios fundamentais de seu próprio sistema jurídico.

Na realidade, sequer o conceito específico de corrupção é universal. Do ponto de vista jurídico, a corrupção é definida segundo as regras de cada país, podendo inclusive oscilar segundo o ângulo de atenção. No Brasil, por exemplo, a conceituação penal é muito mais reduzida do que a que orienta a responsabilização civil e administrativa de pessoas jurídicas de que trata a Lei 12.846/13.

Todavia, de forma geral, o que pode não se revelar suficiente para fins operacionais, é possível conceituá-la como “abuso de poder fiduciário para ganho privado”, abordagem proposta pela Transparência Internacional.

Contudo, para operar e condenar, especialmente no âmbito criminal, é necessário controlar as patologias. Embora a corrupção no setor privado tenha recebido atenção e seja abordada na Convenção de Mérida, o artigo 21 não prevê a obrigação de adotar medidas legislativas e outras para combater os comportamentos a que a norma se refere. Não existe uniformidade no tratamento.

No Reino Unido, o U.K. Bribery Act (UKBA) prevê normas contra a corrupção no setor privado, diante de atitude atribuível a relações privadas sem vínculos diretos ou indiretos com a estrutura do Estado. A preocupação ali revelada é a de que a corrupção, que danifica as relações comerciais, uma vez que aniquila a disputa real, há de ser evitada não apenas quando se está diante de compras e contratações públicas, mas ainda também quando empresas se valem de vantagens ilícitas para conquistar negócios no mercado privado.

No Brasil, o tema é tratado de forma diversa. O Código Penal sempre “reclama” a presença do “funcionário público” ao tipificar corrupção ativa e passiva. A Lei Anticorrupção, por sua vez, concentra-se em proteger atitudes que ela rotula como corruptas e lesivas à administração pública.

Alberto Vannucci propõe uma comparação entre a corrupção e fenômenos relacionados à crosta terrestre. Forças invisíveis são ativadas nas camadas mais profundas do manto terrestre e, ocasionalmente, esse movimento produz verdadeiros “terremotos” e efeitos disruptivos no equilíbrio político e institucional. Entretanto, terremotos não duram para sempre e, a despeito do movimento que proporcionam, sua passagem não implica necessariamente a superação de um estado de coisas. Brasil e Itália são exemplos de países onde a ação repressiva, como nos escândalos da “lava jato” e Tangentopoli, não conseguiu impedir a repetição de modelos de condutas ilícitas.

A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção afirma a natureza transnacional da corrupção e a política de dupla abordagem: preventiva e repressiva, que deve envolver não apenas órgãos governamentais e administrações públicas, mas também o setor privado e a sociedade civil.

Essa abordagem holística, que combina sanções e prevenção, é semelhante a outras intervenções supranacionais, como as estabelecidas pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OSCE) e pela União Europeia.

De fato, a União Europeia começou a desenvolver uma estratégia para combater a corrupção com o Tratado de Maastricht, assinado em 1993, reconhecendo os efeitos transnacionais do ato e a ameaça que a conduta corrupta representa para a estrutura das relações entre os Estados e os valores fundamentais do pacto. Embora se reconheça que as sanções devem ser capazes de dissuadir operadores econômicos, agentes públicos, políticos e todas as outras categorias que possam estar envolvidas em corrupção, a redução das oportunidades para o mau comportamento é considerada fundamental.

Mas como devem ser organizadas as medidas preventivas?

Quais são as condições que todos os membros devem cumprir para garantir que não haja brechas no sistema que permitam a ocorrência de corrupção? O combate à corrupção em um organismo regional como a União Europeia exige uma abordagem proativa, um certo nível de coerência, demonstrando unidade e força contra aqueles que buscam oportunidades para se envolver em práticas corruptas.

O Tratado de Lisboa representa um avanço significativo no Direito Penal regional, estabelecendo a competência legislativa da União Europeia para combater a corrupção e fornecendo o apoio necessário a diversas diretivas. O referido tratado a reconhece como um euro-crime, reforça as bases jurídicas da atuação da União Europeia, mas aspectos relevantes sobre prevenção e Direito Penal em geral permaneceram nas mãos dos Estados-Membros. Essa a pauta atual, como se verá.

Em matéria de contratos públicos, assunto que sempre anda ao lado do tema da corrupção, há dois diplomas focais: as Diretivas 2014/23/UE e 2014/24/EU do Parlamento e do Conselho, ambas de fevereiro de 2014, a primeira a tratar de contratos de concessão e a segunda a tratar dos contratos em geral. O intuito a sustentá-las é construir uma base que garanta segurança jurídica, respeitando os princípios da livre circulação de mercadorias, da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, bem como os princípios deles decorrentes, como os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação, do reconhecimento mútuo, da proporcionalidade e da transparência.

Aqui, vale a pena uma pequena reflexão

A pretensão de conciliar regras e procedimentos básicos sobre contratação pública ultrapassa a União Europeia. O Global Procurement Agreement (GPA) ou Acordos de Contratos Públicos da Organização Mundial do Comércio, que de início interessou ao governo brasileiro mas cuja candidatura foi posteriormente retirada, impõe aos signatários certos standards que refletem na necessidade de alteração da legislação doméstica.

Logo, pode-se falar que o intuito de concertar regras e conceitos estruturais no mundo das contratações públicas não é particularidade apenas do acordo regional europeu. Há, aqui ou acolá, por distintas razões, investidas neste sentido em distintos tipos de arranjos institucionais impulsionados pelo desejo dos operadores econômicos de removerem barreiras à sua atuação e de operarem sem grandes oscilações normativas e procedimentais.

Assim, também o tema da corrupção. Por isso, nas Diretivas Europeias sobre contratação já se percebe a atenção voltada à corrupção, realçada pelo fato de tal vírus dilacerar pontos vertebrais condutores da convergência dos países membros: a igualdade de tratamento e o mercado livre. A título de exemplo, a Diretiva 2014/24 dedica particular atenção à transparência, ao uso de sistemas eletrônicos e ao acesso à informação nos processos de compras públicas.

Ali também, identificam-se regras voltadas ao conflito de interesse e à corrupção (artigo 7º , número 1, alínea “b” e o artigo 35, ambos da Diretiva 2014/23/EU, e o artigo 57, número 1, alínea “b” da Diretiva 2014/24/EU). Aqui se percebe a dificuldade operacional que hoje, com o novo movimento do Parlamento e Conselho Europeu, se quer superar.

O citado artigo 7º, número 1, alínea “b” da Diretiva das Concessões (23) e o artigo 35 número 1, alínea “b”, da Diretiva dos Contratos (24), em geral revelam o mesmo conteúdo e fixam o dever de excluir um operador económico da participação nos procedimentos de adjudicação diante de decisão transitada em julgado por prática de corrupção. Mas o que vem a ser corrupção para os propósitos das citadas diretivas? Elas respondem, tanto quanto podem responder, nestes termos: a corrupção é definida no artigo 3º da convenção relativa à luta contra a corrupção em que estejam implicados funcionários da União Europeia ou dos estados-membros da União Europeia; no artigo 2º, número 1, da Decisão-Quadro 2003/568/JAI do Conselho; ou, ainda, na acepção da legislação nacional da autoridade adjudicante ou do operador econômico.

Percebe-se a imensa dificuldade de estabelecer o que deve ser rotulado como corrupção, especialmente quando ao final se alude à legislação nacional, que, hoje, não é espelhada entres os membros. Essa é a explicação para a agenda europeia atual voltar-se a definir — colocar um começo e um fim – corrupção e outros tipos de crime, a fim de harmonizar minimamente os ordenamentos jurídicos, evitando que um país deixe de contemplar algo como delito e essa lacuna funcione como porta de entrada para a criminalidade. No que toca às contratações públicas, objetiva-se evitar o enfraquecimento do equilíbrio entre os licitantes.

No percurso europeu, destacamos ainda a Diretiva 2019/1937, que estabelece um mínimo normativo/operacional a ser observado pelos estados-membros da União Europeia, cujo foco é a proteção das pessoas que fornecem informações para investigações.

A Diretiva 2019/1937 tem como uma de suas molas propulsoras os estudos conduzidos no âmbito da Comissão Europeia sobre os benefícios do incentivo e da proteção dos denunciantes na área de contratação pública, indiscutivelmente sensível ao tema corrupção por motivos plurais entre os quais os valores que movimenta. O estudo envolveu a análise dos custos suportados pelos sete países europeus avaliados para implementar e manter a proteção de denunciantes, concluindo que em todos os lugares examinados as vantagens econômicas superam os investimentos necessários. O mesmo estudo registrou que a ausência de regras aptas a assegurar a proteção dos denunciantes, apenas no âmbito das contratações públicas, representa algo entre 5,8 e 9,6 milhões de euros por ano para a União Europeia.

A Diretiva focou em estabelecer normas, obrigando empresas e entidades públicas a criarem canais de denúncia seguros e confidenciais, proibindo retaliações contra quem denuncia corrupção, fraudes ou ameaças ao interesse público. O tópico contratação pública, como não poderia deixar de ser, é referenciado no considerando 6, entendendo-se que proteção dos denunciantes é necessária para reforçar a aplicação do direito da contratação pública na União Europeia.

No decorrer do texto normativo, as contratações públicas voltam a ser referidas, assumindo destaque na lista do artigo 2º, 1, que sinaliza os cenários em que os relatos de comportamentos inadequados podem ser úteis.

Partindo da preocupação com os desacertos potencialmente danosos na condução e decisão de  procedimentos licitatórios, e realçando os objetivos fundantes da União Europeia, entre os quais a livre concorrência, a diretiva prevê que a obrigação de estabelecer canais de denúncia interna se aplica a todas as autoridades adjudicantes e entidades adjudicantes, ao nível local, regional e nacional, proporcionalmente à sua dimensão. A isso se soma o contido no artigo 8 da Diretiva, a ordenar que entidades jurídicas dos setores público e privado, contando pelo menos com 50 ou mais  trabalhadores,  são  legalmente  obrigadas  a  estabelecer  canais  de  denúncia interna, capazes de assegurar a confidencialidade dos relatos, sem exposição do denunciante, e o prosseguimento das investigações. Trata-se de piso ao qual o legislador nacional pode adicionar novas exigências.

Atualmente, não obstante todos os acordos já assinados, e todas a normas já implementadas, ainda há lacunas que debilitam todo o esforço da União Europeia em fortalecer as bases do livre comércio e outros pilares de sua estrutura e que versam sobre corrupção e, logo, indiretamente, sobre contratação pública

Agenda atual envolve a proposta de Diretiva de Combate à Corrupção

Os considerandos, sempre muito valiosos para se compreender o alcance desejado, explicitam que “a corrupção continua a ser um problema grave a nível da União, uma vez que ameaça a estabilidade e a segurança das sociedades, nomeadamente através do fomento do crime organizado e de outros crimes graves.”

A intenção é estabelecer uma horizontalidade mínima na prevenção e confronto da corrupção, evitando que ordens jurídicas mais benevolentes ou estruturas menos vigorosas em determinados países possam enfraquecer o enfrentamento. Pretende-se uma abordagem coordenada e harmonizada entre os estados-membros para combater eficazmente as suas causas e consequências, conforme reconhece o considerando 5, estabelecendo-se que os estados-membros devem dispor de organismos ou unidades organizacionais responsáveis ​​pela prevenção e repressão da corrupção, sem impor a criação de novos organismos ou unidades organizacionais, como tribunais especializados, podendo-se decidir atribuir ao mesmo organismo ou unidade organizacional as funções de prevenção e repressão.

Assim, são apresentados conceitos de diversos crimes, que devem assim ser tratados juridicamente em todos os países integrantes, amplificando e uniformizando os tipos, traçando o conceito de agente público, fixando padrões para as sanções penais e arrolando outros efeitos jurídicos advindos do reconhecimento das práticas nefastas. Aqui vale a curiosa conceituação de corrupção, em que se destaca a palavra “intenção.” Veja-se que o considerando 3 se reporta à corrupção como crime quando cometida intencionalmente, adicionando que a “existência de intenção e conhecimento pode ser inferida a partir de circunstâncias objetivas e materiais.”

O assunto não é simples. Teresa Russo relata os desafios de consensualizar a abordagem, em face de distintos entendimentos dentro dos órgãos da União Europeia: Parlamento e Conselho, sem embargo da resistência oriunda dos países. A título de exemplo, a professora Russo relata que a Itália havia descriminalizado o “abuso di ufficio”, o que contraria a intenção europeia. Nicolleta Parisi e Dino Rinoldi também registram questionamentos ocorridos na Câmara dos Deputados italiana marcados pela defesa da soberania nacional, ao que parte dos deputados entendia como um avanço indevido da União Europeia.

O tema é amplíssimo e há reflexos muito valiosos no mundo das contratações, em especial quando se pensa no recente Código Italiano de Contratações Públicas, assunto da próxima coluna.