De acordo com a Constituição Federal, os atos administrativos normativos são editados por órgãos e entidades da Administração Pública para dar fiel execução à lei e para dispor sobre sua própria organização e funcionamento. Exercida por meio de decretos, resoluções, portarias, deliberações, instruções e regimentos, essa prerrogativa é essencial para a boa gestão pública por atribuir materialidade e aplicabilidade às leis, orientando sua interpretação no caso concreto.
Porém, sua incidência e extensão são objetos de dúvidas e questionamentos, especialmente no que diz respeito às entidades da Administração Pública indireta. Isso porque atos normativos editados pelo ministro da Economia, por exemplo, vinculará os órgãos a ele subordinados, como a Secretaria do Tesouro Nacional. Essa hierarquia deixa de existir quando nos voltamos para atos da Administração Pública direta (como o Ministério da Economia) em relação a entidades da Administração Pública indireta (como empresas estatais).
A submissão de empresas estatais a regulamentos editados por pessoas jurídicas de direito público pode ocorrer em algumas situações.
A primeira a ser destacada, é a sujeição da estatal a um ato administrativo normativo em razão da natureza da atividade que executa. Muitas empresas estatais acabam atuando em setores regulados e se submetendo, em função de uma relação especial, a tais regulamentos. A Petrobras, por exemplo, subordina-se aos atos normativos da Agência Nacional do Petróleo (ANP). Também é o caso da Companhia Docas do Estado da Bahia (Codeba) que se sujeita à regulação da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq).
Os casos que apresentam alguma dificuldade dizem respeito à relação de controle existente entre administração direta e indireta, isto é, a supervisão ou tutela que decorrem de lei. Dessa forma, um ministério somente pode emitir um regulamento (como uma instrução normativa) e gerar obrigações a uma empresa estatal se houver lei que atribua àquele órgão essa competência. Não havendo uma relação de hierarquia, esse poder normativo da administração direta em relação a empresas estatais não pode ser presumido; tem que estar expresso em lei.
No entanto, é muito comum que alguns órgãos extrapolem essa competência, principalmente para alcançar as autarquias e fundações estatais públicas e, por vezes, empresas estatais. Existem diversas instruções normativas sobre licitações que acabam por dispor sobre temas que caberiam, quando muito, a um regulamento editado pelo chefe do Poder Executivo. Nesses casos, nos quais o ato normativo do órgão da administração direta não poderia incluir o ente da administração indireta em seu âmbito de aplicação, o comum é que tal entidade não questione o ato, muito mais por razões políticas do que jurídicas. Mas, em tese, ela poderia.
Há, ainda, situações perfeitamente válidas nas quais entes da administração indireta ficam sujeitos aos termos de um regulamento dessa natureza. Isso ocorre quando o próprio ente, no exercício de sua autonomia administrativa, voluntariamente se sujeita a um programa ou ação governamental. Veja o caso da Instrução Normativa SEGES/ME n° 19, de 4 de abril de 2022, editada pelo Ministério da Economia, que instituiu o Modelo de Governança e Gestão para aprimorar as práticas dos órgãos e entidades que operacionalizam parcerias por meio da Plataforma +Brasil, conforme seu artigo 3º. Assim, quem aderir ao programa – inclusive empresas estatais – estará sujeito à referida instrução normativa.
Convém exemplificar outros casos com base em dois atos normativos editados pelo Gabinete de Segurança Institucional (GSI) da Presidência da República. O primeiro é Instrução Normativa n° 1, de abril de 2019, que dispõe sobre o processo de contratação de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC) pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação (SISP) do Poder Executivo federal. Como esse normativo é aplicável a todos os órgãos e entidades que compõem o SISP, apenas as empresas estatais que voluntariamente aderiram ao SISP submetem-se aos dispositivos do ato normativo (é o caso, por exemplo, da EBC, EPL, Infraero, Emgepron, Valec, HCPA, Ceagesp e Companhia Docas do Pará). Contudo, se a empresa não integrar o SISP, não estará vinculada aos termos da referida instrução.
O segundo caso é o da Instrução Normativa n° 5, de 30 de agosto de 2021. Tal ato dispõe sobre os requisitos mínimos de segurança da informação para a utilização de soluções de computação em nuvem pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública federal. Essa instrução dispõe expressamente seu âmbito de aplicação (artigo 1°), ao determinar que incide sobre o uso de soluções de computação em nuvem pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública federal. Neste caso, o ato normativo se aplica a todos os entes da Administração Pública, tanto direta (no caso de ministérios, secretarias e demais órgãos geridos do Executivo federal) quanto indireta (no caso de autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas).
Desta forma, qualquer ato normativo deve explicitar a sua aplicabilidade e observar a lei que lhe atribui competência para editá-lo. Nos casos citados acima, o GSI recebeu competência para editar normas no âmbito de toda a Administração Pública federal. No primeiro exemplo (Instrução Normativa n° 1), determinou-se que a sua incidência ocorreria somente a determinados órgãos, enquanto que, no segundo (Instrução Normativa n° 5), sua abrangência não admitiu exceções.