Está pautado para o próximo dia 10 de fevereiro o julgamento da ADI nº 6482, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) debaterá sobre a validade jurídico-constitucional do art. 12 da Lei nº 13.116/2015 (conhecida como a Lei das Antenas). O dispositivo, impugnado pelo Procurador-Geral da República (PGR)[1], isenta as empresas de telecomunicações do pagamento de “contraprestação em razão do direito de passagem em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo, ainda que esses bens ou instalações sejam explorados por meio de concessão ou outra forma de delegação”.
A gratuidade concedida, segundo as associações contrárias à tese do PGR, é importante para atrair investimentos para o setor de telecomunicações. Em uma perspectiva micro, a premissa poderia até se confirmar: ao desonerar os custos da atividade econômica, seria possível despertar o interesse de investidores e impulsionar o desenvolvimento do setor. No entanto, em uma perspectiva macro, qualquer política pública deve ser desenvolvida avaliando as suas efetivas consequências de forma ampla, de modo que se possa identificar, no caso de uma gratuidade concedida a um setor, quem será onerado por essa decisão alocativa. Não há almoço grátis. E, no caso em questão, a transferência da conta contraria a Constituição.
O problema a ser enfrentado na ADI nº 6482 é que, a pretexto de atrair investimentos, o legislador federal optou por fazer verdadeira – e inconstitucional – cortesia com chapéu alheio. As verbas devidas pelo direito de passagem, no contexto de rodovias concedidas, representam fontes relevantes de receitas para as concessionárias, cuja inclusão na estrutura remuneratória dos contratos de concessão visa a assegurar a modicidade das tarifas de serviços públicos (cf. art. 11 da Lei nº 8.987/95). O fomento ao setor de telecomunicações, portanto, passa a ser custeado diretamente pelos usuários dos serviços públicos de rodovias – as quais são responsáveis por mais de 70% da logística e do abastecimento nacional. Uma cortesia inglória, que agride pilares constitucionais estruturantes dos serviços públicos (art. 175, caput e parágrafo único, inc. III e IV da Constituição), cuja política tarifária deveria zelar pela modicidade e pelo acesso universal aos seus usuários.
Mas não é só. A cortesia foi feita também de modo a esvaziar as competências dos Estados e Municípios quanto à organização de seus serviços públicos, de seus bens e de seus contratos de concessão. Não é legítimo que o legislador federal conceda benesse às empresas de telecomunicações em prejuízo de rodovias concedidas em nível estadual, distrital e municipal. A igualdade jurídica entre os entes da Federação impede que tamanha interferência sobre a capacidade de autogestão e auto-organização dos entes subnacionais seja promovida. Ainda mais quando se sabe que se trata de setor que necessita de grandes investimentos para reduzir o gargalo logístico do país, em que apenas 21,5% das rodovias brasileiras são (ou estão em vias de serem) pavimentadas.
A política pública promovida pelo art. 12 da Lei das Antenas passa a ser ainda mais desproporcional quando se constata que, ao contrário das rodovias concedidas, boa parte das atividades de telecomunicações, hoje, são exploradas em regime de autorização.
Este modelo não se submete ao art. 175 da Constituição e permite que as empresas atuem em regime de livre concorrência e liberdade de preços. Isto é: o benefício garantido não precisa ser repassado ao consumidor – diferentemente do que acontece com a concessionária de rodovias, cujas receitas alternativas necessariamente atendem à modicidade das tarifas. Em uma palavra: faz-se cortesia às custas dos usuários de serviços públicos rodoviários, sem qualquer garantia de que a isenção concedida será repassada aos consumidores finais das atividades de telecomunicações[2].
É claro que é importante estimular o desenvolvimento das telecomunicações. Nada obstante, políticas públicas não podem adotar prisma unilateral, com falso discurso de que a desoneração do direito de passagem resulta apenas em benefícios para a sociedade. O custo aqui é claro e perceptível: a conta será paga pelos usuários de serviços públicos, com prejuízos para futuros investimentos na infraestrutura rodoviária e na logística nacional, favorecendo-se diversas empresas privadas que incorporarão o benefício. Tal sistemática é inconstitucional e merecerá a devida reprimenda do STF.
O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
[1] Em resumo, a PGR alega que o dispositivo viola o art. 21, inciso XI da Constituição Federal, pois subverte a sistemática de prestação das atividades de telecomunicações em regime privado; o art. 24, inciso I, o art. XXVII e o art. 24, §2º, pois desvirtua o sistema constitucional de repartição de competências sobre direito urbanístico e em matéria de licitações e contratos, indo além das competências para edição de normas gerais sobre o assunto; e o art. 5º, caput e inciso XXII, ao art. 2º e ao art. 60, §4º, pois aniquila direito de propriedade dos entes da Federação pela impossibilidade de cobrança pelo uso das vias públicas e faixas de domínio; e autonomia federativa na disposição sobre bens integrantes do patrimônio público de cada ente da Federação.
[2] Estudo econômico desenvolvido pela Tendências Consultoria Integrada em janeiro de 2021 concluiu que “a isenção concedida pela Lei das Antenas tende, em grande parte, a sair do bolso do cidadão e aumentar o resultado de operadoras e prestadores de serviços de telecomunicações” (“Análise econômica da isenção na cobrança do direito de passagem nas faixas de domínio das rodovias”).