Portarias são espécie de ato administrativo geral, com grau inferior aos decretos. Estão num nível quaternário de hierarquia normativa (Constituição, leis, decretos e, depois, portarias). Sua nomenclatura técnica é disciplinada nos decretos 9.191/2017 (elaboração, redação, alteração, consolidação e encaminhamento de atos normativos ao Presidente da República pelos Ministros de Estado) e 10.139/2019 (revisão e consolidação dos atos normativos inferiores a decreto). Elas são atos normativos internos que servem a que os superiores hierárquicos deem ordens apenas a seus subordinados, com o intuito de uniformizar procedimentos ou estabelecer diretrizes para o exercício de competências.
Por servirem a organizar o funcionamento da máquina administrativa, portarias são apelidadas de atos ordinatórios. Não podem se dirigir a pessoas privadas, muito menos limitar direitos e liberdades. Essa compreensão é antiga no STF. O ministro Aliomar Baleeiro colocou-as no seu devido lugar: “Mediante portarias se podem estabelecer formulários, modelos e outros expedientes administrativos, sem inovar a lei ou criar, para o cidadão, ônus que nesta não figura.” (AI 57.279, j. 31/08/1973).
Duas portarias recentes – uma do Secretário Nacional de Fomento e Incentivo à Cultura e outra do Ministro do Trabalho e Previdência – pretenderam inovar não só seu regime jurídico, mas especialmente contrariar o art. 5º, inc. II, da Constituição (o princípio da legalidade), tentando criar obrigações a pessoas privadas.
A primeira é sucinta. Veda, “nos projetos financiados pela Lei nº 8.313/91, o uso e/ou utilização, direta ou indiretamente, além da apologia, do que se convencionou chamar de linguagem neutra”. Já a segunda, repleta de “considerandos”, proíbe a exigência de comprovante de vacinação porque seria “prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho” (equiparando-a aos motivos de sexo, origem, raça, cor, estado civil, deficiência etc.). Poderíamos tratar de diversos aspectos do conteúdo dos atos. Mas fiquemos na legalidade, pois o que chama atenção, em ambos os casos, são os verbos dirigidos à iniciativa privada: vedar e proibir.
Ora, portarias só podem estatuir ordens aos inferiores hierárquicos das autoridades que as promanam. Não podem usurpar a competência primária do Legislativo e dirigir-se às pessoas privadas, proibindo o exercício das liberdades constitucionais. Muito menos regrar questões de saúde pública ou interferir na gestão de pessoal. Se o fizerem, estarão desprezando a necessidade de lei para poderem obrigar alguém – sejam os proponentes de projetos culturais, sejam os empresários – a fazer ou deixar de fazer algo.
Ambas as portarias são juridicamente degeneradas: ignoram as qualidades próprias de sua espécie normativa. Não se prestam a obrigar a quem quer que seja.