O art. 28 da LINDB trouxe norma de fácil aplicação difícil. Fácil porque sua leitura não exige maiores cogitações terminológicas A redação do dispositivo – “O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro” – é de nitidez meridiana ao estabelecer (i) a imputação de que o agente público deve (ii) responder por suas próprias ações, desde que comprovados os elementos subjetivos (iii) dolo ou (iv) erro grosseiro. A responsabilização é condicionada à prova dos elementos subjetivos da conduta.
Como se trata de responsabilidade pessoal com caráter sancionatório, poderá implicar limitação a direitos fundamentais (presunção de inocência, direitos políticos e patrimoniais). Logo, deve ser interpretada de modo restritivo. Não se pode alargar sua incidência em detrimento de direitos fundamentais. A norma desautoriza o exercício de competências discricionárias na qualificação da conduta punível. Inexiste zona cinzenta de incertezas, que porventura habilitasse escolhas livres do que vem a ser o “dolo” ou o “erro grosseiro”. Aí entra em campo a aplicação difícil.
O tema do dolo – a vontade consciente e dirigida à efetivação do ato ilícito – não será aqui tratado. O que nos interessa é o erro grosseiro, com ênfase nesse qualificador do vício. Em si, o erro é a conduta em desacordo com a realidade fática e/ou normativa. O agente público parte de noção falsa, de raciocínio inverídico ou de desconhecimento e toma a decisão de modo imperfeito, incorreto ou incompleto. É proibida a responsabilização em caso desse mero erro, eis que qualquer punição estatal depende de autorização legislativa expressa. O detalhe está no adjetivo “grosseiro”, que modifica o substantivo “erro” ao lhe acrescentar qualidade diferenciadora.
O “grosseiro” é vício subjetivo de qualidade inferior. A noção falsa, o raciocínio inverídico ou o desconhecimento teriam sido resultado da desatenção ao óbvio. Não se confunde com qualquer engano, falha ou negligência, mas requer que seja perceptível à primeira vista. O intuito da legislação não é o de ampliar a averiguação quanto à grosseria do erro, nem de permitir avaliação personalíssima do controlador. Nada disso. O que o art. 28 da LINDB pretende é facilitar a detecção da grosseria: apenas o erro palmar, cuja configuração dependerá do exame atento do caso concreto.
Mas, atenção: não basta o erro constatável ictu oculi. A grosseria precisa gerar efeitos com relevância no mundo real. Por exemplo, a grafia equivocada do nome dos signatários é distinta da contagem errônea do prazo para um recurso imprescindível num caso relevante. Mesmo grosseiro, um erro convalidável, que não tenha gerado reais efeitos danosos à Administração ou às pessoas privadas, não tem o condão de instalar a responsabilidade pela sua mera ocorrência. O art. 28 exige interpretação restritiva e fundamentação robusta. Erro grosseiro, sim, será a tentativa contra legis de responsabilizar à toa a quem quer que seja.