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Pandemia de Coronavírus: o Estado e o Direito Administrativo vão à Guerra
O alastramento por todo o globo da COVID-19 tem afetado todas as áreas da vida humana em sociedade, incluindo desde o convívio familiar e a liberdade individual até o arranjo produtivo.
Citação acadêmica
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ABNT
DE CARVALHO, Francisco Bertino Bezerra. Pandemia de Coronavírus: o Estado e o Direito Administrativo vão à Guerra. Direito do Estado — Colunistas, 2026. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Francisco-Bertino-B-de-Carvalho/pandemia-de-coronavirus-o-estado-e-o-direito-administrativo-vao-a-guerra. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/francisco-bertino-bezerra-de-carvalho/pandemia-de-coronavirus-o-estado-e-o-direito-administrativo-vao-a-guerra. Acesso em: 21 maio 2026.
APA
Carvalho, F. B. B. D. (2026). Pandemia de Coronavírus: o Estado e o Direito Administrativo vão à Guerra. *Direito do Estado — Colunistas*. http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Francisco-Bertino-B-de-Carvalho/pandemia-de-coronavirus-o-estado-e-o-direito-administrativo-vao-a-guerra
BibTeX
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}Pandemia de Coronavírus: o Estado e o Direito
Administrativo vão à Guerra
ANO 2020 NUM 451
Francisco Bertino Bezerra de Carvalho (BA)
Post
16/04/2020 | 8101 pessoas já leram esta coluna. | 25 usuário(s) ON-line nesta página
O alastramento por todo o globo da COVID-19 tem afetado todas as áreas da vida humana
em sociedade, incluindo desde o convívio familiar e a liberdade individual até o arranjo
produtivo.
Como não poderia deixar de ser neste cenário, o Direito, a criação humana para promover a
complexa teia de cooperação que se tornou a vantagem evolutiva do Homo sapiens sapiens ,
está sob violento estresse.
Dada a gravidade e os impactos da situação, frequentemente tem sido utilizada uma
analogia entre este momento vivenciado pelos governos e pelas sociedades e a guerra.
Administrativo vão à Guerra
ANO 2020 NUM 451
Francisco Bertino Bezerra de Carvalho (BA)
Post
16/04/2020 | 8101 pessoas já leram esta coluna. | 25 usuário(s) ON-line nesta página
O alastramento por todo o globo da COVID-19 tem afetado todas as áreas da vida humana
em sociedade, incluindo desde o convívio familiar e a liberdade individual até o arranjo
produtivo.
Como não poderia deixar de ser neste cenário, o Direito, a criação humana para promover a
complexa teia de cooperação que se tornou a vantagem evolutiva do Homo sapiens sapiens ,
está sob violento estresse.
Dada a gravidade e os impactos da situação, frequentemente tem sido utilizada uma
analogia entre este momento vivenciado pelos governos e pelas sociedades e a guerra.
Se, por um lado, falta um aspecto fundamental (e terrível) do conflito bélico – o confronto
entre seres humanos com intenção de mútuo aniquilamento –, por outro, efetivamente, as
semelhanças são muitas, pois o inimigo mortal e invisível atingiu o cotidiano das pessoas de
uma maneira que somente as guerras costumam fazer.
Não são apenas os aspectos físicos, econômicos e financeiros do distanciamento social, há
os emocionais e psicológicos, incluindo o medo de uma ameaça, ao menos por enquanto,
além de nossas forças individuais e coletivas.
Situações extremas, como a vivida agora e em tempos de guerra, alteram subitamente a
tábua de valores e prioridades de uma sociedade de forma tão profunda que, em semanas ou
dias, muda o conceito e a concepção do que importa, tem valor, vale a pena, é necessário,
útil ou irrelevante. A mudança radical na vida diária de cada um e de quase todos transforma
a percepção, testa os princípios e põe à prova os fundamentos da vida em sociedade. No
plano privado e individual, a comunidade é obrigada a refletir sobre seus valores pessoais e
comunitários e sobre os arranjos por meio dos quais estabelece suas interrelações.
A tudo isso também jamais poderia ser imune a organização estatal e seu instrumento de
funcionamento: o direito administrativo.
Se, no plano público, por um ponto de análise, a dimensão do desafio tem trazido à tona a
relevância do Estado em seu papel primordial de defesa dos direitos e interesses coletivos,
por outro ponto de vista, mais do que nunca, as fragilidades dos gestores inaptos sobressaem
à vista de todos. Não é necessária a edição pela Corte Interamericana de Direitos Humanos
de uma Resolução (n°. 01/2020) para serem entendidos os deveres óbvios dos governantes,
nem que Achille Mbembe sustente o elementar direito universal à respiração, mas é bom
que sejam evidenciados, ratificados e registrados os deveres dos líderes e os direitos de
todos para afastar dúvidas dos mais céticos ou cínicos.
Com efeito, restou evidente, em todo o globo, que apenas o Poder Público reúne as
condições para estruturar a defesa e o combate da sociedade contra esta iminente ameaça,
assim como ficou claro que a competência e a arte de governar requer capacidades
intelectuais, emocionais e morais diferenciadas. É um tempo que não perdoará improviso,
incompetência ou despreparo.
Tal e qual na guerra, a capacidade de liderar em condições adversas é o divisor de águas
entre os comandantes de sucesso e aqueles que levam suas tropas à ruína. O sucesso na
carreira militar percorre caminhos totalmente diferentes em tempos de paz e de guerra.
Navegar em dias calmos não representa um grande desafio, mas chegada a tempestade é
preciso reunir no plano intelectual, conhecimento e inteligência, no plano emocional,
equilíbrio e serenidade e, no plano moral, valores capazes de inspirar aos comandados a
confiança necessária para que cumpram seus deveres em condições adversas, muitas vezes
com risco da própria vida.
Nestas horas a palavra pode convencer, mas somente o exemplo arrasta. Não basta ao líder
ter sua escala de valores, é fundamental haver aderência com os princípios da comunidade,
entre seres humanos com intenção de mútuo aniquilamento –, por outro, efetivamente, as
semelhanças são muitas, pois o inimigo mortal e invisível atingiu o cotidiano das pessoas de
uma maneira que somente as guerras costumam fazer.
Não são apenas os aspectos físicos, econômicos e financeiros do distanciamento social, há
os emocionais e psicológicos, incluindo o medo de uma ameaça, ao menos por enquanto,
além de nossas forças individuais e coletivas.
Situações extremas, como a vivida agora e em tempos de guerra, alteram subitamente a
tábua de valores e prioridades de uma sociedade de forma tão profunda que, em semanas ou
dias, muda o conceito e a concepção do que importa, tem valor, vale a pena, é necessário,
útil ou irrelevante. A mudança radical na vida diária de cada um e de quase todos transforma
a percepção, testa os princípios e põe à prova os fundamentos da vida em sociedade. No
plano privado e individual, a comunidade é obrigada a refletir sobre seus valores pessoais e
comunitários e sobre os arranjos por meio dos quais estabelece suas interrelações.
A tudo isso também jamais poderia ser imune a organização estatal e seu instrumento de
funcionamento: o direito administrativo.
Se, no plano público, por um ponto de análise, a dimensão do desafio tem trazido à tona a
relevância do Estado em seu papel primordial de defesa dos direitos e interesses coletivos,
por outro ponto de vista, mais do que nunca, as fragilidades dos gestores inaptos sobressaem
à vista de todos. Não é necessária a edição pela Corte Interamericana de Direitos Humanos
de uma Resolução (n°. 01/2020) para serem entendidos os deveres óbvios dos governantes,
nem que Achille Mbembe sustente o elementar direito universal à respiração, mas é bom
que sejam evidenciados, ratificados e registrados os deveres dos líderes e os direitos de
todos para afastar dúvidas dos mais céticos ou cínicos.
Com efeito, restou evidente, em todo o globo, que apenas o Poder Público reúne as
condições para estruturar a defesa e o combate da sociedade contra esta iminente ameaça,
assim como ficou claro que a competência e a arte de governar requer capacidades
intelectuais, emocionais e morais diferenciadas. É um tempo que não perdoará improviso,
incompetência ou despreparo.
Tal e qual na guerra, a capacidade de liderar em condições adversas é o divisor de águas
entre os comandantes de sucesso e aqueles que levam suas tropas à ruína. O sucesso na
carreira militar percorre caminhos totalmente diferentes em tempos de paz e de guerra.
Navegar em dias calmos não representa um grande desafio, mas chegada a tempestade é
preciso reunir no plano intelectual, conhecimento e inteligência, no plano emocional,
equilíbrio e serenidade e, no plano moral, valores capazes de inspirar aos comandados a
confiança necessária para que cumpram seus deveres em condições adversas, muitas vezes
com risco da própria vida.
Nestas horas a palavra pode convencer, mas somente o exemplo arrasta. Não basta ao líder
ter sua escala de valores, é fundamental haver aderência com os princípios da comunidade,
pois as difíceis decisões que tomará imporão pesados fardos que somente serão carregados
se aceitos pelo juízo de valor da comunidade.
Há uma sensação palpável de que, mesmo sem conflito bélico, se está em guerra, e, como
em todas as guerras, luta-se não apenas pelas vidas dos cidadãos, mas também pela
preservação de um modo de vida, de valores e crenças que estruturam uma sociedade. Há
ainda mais, sabe-se que, como sempre ocorreu, haverá um depois, no qual se construirá um
futuro com as lições aprendidas.
Alguns aprendizados já são possíveis:
1) A importância de construir uma estrutura estatal capaz de tutelar com efetividade os
interesses coletivos (mais do que nunca a soma dos individuais) em áreas como saúde
pública (linha de frente deste combate), limpeza pública (segunda linha de defesa),
segurança pública, mobilidade de bens e pessoas, regulação social, etc., pois as
comunidades serão tão bem sucedidas quanto for a capacidade de organização, adaptação e
resposta de seus organismos públicos;
2) A imprescindibilidade dos governantes serem capacitados intelectual, emocional e
moralmente para liderar a sociedade em momentos de crise, assim como possuírem uma
cartilha de valores essenciais convergente com os da população e efetivamente sintonizados
com o interesse coletivo, pois um liderança capacitada, firme e comprometida com a
comunidade que representa é condição necessária para manter a imprescindível coesão
social;
3) A essencialidade, não apenas do respeito e da reverência, do investimento profundo no
conhecimento (educação) e na investigação científica (pesquisa e extensão), nos quais hoje
estão depositadas todas as esperanças de tratamento e de imunização contra a doença, sem
os quais, simplesmente não surgirá uma saída para expressiva parte da população;
4) A relevância da solidariedade social como princípio fundamental da vida em comunidade,
sem a qual se perdem todas as conquistas do longo processo histórico e civilizatório por
meio do qual a humanidade alcançou uma prosperidade e uma longevidade sem
precedentes;
5) A fragilidade de uma comunidade que seja capaz de produzir riqueza, conhecimento
científico, produtos e serviços de qualidade e oportunidades, mas não seja de distribuir estas
benesses do desenvolvimento humano à sua população, pois, mais uma vez fica evidente
que o verdadeiro progresso de uma comunidade é aquele que alcança todos os seus
membros;
6) A verdadeira hierarquia de nossas reais necessidades, tanto como indivíduos, quanto
como sociedade, ou seja, quais os valores, bens, serviços, profissões, etc., essenciais,
imprescindíveis e que devem ser diariamente reconhecidos, valorizados e priorizados, não
apenas agora, (es)premidos pela urgência, mas sempre e daqui por diante, uma vez estar
claro, entre tantas evidências, o custo imposto pela falta de investimento em conhecimento e
pesquisa, a inutilidade dos bens de ostentação, a impossibilidade da vida pessoal e coletiva
sem solidariedade e encontro, o quão elementares e básicos são a saúde e a paz, quantas
se aceitos pelo juízo de valor da comunidade.
Há uma sensação palpável de que, mesmo sem conflito bélico, se está em guerra, e, como
em todas as guerras, luta-se não apenas pelas vidas dos cidadãos, mas também pela
preservação de um modo de vida, de valores e crenças que estruturam uma sociedade. Há
ainda mais, sabe-se que, como sempre ocorreu, haverá um depois, no qual se construirá um
futuro com as lições aprendidas.
Alguns aprendizados já são possíveis:
1) A importância de construir uma estrutura estatal capaz de tutelar com efetividade os
interesses coletivos (mais do que nunca a soma dos individuais) em áreas como saúde
pública (linha de frente deste combate), limpeza pública (segunda linha de defesa),
segurança pública, mobilidade de bens e pessoas, regulação social, etc., pois as
comunidades serão tão bem sucedidas quanto for a capacidade de organização, adaptação e
resposta de seus organismos públicos;
2) A imprescindibilidade dos governantes serem capacitados intelectual, emocional e
moralmente para liderar a sociedade em momentos de crise, assim como possuírem uma
cartilha de valores essenciais convergente com os da população e efetivamente sintonizados
com o interesse coletivo, pois um liderança capacitada, firme e comprometida com a
comunidade que representa é condição necessária para manter a imprescindível coesão
social;
3) A essencialidade, não apenas do respeito e da reverência, do investimento profundo no
conhecimento (educação) e na investigação científica (pesquisa e extensão), nos quais hoje
estão depositadas todas as esperanças de tratamento e de imunização contra a doença, sem
os quais, simplesmente não surgirá uma saída para expressiva parte da população;
4) A relevância da solidariedade social como princípio fundamental da vida em comunidade,
sem a qual se perdem todas as conquistas do longo processo histórico e civilizatório por
meio do qual a humanidade alcançou uma prosperidade e uma longevidade sem
precedentes;
5) A fragilidade de uma comunidade que seja capaz de produzir riqueza, conhecimento
científico, produtos e serviços de qualidade e oportunidades, mas não seja de distribuir estas
benesses do desenvolvimento humano à sua população, pois, mais uma vez fica evidente
que o verdadeiro progresso de uma comunidade é aquele que alcança todos os seus
membros;
6) A verdadeira hierarquia de nossas reais necessidades, tanto como indivíduos, quanto
como sociedade, ou seja, quais os valores, bens, serviços, profissões, etc., essenciais,
imprescindíveis e que devem ser diariamente reconhecidos, valorizados e priorizados, não
apenas agora, (es)premidos pela urgência, mas sempre e daqui por diante, uma vez estar
claro, entre tantas evidências, o custo imposto pela falta de investimento em conhecimento e
pesquisa, a inutilidade dos bens de ostentação, a impossibilidade da vida pessoal e coletiva
sem solidariedade e encontro, o quão elementares e básicos são a saúde e a paz, quantas
coisas antes inadiáveis puderam e tiveram que esperar, muitas sem fazer falta, quão
maravilhosos e admiráveis são os médicos e garis.
Que a sociedade seja capaz de aproveitar a oportunidade de aprender estas e tantas outras
lições disponíveis para quem mantiver a mente aberta, a espinha ereta e o coração tranquilo.
No conflito contra o vírus microscópio as estruturas do Estado, e seus governantes, e a
organização e os valores da sociedade, são colocados à dura prova para a qual não é
suficiente boa intenção. É necessário ser criativo, reinventar-se, ou, como preferiria Darwin,
readaptar-se à nova realidade, o único caminho para a sobrevivência quando o muda o meio
ambiente.
Assim, tal como ocorre com o Estado, o direito, especialmente o administrativo, em época
de guerra, torna-se outro, precisa reinventar-se. Não que se renuncie à evolução histórica
dos institutos ou se construam novos pilares, ao revés, a partir dos verdadeiros princípios
estruturantes do edifício é necessário e possível conceber arquitetura diversa.
Por exemplo, é o mesmo princípio da prevalência do interesse público sobre o privado o
fundamento para sustentar diversas restrições às liberdades individuais impostas ao cidadão
em prol da segurança coletiva. Os sagrados direitos de ir e vir e de livre iniciativa,
corolários do princípio da liberdade nos planos individual e econômico, tutelados com
prioridade em tempos de paz, precisam ser ressignificados em função da proteção da saúde
de todos, inclusive daqueles que acreditam ter o direito individual de escolher os riscos aos
quais podem se submeter, sem perceber que o direito da vida de cada cidadão, além de
indisponível, é tão importante e inalienável que deve ser defendido até mesmo quando seu
titular o negligencia.
Também o princípio da legalidade, tanto em sua variante pública, legalidade estrita, quanto
em sua vertente privada, legalidade liberdade, continua sendo pilar essencial da estrutura do
Direito, mas pede uma leitura apropriada aos tempos de guerra.
Se, ordinariamente, como dita o modelo da síntese didática, o Poder Público somente pode
fazer o que a lei autoriza, a velocidade requerida pelas medidas e o tempo natural do
processo legislativo estão gerando, em todas as esferas, a proliferação de normas de menor
hierarquia normativa e legitimidade formal (medidas provisórias, decretos, resoluções,
portarias. requisições administrativas, etc.) com base nas quais estão sendo estruturadas as
ações da Administração. De igual forma, a legalidade liberdade, que assegura ao particular
fazer tudo o que não for proibido por lei, também está sendo limitada por normas com os
mesmos déficits de hierarquia e legitimidade formal.
Deve-se entender que, por estas circunstâncias, o “estado de guerra” suprime, reprime ou
coloca em segundo plano o direito, ou altera o princípio da legalidade? Não.
É exatamente o inverso. O Direito, em síntese apertada, é o mais importante e eficaz
instrumento de cooperação social desenvolvido na evolução do ser humano e de suas
sociedades. Como toda construção humana, é dirigido diretamente por sua finalidade:
exatamente assegurar os parâmetros de tal cooperação.
maravilhosos e admiráveis são os médicos e garis.
Que a sociedade seja capaz de aproveitar a oportunidade de aprender estas e tantas outras
lições disponíveis para quem mantiver a mente aberta, a espinha ereta e o coração tranquilo.
No conflito contra o vírus microscópio as estruturas do Estado, e seus governantes, e a
organização e os valores da sociedade, são colocados à dura prova para a qual não é
suficiente boa intenção. É necessário ser criativo, reinventar-se, ou, como preferiria Darwin,
readaptar-se à nova realidade, o único caminho para a sobrevivência quando o muda o meio
ambiente.
Assim, tal como ocorre com o Estado, o direito, especialmente o administrativo, em época
de guerra, torna-se outro, precisa reinventar-se. Não que se renuncie à evolução histórica
dos institutos ou se construam novos pilares, ao revés, a partir dos verdadeiros princípios
estruturantes do edifício é necessário e possível conceber arquitetura diversa.
Por exemplo, é o mesmo princípio da prevalência do interesse público sobre o privado o
fundamento para sustentar diversas restrições às liberdades individuais impostas ao cidadão
em prol da segurança coletiva. Os sagrados direitos de ir e vir e de livre iniciativa,
corolários do princípio da liberdade nos planos individual e econômico, tutelados com
prioridade em tempos de paz, precisam ser ressignificados em função da proteção da saúde
de todos, inclusive daqueles que acreditam ter o direito individual de escolher os riscos aos
quais podem se submeter, sem perceber que o direito da vida de cada cidadão, além de
indisponível, é tão importante e inalienável que deve ser defendido até mesmo quando seu
titular o negligencia.
Também o princípio da legalidade, tanto em sua variante pública, legalidade estrita, quanto
em sua vertente privada, legalidade liberdade, continua sendo pilar essencial da estrutura do
Direito, mas pede uma leitura apropriada aos tempos de guerra.
Se, ordinariamente, como dita o modelo da síntese didática, o Poder Público somente pode
fazer o que a lei autoriza, a velocidade requerida pelas medidas e o tempo natural do
processo legislativo estão gerando, em todas as esferas, a proliferação de normas de menor
hierarquia normativa e legitimidade formal (medidas provisórias, decretos, resoluções,
portarias. requisições administrativas, etc.) com base nas quais estão sendo estruturadas as
ações da Administração. De igual forma, a legalidade liberdade, que assegura ao particular
fazer tudo o que não for proibido por lei, também está sendo limitada por normas com os
mesmos déficits de hierarquia e legitimidade formal.
Deve-se entender que, por estas circunstâncias, o “estado de guerra” suprime, reprime ou
coloca em segundo plano o direito, ou altera o princípio da legalidade? Não.
É exatamente o inverso. O Direito, em síntese apertada, é o mais importante e eficaz
instrumento de cooperação social desenvolvido na evolução do ser humano e de suas
sociedades. Como toda construção humana, é dirigido diretamente por sua finalidade:
exatamente assegurar os parâmetros de tal cooperação.
É, portanto, para cumprir o papel para o qual foi criado que o Direito exige da comunidade,
inclusive e especialmente de seus intérpretes, a capacidade de se adaptar às necessidades de
seu tempo, de suas circunstâncias impedindo, por exemplo, que o direito de ir e vir de um
ou uns seja utilizado contra o direito à saúde, incluindo o direito à própria vida, dos demais.
Também as intervenções do Estado nas liberdades individuais e coletivas vem sendo objeto
de dúvidas, questionamentos e até da imputação de responsabilidade civil. Discute-se da
legitimidade às consequências patrimoniais.
Balizadas opiniões, por exemplo, excepcionam o fato do príncipe pela impossibilidade de
conduta adversa, mas torna-se necessário avançar mais ainda, pois os caminhos não podem
prescindir de uma leitura diferente das relações jurídicas. É oportuno lembrar que a teoria da
imprevisão tem sua origem na doutrina francesa em fatos da guerra, capazes de tornar
excessivamente oneroso o cumprimento de obrigações anteriormente assumidas, partindo
para a criação de um contraponto ao princípio então reinante do pacta sunt servanda.
À época foi uma evolução, uma adaptação para “sobreviver” do Direito. Como percebeu a
neurocientista Rita Levi-Montalcini, as leis, para nossa espécie, são pura evolução
darwiniana. Assim, da rígida prevalência da autonomia da vontade, tão cara às ideias
antropocentristas, liberais e individualistas, para a submissão do contrato (a lei entre as
partes) a limites externos à intenção das partes foi necessário repensar a base filosófica do
direito.
O prestígio da vontade individual como fonte de obrigações, contraponto aos vínculos de
servidão próprios do modelo a ser suplantado, medieval, baseados em relações estamentais
entre as castas sociais (mais que classes, já que estanques) advinha de uma ideologia que
propunha a superação do governo dos mandatários temporais e religiosos de Deus, pelo
governo dos próprios homens pelas normas gerais (leis) e individuais (contratos) surgidas
do reconhecimento do poder de criar normas para si mesmo como preconizado por Kant. A
intangibilidade dos contratos, todavia, revelou-se inadequada à nova realidade trazida pelas
transformações da guerra e o Direito precisou evoluir e desenvolver a teoria da imprevisão
para manter a utilidade prática do contrato na sociedade.
A teoria do fato do príncipe como fator para o surgimento da obrigação de indenizar ou
equilibrar o contrato, evitando que a supremacia do interesse coletivo onerasse
desproporcionalmente alguns, atende à mesma necessidade de adaptação do direito à
cooperação necessária ao momento histórico.
Se inimaginável a responsabilização do monarca absolutista que chegou a se apresentar
como o centro e o objetivo da própria comunidade, na sociedade entre homens livres e
iguais governados por suas próprias leis, passa a ser uma necessidade do novo arranjo que
os ônus do exercício das prerrogativas do Estado em prol do bem comum não onerem
indivíduos específicos.
Tanto na teoria da imprevisão como no fato do príncipe concorrem forças maiores, seja das
circunstâncias além da vontade das partes, seja de maiores poderes e prerrogativas
concentrados pelo próprio ordenamento nas mãos do Estado, mas, em ambos os casos, não
inclusive e especialmente de seus intérpretes, a capacidade de se adaptar às necessidades de
seu tempo, de suas circunstâncias impedindo, por exemplo, que o direito de ir e vir de um
ou uns seja utilizado contra o direito à saúde, incluindo o direito à própria vida, dos demais.
Também as intervenções do Estado nas liberdades individuais e coletivas vem sendo objeto
de dúvidas, questionamentos e até da imputação de responsabilidade civil. Discute-se da
legitimidade às consequências patrimoniais.
Balizadas opiniões, por exemplo, excepcionam o fato do príncipe pela impossibilidade de
conduta adversa, mas torna-se necessário avançar mais ainda, pois os caminhos não podem
prescindir de uma leitura diferente das relações jurídicas. É oportuno lembrar que a teoria da
imprevisão tem sua origem na doutrina francesa em fatos da guerra, capazes de tornar
excessivamente oneroso o cumprimento de obrigações anteriormente assumidas, partindo
para a criação de um contraponto ao princípio então reinante do pacta sunt servanda.
À época foi uma evolução, uma adaptação para “sobreviver” do Direito. Como percebeu a
neurocientista Rita Levi-Montalcini, as leis, para nossa espécie, são pura evolução
darwiniana. Assim, da rígida prevalência da autonomia da vontade, tão cara às ideias
antropocentristas, liberais e individualistas, para a submissão do contrato (a lei entre as
partes) a limites externos à intenção das partes foi necessário repensar a base filosófica do
direito.
O prestígio da vontade individual como fonte de obrigações, contraponto aos vínculos de
servidão próprios do modelo a ser suplantado, medieval, baseados em relações estamentais
entre as castas sociais (mais que classes, já que estanques) advinha de uma ideologia que
propunha a superação do governo dos mandatários temporais e religiosos de Deus, pelo
governo dos próprios homens pelas normas gerais (leis) e individuais (contratos) surgidas
do reconhecimento do poder de criar normas para si mesmo como preconizado por Kant. A
intangibilidade dos contratos, todavia, revelou-se inadequada à nova realidade trazida pelas
transformações da guerra e o Direito precisou evoluir e desenvolver a teoria da imprevisão
para manter a utilidade prática do contrato na sociedade.
A teoria do fato do príncipe como fator para o surgimento da obrigação de indenizar ou
equilibrar o contrato, evitando que a supremacia do interesse coletivo onerasse
desproporcionalmente alguns, atende à mesma necessidade de adaptação do direito à
cooperação necessária ao momento histórico.
Se inimaginável a responsabilização do monarca absolutista que chegou a se apresentar
como o centro e o objetivo da própria comunidade, na sociedade entre homens livres e
iguais governados por suas próprias leis, passa a ser uma necessidade do novo arranjo que
os ônus do exercício das prerrogativas do Estado em prol do bem comum não onerem
indivíduos específicos.
Tanto na teoria da imprevisão como no fato do príncipe concorrem forças maiores, seja das
circunstâncias além da vontade das partes, seja de maiores poderes e prerrogativas
concentrados pelo próprio ordenamento nas mãos do Estado, mas, em ambos os casos, não
foi possível prescindir de uma correção, um ajuste, uma adaptação, para manter a
capacidade do Direito desempenhar seu papel social.
Assim, nos dias de hoje, não importam tanto as razões pelas quais o Estado, em todas as
suas esferas, em prol do bem comum, adotou as medidas que entendeu necessárias, mesmo
quando não suficientes, para combater o avanço da doença, é preciso encontrar caminhos
para ajustar a regulação das situações jurídicas mantendo ao máximo o nível da cooperação
desejável ou, ao menos, possível. Em termos práticos, se todas as medidas adotadas pela
Administração Pública para proteger a população dos riscos de contágio forem
compreendidas como fatos geradores de direito à indenização ancorada na responsabilidade
objetiva do Estado ou para reequilíbrios dos contratos administrativos, a finalidade do
ordenamento e do próprio Direito deixará de ser atendida, será atingido o inverso do seu
objetivo.
Para evitar isso é preciso superar, com um pensamento jurídico estruturado em princípios,
os padrões ordinários de análise dos institutos, inclusive e especialmente, de direito
administrativo.
Se, em condições normais, não seria dado a um Decreto Federal, Estadual ou Municipal, por
exemplo, cercear direitos de mobilidade ou de desenvolver atividades econômicas, sem
violar o princípio da legalidade em suas dimensões pública e privada, em tempos extremos,
é preciso analisar esta situação com base em uma nova leitura dos institutos. Com efeito,
sob as lentes da normalidade, por exemplo, as medidas adotadas por Municípios para
restringir trânsito de pessoas ou atividades estão sendo taxadas de inconstitucionalidade,
especialmente por afrontar liberdades individuais, mas estas lentes não são úteis neste
momento.
Neste caso é preciso compreender que o valor social tutelado pelo Direito na
responsabilização civil do Estado pelos atos que pratica e oneram os particulares é o de que
as prerrogativas conferidas ao Poder Público para agir em nome do interesse coletivo não
devem criar danos exclusivamente para um indivíduo ou grupo, sendo esta a mesma ideia
por detrás da remuneração justa paga na desapropriação ou da reparação integral do dano
individual. No caso atual, porém, questão maior relacionada à saúde e à vida de toda a
comunidade (interesse coletivo) impõem restrições à toda a sociedade (não particularmente
a um ou outro), uma vez que as limitações erga omnes não podem ser entendidas como
danos particulares. Todos se submetem ao interesse de todos, daí não ser adequado cogitar
da indenização pela coletividade (cofres do Estado) dos prejuízos sofridos por toda a
coletividade para atender a toda a coletividade. Em uma analogia forçada, mas ilustrativa, o
instituto civil da confusão daria causa à extinção da obrigação recíproca da sociedade
indenizar a si mesma.
Com ou sem auxílio dos institutos do Direito Civil, porém, é preciso, nesta situação
extrema, buscar construções jurídicas capazes de manter o Direito como um eficaz
instrumento de estímulo à cooperação na sociedade humana.
Neste momento, as interpretações que construam impedimentos, obstáculos ou tragam
consequências gravosas para que as ações que precisam e devem ser realizadas pelo Poder
capacidade do Direito desempenhar seu papel social.
Assim, nos dias de hoje, não importam tanto as razões pelas quais o Estado, em todas as
suas esferas, em prol do bem comum, adotou as medidas que entendeu necessárias, mesmo
quando não suficientes, para combater o avanço da doença, é preciso encontrar caminhos
para ajustar a regulação das situações jurídicas mantendo ao máximo o nível da cooperação
desejável ou, ao menos, possível. Em termos práticos, se todas as medidas adotadas pela
Administração Pública para proteger a população dos riscos de contágio forem
compreendidas como fatos geradores de direito à indenização ancorada na responsabilidade
objetiva do Estado ou para reequilíbrios dos contratos administrativos, a finalidade do
ordenamento e do próprio Direito deixará de ser atendida, será atingido o inverso do seu
objetivo.
Para evitar isso é preciso superar, com um pensamento jurídico estruturado em princípios,
os padrões ordinários de análise dos institutos, inclusive e especialmente, de direito
administrativo.
Se, em condições normais, não seria dado a um Decreto Federal, Estadual ou Municipal, por
exemplo, cercear direitos de mobilidade ou de desenvolver atividades econômicas, sem
violar o princípio da legalidade em suas dimensões pública e privada, em tempos extremos,
é preciso analisar esta situação com base em uma nova leitura dos institutos. Com efeito,
sob as lentes da normalidade, por exemplo, as medidas adotadas por Municípios para
restringir trânsito de pessoas ou atividades estão sendo taxadas de inconstitucionalidade,
especialmente por afrontar liberdades individuais, mas estas lentes não são úteis neste
momento.
Neste caso é preciso compreender que o valor social tutelado pelo Direito na
responsabilização civil do Estado pelos atos que pratica e oneram os particulares é o de que
as prerrogativas conferidas ao Poder Público para agir em nome do interesse coletivo não
devem criar danos exclusivamente para um indivíduo ou grupo, sendo esta a mesma ideia
por detrás da remuneração justa paga na desapropriação ou da reparação integral do dano
individual. No caso atual, porém, questão maior relacionada à saúde e à vida de toda a
comunidade (interesse coletivo) impõem restrições à toda a sociedade (não particularmente
a um ou outro), uma vez que as limitações erga omnes não podem ser entendidas como
danos particulares. Todos se submetem ao interesse de todos, daí não ser adequado cogitar
da indenização pela coletividade (cofres do Estado) dos prejuízos sofridos por toda a
coletividade para atender a toda a coletividade. Em uma analogia forçada, mas ilustrativa, o
instituto civil da confusão daria causa à extinção da obrigação recíproca da sociedade
indenizar a si mesma.
Com ou sem auxílio dos institutos do Direito Civil, porém, é preciso, nesta situação
extrema, buscar construções jurídicas capazes de manter o Direito como um eficaz
instrumento de estímulo à cooperação na sociedade humana.
Neste momento, as interpretações que construam impedimentos, obstáculos ou tragam
consequências gravosas para que as ações que precisam e devem ser realizadas pelo Poder
Público, subvertem o propósito, a razão de existir, do Direito, prestam-lhe um desserviço
imenso, uma vez que quando o Direito não for capaz de resolver, de apontar os caminhos, a
opção que resta é o retrocesso à barbárie, ao estado de natureza no qual as chances de bons
resultados são infinitamente menores.
Sim, embora não estejamos em Guerra, no sentido do Direito Internacional Público, trata-se
de uma situação extrema que afeta diretamente a jurisdição e a competência de cada ente
federado e a consciência cidadã de cada indivíduo.
Na Bahia, de onde falo, já se enfrentou casos inclusive de conflito de atribuições entre
esferas e respectivos entes. Caberia à ANVISA criar barreiras sanitárias nos aeroportos, não
o fez e impediu a Secretaria de Saúde Estadual de o fazer.
O Estado da Bahia teve o direito de suprir a omissão reconhecido judicialmente em primeiro
grau (em decisão posteriormente reformada no segundo). A visão do Juízo de Primeiro
Grau, todavia, pareceu mais sintonizada com a necessidade já referida de olhar por ângulos
diferentes e interpretar o Direito no sentido da efetividade de suas normas pela garantia dos
valores que tutela.
Neste sentido, o Min. Marco Aurélio, na ADI 6341, reconheceu a competência concorrente
das três esferas para normatizar o combate à pandemia em seus territórios. Eis uma decisão
que parece compreender a necessidade de alterar os parâmetros de regulagem do sistema
para manter útil e vivo o Direito.
No âmbito municipal a crítica tem se concentrado nas medidas restritivas à circulação das
pessoas e ao desenvolvimento de atividades econômicas que, na visão dos opositores,
afrontaria o primado da liberdade, que, desde Roma, é o primeiro direito da República,
como o lema da Revolução Francesa relembra, mas ela pressupõe a vida, não apenas a de
cada um, mas a de toda a comunidade, premissa do próprio Direito (pacto cuja premissa é o
valor da vida em sociedade superar a existência de cada um por si).
Desde a fundação da res publica se concebe a necessidade de restringir o particular em
favor do coletivo. No caso específico, o direito de um ou outro circular não pode implicar
em risco de vida aos demais. Isto seria a antítese do Direito.
Nem tampouco a questão da competência local seria obstáculo à legitimidade para a
disciplina do tema, como assinala a decisão do Min. Marco Aurélio, pois é evidente que os
interesses locais das comunidades devem ser melhor compreendidos por ela própria – por
meio de seus dirigentes democraticamente eleitos.
O maior risco da pandemia é a superlotação dos leitos de UTI e a consequente morte
daqueles que agravam sua condição clínica e não encontrarem espaço disponível para
tratamento, hipótese na qual o desfecho fatal é praticamente inevitável. A Distribuição de
leitos de tratamento intensivo não é uniforme no país, nem por região, nem entre as redes
privada e pública (que será mais demandada). Há diversas localidades, regiões e
microregiões sem nenhum leito de UTI. Estas localidades, muitas vezes invisíveis na
Capital do Estado, e, mais ainda, em Brasília possuem o direito de se proteger de uma
imenso, uma vez que quando o Direito não for capaz de resolver, de apontar os caminhos, a
opção que resta é o retrocesso à barbárie, ao estado de natureza no qual as chances de bons
resultados são infinitamente menores.
Sim, embora não estejamos em Guerra, no sentido do Direito Internacional Público, trata-se
de uma situação extrema que afeta diretamente a jurisdição e a competência de cada ente
federado e a consciência cidadã de cada indivíduo.
Na Bahia, de onde falo, já se enfrentou casos inclusive de conflito de atribuições entre
esferas e respectivos entes. Caberia à ANVISA criar barreiras sanitárias nos aeroportos, não
o fez e impediu a Secretaria de Saúde Estadual de o fazer.
O Estado da Bahia teve o direito de suprir a omissão reconhecido judicialmente em primeiro
grau (em decisão posteriormente reformada no segundo). A visão do Juízo de Primeiro
Grau, todavia, pareceu mais sintonizada com a necessidade já referida de olhar por ângulos
diferentes e interpretar o Direito no sentido da efetividade de suas normas pela garantia dos
valores que tutela.
Neste sentido, o Min. Marco Aurélio, na ADI 6341, reconheceu a competência concorrente
das três esferas para normatizar o combate à pandemia em seus territórios. Eis uma decisão
que parece compreender a necessidade de alterar os parâmetros de regulagem do sistema
para manter útil e vivo o Direito.
No âmbito municipal a crítica tem se concentrado nas medidas restritivas à circulação das
pessoas e ao desenvolvimento de atividades econômicas que, na visão dos opositores,
afrontaria o primado da liberdade, que, desde Roma, é o primeiro direito da República,
como o lema da Revolução Francesa relembra, mas ela pressupõe a vida, não apenas a de
cada um, mas a de toda a comunidade, premissa do próprio Direito (pacto cuja premissa é o
valor da vida em sociedade superar a existência de cada um por si).
Desde a fundação da res publica se concebe a necessidade de restringir o particular em
favor do coletivo. No caso específico, o direito de um ou outro circular não pode implicar
em risco de vida aos demais. Isto seria a antítese do Direito.
Nem tampouco a questão da competência local seria obstáculo à legitimidade para a
disciplina do tema, como assinala a decisão do Min. Marco Aurélio, pois é evidente que os
interesses locais das comunidades devem ser melhor compreendidos por ela própria – por
meio de seus dirigentes democraticamente eleitos.
O maior risco da pandemia é a superlotação dos leitos de UTI e a consequente morte
daqueles que agravam sua condição clínica e não encontrarem espaço disponível para
tratamento, hipótese na qual o desfecho fatal é praticamente inevitável. A Distribuição de
leitos de tratamento intensivo não é uniforme no país, nem por região, nem entre as redes
privada e pública (que será mais demandada). Há diversas localidades, regiões e
microregiões sem nenhum leito de UTI. Estas localidades, muitas vezes invisíveis na
Capital do Estado, e, mais ainda, em Brasília possuem o direito de se proteger de uma
doença que será fatal para qualquer de seus habitantes que tenha sua condição de saúde
agravada.
Durante a gripe espanhola (originada nos EUA) que matou milhões ao redor do mundo,
Gunnison, no Estado do Colorado, foi a única cidade que não teve mortes numa região
muito impactada. Este sucesso adveio de ter tomado suas próprias e sérias medidas de
quarentena.
Cada Município deve conhecer o perfil etário de sua população, as condições de seu
sistema de saúde, entre outros fatores, como distância de centro médico de referência,
meios de transportar doentes, etc. e avaliar os riscos das medidas que deve adotar em prol de
seus cidadãos. Por outro lado, os próprios cidadãos também possuem, junto ao poder local,
maiores e melhores condições, seja para influir nas decisões, seja para adotar medidas
contra eventuais excessos. Assim funciona a democracia no Estado Democrático de Direito.
O que não se pode, neste cenário, é retirar a autonomia dos governos locais (os mais perto
de suas comunidades) para adotar medidas que entendam necessárias para proteger seus
próprios cidadãos de uma situação que, quase sempre, supera sua capacidade de resposta
satisfatória.
Haverá necessidade de serem feitos ajustes e de haver entendimento entre as autoridades
constituídas para aperfeiçoar os métodos, mas é uma tarefa destas autoridades para tanto
eleitas, não sendo apropriado aos juristas neste momento, com base em um padrão de
julgamento anacrônico e ineficaz, encastelar-se na defesa de uma concepção de direitos e
garantias individuais que, no plano prático, se traduz na antítese dos valores que deveria
tutelar, ou, em outras palavras, transformar o direito de ir e vir no direito de se transformar
em vetor de disseminação da doença, interpretar o direito à liberdade de ação sem o
necessário limite da tutela dos direitos dos demais indivíduos, da coletividade e do próprio
cidadão.
É importante perceber que a situação envolve um conflito entre a legalidade estrita e as
regras de competência institucional que sustentam a própria razão de ser do Estado. A
didática forma de descrever e diferenciar a legalidade estrita do Estado da legalidade
liberdade do cidadão, esta última traduzida como a possibilidade de fazer tudo o que não for
por lei vedado e a primeira por agir apenas nos estritos limites da autorização de lei anterior
transmite uma ideia falsa ou incompleta, pois o limite da atuação do Estado se dá pelas
regras de competência, não pela prévia definição da conduta pela lei.
Sim, atualmente se quer um Estado limitado pela lei para proteger a sociedade do arbítrio e
do abuso de poder, mas esta forma de funcionar do Estado por meio da qual se pretende
atender aos complementos “Democrático” e “de Direito” não é um fim em si mesma, é um
meio para o melhor ou mais desejável desempenho de seu papel, determinado por sua
competência.
A finalidade do Estado – atender ao interesse e ao bem comum – é sua efetiva razão de
existir. Na prática isso significa que a falta do trilho seguro da normatização prévia para
determinar o percurso da ação estatal não exime o Poder Público do cumprimento da missão
agravada.
Durante a gripe espanhola (originada nos EUA) que matou milhões ao redor do mundo,
Gunnison, no Estado do Colorado, foi a única cidade que não teve mortes numa região
muito impactada. Este sucesso adveio de ter tomado suas próprias e sérias medidas de
quarentena.
Cada Município deve conhecer o perfil etário de sua população, as condições de seu
sistema de saúde, entre outros fatores, como distância de centro médico de referência,
meios de transportar doentes, etc. e avaliar os riscos das medidas que deve adotar em prol de
seus cidadãos. Por outro lado, os próprios cidadãos também possuem, junto ao poder local,
maiores e melhores condições, seja para influir nas decisões, seja para adotar medidas
contra eventuais excessos. Assim funciona a democracia no Estado Democrático de Direito.
O que não se pode, neste cenário, é retirar a autonomia dos governos locais (os mais perto
de suas comunidades) para adotar medidas que entendam necessárias para proteger seus
próprios cidadãos de uma situação que, quase sempre, supera sua capacidade de resposta
satisfatória.
Haverá necessidade de serem feitos ajustes e de haver entendimento entre as autoridades
constituídas para aperfeiçoar os métodos, mas é uma tarefa destas autoridades para tanto
eleitas, não sendo apropriado aos juristas neste momento, com base em um padrão de
julgamento anacrônico e ineficaz, encastelar-se na defesa de uma concepção de direitos e
garantias individuais que, no plano prático, se traduz na antítese dos valores que deveria
tutelar, ou, em outras palavras, transformar o direito de ir e vir no direito de se transformar
em vetor de disseminação da doença, interpretar o direito à liberdade de ação sem o
necessário limite da tutela dos direitos dos demais indivíduos, da coletividade e do próprio
cidadão.
É importante perceber que a situação envolve um conflito entre a legalidade estrita e as
regras de competência institucional que sustentam a própria razão de ser do Estado. A
didática forma de descrever e diferenciar a legalidade estrita do Estado da legalidade
liberdade do cidadão, esta última traduzida como a possibilidade de fazer tudo o que não for
por lei vedado e a primeira por agir apenas nos estritos limites da autorização de lei anterior
transmite uma ideia falsa ou incompleta, pois o limite da atuação do Estado se dá pelas
regras de competência, não pela prévia definição da conduta pela lei.
Sim, atualmente se quer um Estado limitado pela lei para proteger a sociedade do arbítrio e
do abuso de poder, mas esta forma de funcionar do Estado por meio da qual se pretende
atender aos complementos “Democrático” e “de Direito” não é um fim em si mesma, é um
meio para o melhor ou mais desejável desempenho de seu papel, determinado por sua
competência.
A finalidade do Estado – atender ao interesse e ao bem comum – é sua efetiva razão de
existir. Na prática isso significa que a falta do trilho seguro da normatização prévia para
determinar o percurso da ação estatal não exime o Poder Público do cumprimento da missão
primordial, devendo, nestes casos, valer-se dos poderes discricionários que recebe para,
atendendo aos princípios que norteiam sua ação, como bem adverte Celso Antonio Bandeira
de Mello, alcançar seus objetivos.
A falta de norma prescritiva da ação estatal não é uma escusa para sua inação quando o
assunto é de sua alçada, mas para sua ação comprometida com as finalidades de sua
existência e a ancorada nas normas fundamentais que o inspiram.
No caso concreto, por exemplo, não pode haver dúvida que esta pandemia de efeitos sem
precedentes é uma questão de saúde pública, que seu enfretamento é missão de todos,
especialmente do Poder Público, que, portanto, não pode se omitir de agir sob a frágil
alegação de que inexistem prévias leis que conduzam seu agir. Dito de outra forma, o
Estado não pode se eximir de agir por não ter o seguro caminho trilhado por uma lei que
determine como irá atuar, pois, com maior ou menor liberdade de ação, o que determina o
agir do Poder Público é a presença inequívoca de interesses coletivos demandando tutela.
Assim, não se pode taxar de inconstitucionalidade, com bases nos parâmetros da
normalidade, as medidas de um ente federado que coloca a vida e a liberdade de toda a
comunidade acima da liberdade individual de cada um seguir suas convicções ou interesses
(sendo esta a primeira concessão da vida em sociedade: o interesse individual cederá ao do
grupo). A liberdade de um não pode ser exercida contra todos, porque a liberdade é um bem
que se adquire apenas coletivamente, nem mesmo contra si próprio, pois a saúde e a vida
são bens tão preciosos e caros à sociedade que precisam ser tutelados pelo Direito mesmo
quando seus titulares intencionam à elas renunciar.
Analisando pelo prisma que ora se propõe, todos os poderes constituídos, em todas as
esferas, possuem o DEVER de agir segundo o interesse coletivo, Presidente, Governadores
ou Prefeitos, Assembleias ou Câmaras, servidores, policiais, bombeiros, garis, médicos,
cada um no âmbito de sua jurisdição e competência, para que, sempre e, em cada caso,
predomine o interesse da coletividade.
Se houver dúvida sobre a ocorrência de um exagero pontual, ademais, não basta apenas
refazer a análise sob a ótica da excepcionalidade do momento e da forma que ela afeta a
escala de valores juridicamente tutelados ou mesmo a própria forma de os tutelar, é preciso
ainda, para caracterizar o abuso ou excesso que se seja capaz de apontar uma solução
melhor antes de pretender retirar de cada autoridade constituída as prerrogativas inerentes
aos seus deveres de ofício.
Com efeito, não basta levantar questões sobre uma medida, especialmente quando adotada
no exercício de poder discricionário se não se for, concomitantemente, possível indicar uma
forma de alcançar o mesmo objetivo ou obter o mesmo resultado na tutela de direitos e
interesses por uma via alternativa.
Pode-se, por exemplo, decidir substituir o distanciamento social por uma vacinação eficaz
(quando for desenvolvida) ou reduzir sua intensidade quando houver um tratamento
eficiente para os casos mais graves impedindo os óbitos, mas não é possível retirar validade
e sustentação jurídica desta medida sem que exista alternativa minimamente viável. Isto
atendendo aos princípios que norteiam sua ação, como bem adverte Celso Antonio Bandeira
de Mello, alcançar seus objetivos.
A falta de norma prescritiva da ação estatal não é uma escusa para sua inação quando o
assunto é de sua alçada, mas para sua ação comprometida com as finalidades de sua
existência e a ancorada nas normas fundamentais que o inspiram.
No caso concreto, por exemplo, não pode haver dúvida que esta pandemia de efeitos sem
precedentes é uma questão de saúde pública, que seu enfretamento é missão de todos,
especialmente do Poder Público, que, portanto, não pode se omitir de agir sob a frágil
alegação de que inexistem prévias leis que conduzam seu agir. Dito de outra forma, o
Estado não pode se eximir de agir por não ter o seguro caminho trilhado por uma lei que
determine como irá atuar, pois, com maior ou menor liberdade de ação, o que determina o
agir do Poder Público é a presença inequívoca de interesses coletivos demandando tutela.
Assim, não se pode taxar de inconstitucionalidade, com bases nos parâmetros da
normalidade, as medidas de um ente federado que coloca a vida e a liberdade de toda a
comunidade acima da liberdade individual de cada um seguir suas convicções ou interesses
(sendo esta a primeira concessão da vida em sociedade: o interesse individual cederá ao do
grupo). A liberdade de um não pode ser exercida contra todos, porque a liberdade é um bem
que se adquire apenas coletivamente, nem mesmo contra si próprio, pois a saúde e a vida
são bens tão preciosos e caros à sociedade que precisam ser tutelados pelo Direito mesmo
quando seus titulares intencionam à elas renunciar.
Analisando pelo prisma que ora se propõe, todos os poderes constituídos, em todas as
esferas, possuem o DEVER de agir segundo o interesse coletivo, Presidente, Governadores
ou Prefeitos, Assembleias ou Câmaras, servidores, policiais, bombeiros, garis, médicos,
cada um no âmbito de sua jurisdição e competência, para que, sempre e, em cada caso,
predomine o interesse da coletividade.
Se houver dúvida sobre a ocorrência de um exagero pontual, ademais, não basta apenas
refazer a análise sob a ótica da excepcionalidade do momento e da forma que ela afeta a
escala de valores juridicamente tutelados ou mesmo a própria forma de os tutelar, é preciso
ainda, para caracterizar o abuso ou excesso que se seja capaz de apontar uma solução
melhor antes de pretender retirar de cada autoridade constituída as prerrogativas inerentes
aos seus deveres de ofício.
Com efeito, não basta levantar questões sobre uma medida, especialmente quando adotada
no exercício de poder discricionário se não se for, concomitantemente, possível indicar uma
forma de alcançar o mesmo objetivo ou obter o mesmo resultado na tutela de direitos e
interesses por uma via alternativa.
Pode-se, por exemplo, decidir substituir o distanciamento social por uma vacinação eficaz
(quando for desenvolvida) ou reduzir sua intensidade quando houver um tratamento
eficiente para os casos mais graves impedindo os óbitos, mas não é possível retirar validade
e sustentação jurídica desta medida sem que exista alternativa minimamente viável. Isto
porque poderes são deveres no Estado Democrático de Direito, e, por esta razão, são
acompanhados dos meios necessários e suficientes para sua concretização.
Neste sentido, repita-se, por mais desagradável que pareça uma ou outra medida, somente
será passível de qualquer crítica, notadamente jurídica, diante de outra solução igual ou
melhor. Sem nenhuma alternativa igual ou mais adequada, nenhum ato ou decisão
administrativa deve ser objeto de recurso ou invalidação quanto ao mérito.
A Administração Pública precisará se reinventar com a mesma velocidade que os desafios
impostos por esta guerra, desdobrando-se para combater um inimigo silencioso e invisível,
e, sendo a necessidade mãe da invenção, é hora de ser criativa.
Além das medidas de contenção da circulação e de ampliação da estrutura de saúde que irá
tratar os casos mais graves, o Estado precisará lidar com várias outras consequências da
emergência de saúde pública sobre, por exemplo, negócios jurídicos administrativos de trato
continuado, obras públicas, servidores e serviços públicos, pois a própria Administração
sofre impactos diretos da pandemia em seu funcionamento e em suas relações internas e
externas.
Quais obras serão contratadas, quais continuarão, quais serão suspensas? Como regular as
relações contratuais com os Administrados? Como e em que medida manter a arrecadação?
Quais serviços públicos suspender ou reduzir, quais manter? Que servidores afastar,
conceder férias ou manter trabalhando? Como evitar que este grande evento de força maior
seja fonte da ampliação de gastos públicos por força da suspensão ou cancelamento de
contratos, prorrogação de prazos, etc.? Combater o vírus não é a única frente de batalha e a
já complexa administração da coisa pública tornou-se uma empresa ainda mais difícil.
Será preciso analisar a estrutura das parcerias público privadas, avaliar os contratos de
concessão simples com o propósito especial de descobrir se as bases econômica e financeira
dos pactos são capazes de suportar, com mínimo equilíbrio, as transformações exigidas
pelas turbulências desta fase ou, como, em caso contrário, encontrar um caminho eficiente
de preservar os valores, princípios e objetos essenciais envolvidos.
Com efeito, em muitas situações a solução padrão da normalidade, pelo reequilíbrio
econômico e financeiro do contrato pode se transformar em um beco sem saída, seja pela
impossibilidade real de equilibrar econômica e financeiramente uma relação em
circunstâncias tão diversas das originais, seja pelo risco dos ajustes necessários tornarem
impossível a manutenção do vínculo ou insuportavelmente onerosa para qualquer das partes,
principalmente para o Estado.
A concessão mediante outorga de uma área pública para exploração particular com
restaurantes, bares, teatros, parques, etc., cuja receita será abruptamente impactada durante
todo o distanciamento social pode ser equacionada pela exoneração da outorga no período
(com perda de receitas) ou até mais adequadamente, pela suspensão do contrato para
prosseguimento após a pandemia, provavelmente medida mais adequada e proporcional
para os dois lados.
acompanhados dos meios necessários e suficientes para sua concretização.
Neste sentido, repita-se, por mais desagradável que pareça uma ou outra medida, somente
será passível de qualquer crítica, notadamente jurídica, diante de outra solução igual ou
melhor. Sem nenhuma alternativa igual ou mais adequada, nenhum ato ou decisão
administrativa deve ser objeto de recurso ou invalidação quanto ao mérito.
A Administração Pública precisará se reinventar com a mesma velocidade que os desafios
impostos por esta guerra, desdobrando-se para combater um inimigo silencioso e invisível,
e, sendo a necessidade mãe da invenção, é hora de ser criativa.
Além das medidas de contenção da circulação e de ampliação da estrutura de saúde que irá
tratar os casos mais graves, o Estado precisará lidar com várias outras consequências da
emergência de saúde pública sobre, por exemplo, negócios jurídicos administrativos de trato
continuado, obras públicas, servidores e serviços públicos, pois a própria Administração
sofre impactos diretos da pandemia em seu funcionamento e em suas relações internas e
externas.
Quais obras serão contratadas, quais continuarão, quais serão suspensas? Como regular as
relações contratuais com os Administrados? Como e em que medida manter a arrecadação?
Quais serviços públicos suspender ou reduzir, quais manter? Que servidores afastar,
conceder férias ou manter trabalhando? Como evitar que este grande evento de força maior
seja fonte da ampliação de gastos públicos por força da suspensão ou cancelamento de
contratos, prorrogação de prazos, etc.? Combater o vírus não é a única frente de batalha e a
já complexa administração da coisa pública tornou-se uma empresa ainda mais difícil.
Será preciso analisar a estrutura das parcerias público privadas, avaliar os contratos de
concessão simples com o propósito especial de descobrir se as bases econômica e financeira
dos pactos são capazes de suportar, com mínimo equilíbrio, as transformações exigidas
pelas turbulências desta fase ou, como, em caso contrário, encontrar um caminho eficiente
de preservar os valores, princípios e objetos essenciais envolvidos.
Com efeito, em muitas situações a solução padrão da normalidade, pelo reequilíbrio
econômico e financeiro do contrato pode se transformar em um beco sem saída, seja pela
impossibilidade real de equilibrar econômica e financeiramente uma relação em
circunstâncias tão diversas das originais, seja pelo risco dos ajustes necessários tornarem
impossível a manutenção do vínculo ou insuportavelmente onerosa para qualquer das partes,
principalmente para o Estado.
A concessão mediante outorga de uma área pública para exploração particular com
restaurantes, bares, teatros, parques, etc., cuja receita será abruptamente impactada durante
todo o distanciamento social pode ser equacionada pela exoneração da outorga no período
(com perda de receitas) ou até mais adequadamente, pela suspensão do contrato para
prosseguimento após a pandemia, provavelmente medida mais adequada e proporcional
para os dois lados.
Há serviços públicos, porém, que, mesmo afetados, não podem parar, como fornecimento de
água e saneamento, iluminação pública, SAMU, vigilância sanitária, transportes públicos,
coleta e destinação de resíduos, etc.
Em alguns casos, notadamente quando entregues à exploração pela iniciativa privada, a
solução do reequilíbrio durante ou depois da pandemia não será possível ou adequada, seja
pela inviabilidade financeira, seja pela excessiva onerosidade para alguma das partes, em
especial, para o Estado que, precisando ser efetivo e forte neste momento, dele não pode sair
muito mais combalido do que entrou. Soluções criativas devem surgir, uma das quais a
suspensão de concessões simples no período da pandemia, para posterior continuação pelo
prazo restante quando de sua superação, com a contratação sob demanda dos serviços
necessários durante a emergência. Ao invés de tentar navegar com um navio petroleiro
contratado em um estreito canal, melhor contar por um período com uma embarcação
adequada para o objetivo pretendido ou possível.
Esta solução evita o gasto de energia e tempo em cálculos complexos, irrealizáveis ou
imprecisos para tentar um equilíbrio impossível ou excessivamente oneroso, provavelmente
extremamente custoso ao erário, inócuo para equacionar o problema e potencialmente capaz
de causar solução de continuidade nos contratos, com perdas para ambos os lados. Melhor
investir na relação equilibrada a longo prazo que comprometê-la na tentativa de uma
modificação não operacional. O objeto temporário excepcional pede um pacto específico.
Muitas são as oportunidades para o Direito, especialmente o Administrativo, demonstrar seu
valor e sua utilidade no papel essencial de regulação das relações interpessoais para
fomentar a complexa cooperação característica da raça humana, mantendo a mais eficaz
vantagem evolutiva da espécie, para tanto precisando demonstrar sua capacidade de
adaptação a novos e desafiadores tempos e circunstâncias, permitindo que a pandemia da
COVID-19 encerre histórica e definitivamente o século XX e inicie uma nova era no século
XXI, marcando, sob o signo da renovação pascoal, um novo renascimento, promovido pela
restauração da razão (temperada com emoção), comprometido com a sustentabilidade,
inspirado pela releitura atualizada da liberdade coletiva, da igualdade material e da
fraternidade solidária.
Se aprendermos as lições, será um extraordinário tempo de se viver a aventura humana...
JUNTOS NOVAMENTE.
Post
água e saneamento, iluminação pública, SAMU, vigilância sanitária, transportes públicos,
coleta e destinação de resíduos, etc.
Em alguns casos, notadamente quando entregues à exploração pela iniciativa privada, a
solução do reequilíbrio durante ou depois da pandemia não será possível ou adequada, seja
pela inviabilidade financeira, seja pela excessiva onerosidade para alguma das partes, em
especial, para o Estado que, precisando ser efetivo e forte neste momento, dele não pode sair
muito mais combalido do que entrou. Soluções criativas devem surgir, uma das quais a
suspensão de concessões simples no período da pandemia, para posterior continuação pelo
prazo restante quando de sua superação, com a contratação sob demanda dos serviços
necessários durante a emergência. Ao invés de tentar navegar com um navio petroleiro
contratado em um estreito canal, melhor contar por um período com uma embarcação
adequada para o objetivo pretendido ou possível.
Esta solução evita o gasto de energia e tempo em cálculos complexos, irrealizáveis ou
imprecisos para tentar um equilíbrio impossível ou excessivamente oneroso, provavelmente
extremamente custoso ao erário, inócuo para equacionar o problema e potencialmente capaz
de causar solução de continuidade nos contratos, com perdas para ambos os lados. Melhor
investir na relação equilibrada a longo prazo que comprometê-la na tentativa de uma
modificação não operacional. O objeto temporário excepcional pede um pacto específico.
Muitas são as oportunidades para o Direito, especialmente o Administrativo, demonstrar seu
valor e sua utilidade no papel essencial de regulação das relações interpessoais para
fomentar a complexa cooperação característica da raça humana, mantendo a mais eficaz
vantagem evolutiva da espécie, para tanto precisando demonstrar sua capacidade de
adaptação a novos e desafiadores tempos e circunstâncias, permitindo que a pandemia da
COVID-19 encerre histórica e definitivamente o século XX e inicie uma nova era no século
XXI, marcando, sob o signo da renovação pascoal, um novo renascimento, promovido pela
restauração da razão (temperada com emoção), comprometido com a sustentabilidade,
inspirado pela releitura atualizada da liberdade coletiva, da igualdade material e da
fraternidade solidária.
Se aprendermos as lições, será um extraordinário tempo de se viver a aventura humana...
JUNTOS NOVAMENTE.
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