Desde a sua publicação, há mais de dois anos, a Lei 14.133/2021 vem instigando a comunidade jurídica, os gestores públicos, os órgãos de controle e o mercado em geral. A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos é uma norma – com forte pretensão de ser uma grande lei nacional – de consolidação dos diplomas até então existentes, que regulam as contratações públicas, dos normativos regulamentares infralegais relevantes, da jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União e dos instrumentos tecnológicos que já se tornaram uma realidade na Administração Pública brasileira.
A questão que ainda não teve resposta definitiva pode ser resumida na seguinte pergunta: sendo uma norma de relativa continuidade, quais as razões para o cenário de dificuldade que se tem apresentado para a plena aplicação da nova Lei de Licitações?
Uma hipótese partiria da premissa do grande diferencial entre os modelos estruturados na Lei 14.133 e na Lei 8.666/1993. A nova Lei de Licitações é uma norma com nítida perspectiva gerencial, que dedica especial atenção à governança das contratações e aos principais aspectos que a envolvem, como planejamento, gestão de pessoas, controle, gestão de riscos e eficiência administrativa.
Por sua vez, o modelo consagrado na Lei 8.666 traduz uma preocupação marcadamente formal quanto à condução dos processos de licitação e contratação, sem maior atenção aos mecanismos institucionais que fazem a contratação acontecer. Nesse particular, a nova lei imprime a necessidade de uma espécie de "giro" de perspectiva: sai de cena o foco centrado nas rotinas de licitação e contratação e ganha realce a governança – a necessidade de alinhamento dos procedimentos com as políticas públicas, com o macroplanejamento e com as diretrizes estratégicas da organização.
Contudo, passados mais de dois anos de vigência da Lei 14.133, foi possível observar que as providências para a plena implementação, em geral, se restringiram à investigação quanto às eventuais mudanças no rito procedimental, nos institutos de contratação, nos prazos e em outros detalhamentos. Resta ainda dúvida a respeito do que foi feito por estados e municípios com relação à governança e à estruturação das medidas organizacionais envolvendo a matriz de competências e os fluxos de trabalho para, de fato, viabilizar a melhoria no planejamento das contratações.
Com o contexto da iminência da revogação da Lei 8.666, ainda no 2º semestre de 2022, intensificou-se o debate acerca das condições de aplicação da Lei 14.133 por parte dos órgãos e entidades da Administração Pública, em especial no âmbito municipal. Tal cenário ficou ainda mais nítido na última semana de março de 2023, que culminou com a edição da MP 1167, de 31/3/2023. Extrai-se de sua exposição de motivos, a justificativa central para o uso do instrumento constitucional, destinado a situações de urgência e relevância:
“A proposta ora apresentada tem por objetivo estabelecer medidas excepcionais e urgentes voltadas à atender maiormente aos pleitos dos Estados e dos Municípios, a pedido da Confederação Nacional dos Municípios e da Frente Nacional de Prefeitos, após a repercussão da Marcha dos Prefeitos ocorrida na semana de 27 a 30 de março do corrente ano, em Brasília, ante a dificuldade de atender de modo pleno a nova legislação diante da complexidade das alterações, em especial em municípios de menor porte".
Os argumentos que motivaram a edição da Medida Provisória foram apresentados de forma generalizada, ausentes maiores informações. Diante do impacto da plena vigência da lei, seria importante saber: quais seriam as reais dificuldades e os entraves para a aplicação da nova Lei de Licitações? Em que medida a aventada complexidade das alterações promovidas pela nova legislação condicionam a capacidade de planejamento das contratações por parte dos municípios?
No intuito de contribuir para um diagnóstico mais aprofundado, que permita atuação construtiva para identificar e sanar dificuldades, a Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil (Atricon) e o Conselho Nacional de Presidentes dos Tribunais de Contas (CNPTC), juntamente com Tribunais de Contas do país, promoveram ampla pesquisa com gestores locais, contemplando 29 perguntas. Aplicada a pesquisa entre 20/4 e 21/7, foram obtidas 2.498 respostas, oriundas de jurisdicionados de praticamente todos os estados da federação.
As manifestações revelam importantes amostras acerca do grau de desenvolvimento de iniciativas dos municípios para a implementação da Lei 14.133, notadamente a estruturação de ações de governança e mecanismos organizacionais. Como o intuito é contribuir para a plena eficácia da lei, ressaltemos os achados que merecem atenção e reflexão.
A propósito, é importante destacar que boa parte dos municípios participantes editaram regulamentação própria para dispor sobre a aplicação da nova lei. Contudo, muitas dessas normas não abrangeram aspectos como matriz de competência e regulação do fluxo organizacional dos processos – aspectos essenciais à governança.
As respostas revelam que os entraves na implementação estão alocados justamente nas questões estruturais atreladas à governança das contratações: ausência de desenvolvimento de uma política sistêmica de gestão de pessoas, falta de instrumentos de macroplanejamento e baixa adesão às ferramentas tecnológicas. Na maioria dos casos são utilizados sistemas eletrônicos apenas para a realização de licitação e estes, em parte significativa, são privados.
Uma importante dimensão da governança, correspondente ao sistema de controle e gestão de riscos, ainda se mostra aquém do desejável na ótica de um Estado gerencial: em muitas respostas é informado que não há uma diferenciação entre atividades de 2ª e 3ª linhas de defesa, havendo nos respectivos municípios apenas o controle interno, restando ausente a imprescindível unidade de auditoria. E aqui cabe enaltecer a importância da advocacia pública, a ser estruturada conforme a realidade local, mas sempre cumprindo o relevante papel, junto com o próprio controle interno, de agir sobretudo preventivamente.
Dessa forma, as reais dificuldades na implementação da nova Lei de Licitações parecem decorrer não somente da possível complexidade das alterações promovidas, mas sim da deficiência no desenvolvimento de ações de governança das contratações, o que renova a relevância do papel indutor dos Tribunais de Contas e sua atuação orientadora, aderente à realidade e às possibilidades dos municípios. Nesse particular, cabe considerar as especificidades, e as dificuldades, das localidades de pequeno porte, nem sempre dotadas das condições técnicas e operacionais necessárias.
Tal propósito pode ter efetividade não somente por meio de ações de capacitação, como também pela divulgação de boas práticas e pelo fomento ao potencial uso de tecnologia nos processos de contratações e nas ações de macroplanejamento. Iniciativas como essas reforçam o compromisso do controle com o fortalecimento da capacidade institucional da Administração Pública, diretriz constante de normas internacionais de auditoria essencial para a prestação de serviços públicos de qualidade à sociedade.
E os Tribunais de Contas brasileiros têm atuado cada vez com mais ênfase na prevenção, na solução consensual das controvérsias e na capacitação dos agentes públicos. No caso da nova Lei de Licitações, as compreensíveis dificuldades, enfrentadas sobretudo pelas administrações de menor porte, poderão ser suplantadas com esse suporte do sistema de controle externo.