Deferência é uma das palavras da moda do novo direito administrativo. Mas sabemos mesmo o que ela significa?
O que queremos dizer quando, por exemplo, no caso de controle judicial, afirmamos que o juiz prestou deferência à administração pública?
Em pesquisa que realizei com Renato Toledo, testamos empiricamente três diferentes acepções do termo, ao analisar o comportamento do TJRJ nas contestações judiciais de decisões da AGENERSA, agência reguladora fluminense de energia e saneamento básico.
A acepção mais conhecida é a que denominamos “deferência pelo resultado”: a efetiva manutenção, pelo juiz, da decisão administrativa contestada. Ou, dito de outro modo, a “vitória” da autoridade administrativa na ação judicial que busca a reforma ou a anulação da sua decisão. Na nossa pesquisa, houve deferência, neste sentido, em 90,23% dos casos.
Mas seria mesmo necessário manter a decisão administrativa contestada, para que se possa dizer que o controlador foi deferente à administração pública? Juiz que não mantém a decisão contestada é juiz que não presta deferência à administração?
Ao menos num sentido bem específico, mais fraco do que o primeiro aqui apresentado, seria possível considerar haver “deferência” mesmo em casos de “derrota” da autoridade administrativa, desde que o juiz tenha considerado de forma respeitosa a decisão administrativa sob sua análise e que concedesse à administração um espaço específico de liberdade de criação ou de interpretação – apenas não a mantendo por avaliar que este espaço teria sido extrapolado.
No nosso trabalho, buscamos identificar este tipo de deferência por meio de uma análise do discurso judicial, das razões apresentadas pelos juízes ao decidir. Denominamos esta espécie de “deferência pelo discurso” (identificada em 52,24% dos casos). É intuitivo que haverá grande correlação entre a deferência pelo discurso e a deferência pelo resultado (na nossa pesquisa, essa correlação foi de 98,61%), mas ela não é necessária.
Finalmente, a deferência judicial pode significar foco no controle do procedimento por meio do qual a decisão administrativa contestada foi tomada, em vez do foco na sua substância. É o que denominamos “deferência pela amplitude do controle”. A propósito, em outra pesquisa, Susan Rose-Ackerman e eu examinamos o histórico jurisprudencial de alguns países, e observamos que o movimento de ampliação da deferência judicial é usualmente acompanhado da ampliação paralela do controle procedimental, numa espécie de compensação. No caso do controle judicial da AGENERSA, a deferência pela limitação da amplitude do controle se deu em 60,45% dos casos analisados.
Em qualquer das acepções acima, no entanto, é fácil observar que a deferência veicula (i) uma orientação de autocontenção do controlador e (ii) o reconhecimento de um espaço de liberdade para o administrador, decorrente de hipóteses de indeterminação normativa. São estes os elementos que parecem ser centrais ao conceito – e que ainda precisam ser bastante trabalhados em nosso direito, a despeito do modismo.