A tarifa de disponibilidade tem amparo legal em normas da Lei Nacional de Saneamento Básico. O art. 30, inciso IV, da LNSB, estabelece que dentre os fatores a serem considerados para a estrutura de remuneração desse serviço está o custo mínimo necessário para garantir a sua disponibilidade e continuidade, ainda que não haja efetivo consumo.

Já o art. 45, caput, e § 4º, da mesma lei, estabelece a obrigatoriedade de conexão dos usuários às redes públicas disponíveis, impondo-lhes o ônus econômico correspondente.

Estas normas permitem que os prestadores cobrem pela mera disponibilidade da infraestrutura necessária à conexão do usuário à rede respectiva, até que ela seja de fato efetivada. Esta hipótese é também respaldada por normas de referência já editadas pela ANA. O art. 15, §1º, da Norma de Referência 8, expressamente assegura ao prestador a possibilidade de recuperação dos custos fixos relacionados à manutenção da rede e à capacidade ociosa necessária para o atendimento universal. Já o art. 3º, inciso XXVII, da Norma de Referência 6, define a tarifa como o valor devido pelo usuário em razão da disponibilização dos serviços, ainda que não haja consumo efetivo.

A tarifa de disponibilidade cumpre tanto uma função econômica, quanto regulatória. Por um lado, sua cobrança visa a mitigar o impacto econômico-financeiro gerado no fluxo de caixa do contrato pelo descompasso entre o tempo previsto para a conexão do usuário à rede (conforme a previsão de disponibilização da rede) e o de sua efetiva implementação.

Nesta acepção, pode funcionar como um instrumento de reequilíbrio econômico-financeiro dinâmico do contrato, voltada a compensar as repercussões deste desencaixe no seu fluxo de caixa. Por outro lado, a tarifa de disponibilidade tem o objetivo de, por meio da imposição de ônus econômico, estimular os usuários a se conectarem à rede pública, contribuindo para minorar os impactos socioambientais gerados pela ausência de conexão.

A introdução da cobrança tarifa de disponibilidade nos contratos de prestação de serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário vigentes – sejam contratos de concessão, contratos de parceria público-privada ou contratos de programa – poderá contribuir para mitigar os efeitos de seu desequilíbrio econômico-financeiro oriundo de frustração de demanda pela ausência de conexão tempestiva dos usuários à rede pública.

Afinal, as projeções de crescimento de demanda são precificadas pelos prestadores a partir da presunção de que os usuários se conectarão à rede contemporaneamente à sua disponibilização, dada a prescrição do art. 45, §s 4º e 5º, da LNSB. A infração desta obrigação pelos usuários frustra a justa expectativa do prestador em obter a demanda correspondente no tempo esperado, podendo romper a equação econômico-financeiro do contrato.

É claro que o reconhecimento do aludido desequilíbrio contratual dependerá da consideração da alocação de riscos contratada. Mas é possível afirmar que, como regra, os contratos de concessão, parceria público-privada e de programa vigentes atualmente no setor de saneamento básico não atribuíram à responsabilidade dos prestadores os riscos relacionados à não conexão dos usuários à rede pública, assim como a ocorrência de eventos atinentes à álea extraordinária.

Aliás, segundo a disciplina da alocação de riscos prevista na legislação geral de contratos públicos (art. 103, §1º, Lei 14.133/2021), riscos desta natureza, considerados não controláveis pelo prestador do serviço, devem ser invariavelmente alocados pelo contrato à responsabilidade do poder concedente ou titular.

Afinal, é este quem dispõe de medidas coercitivas ou indutoras ao cumprimento da legislação pelos usuários. Trata-se de um risco cuja prevenção, ou mitigação dos efeitos de sua ocorrência, não podem ser gerenciados eficientemente pelo prestador.

Se assim for, as consequências da materialização destes riscos deverão ser atribuídas à responsabilidade do titular do serviço ou do parceiro público. A esta conclusão se chega também pela aplicação da regra do artigo 124, II, “d”, da Lei 14.133/2021, caso outra não tenha sido a opção da matriz de riscos do contrato.

A não implementação da conexão do usuário à rede contemporaneamente à sua disponibilização afigura-se uma hipótese própria da álea extraordinária, imprevisível e de efeitos incalculáveis ao tempo da contratação. Afinal, a infração a uma obrigação legal não pode ser considerado um fato previsível ou um risco ordinário para os fins do tratamento do equilíbrio contratual, à luz da referida regra legal.