Poderiam comandos emitidos pelo TCU ser ignorados pura e simplesmente pelo gestor?
O diálogo institucional no controle se manifesta em ao menos três momentos: (i) o Tribunal emite comandos (a exemplo das determinações); (ii) o controlado responde, apresentando suas justificativas; e (iii) o Tribunal verifica a resposta do controlado e se posiciona sobre ela.
A lei prevê multa para aquele que descumprir decisão do Tribunal, mas afasta a sanção em caso de apresentação de “motivo justificado” (art. 58, inc. IV e §1º, da Lei Orgânica do TCU). Ou seja: ao menos no plano normativo parece haver espaço para o gestor discordar de conclusões do Tribunal (desde que o faça justificadamente). Esse cenário poderia se materializar, por exemplo, na hipótese de alguma circunstância fática impedir a implementação de determinação do TCU.
No Acórdão 1941/2019-P, o TCU decidiu que o sujeito que, sem a devida motivação, desconsidera suas determinações incide erro grosseiro, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Tal fato daria ensejo à responsabilização pessoal do agente.
No caso concreto, empresa que prestava serviço de vigilância ao Departamento Nacional de Obras contra as Secas (Dnocs), e teria seu contrato rescindido, formulou representação ao TCU alegando irregularidades em ata de registro de preço com base na qual seria firmado novo contrato.
O TCU, no Acórdão 2.877/2017-P, havia condicionado eventual adesão à ata de registro de preços ao cumprimento de uma série de exigências pelo Dnocs. No entanto, houve a adesão à ata, e a celebração de novo contrato baseado nela, sem que tivessem sido observadas as exigências do Tribunal — e, na avaliação do TCU, sem que tivesse havido a apresentação de “motivo justificado” para tanto. Com base nesses fatos, decidiu multar o Diretor Geral do Dnocs.
De acordo com o Acórdão 1941/2019-P, “decisão do gestor que desconsidera, sem a devida motivação, acórdão do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro para fins de responsabilização perante o Tribunal”.
Para o TCU, portanto, é erro grosseiro ignorar, pura e simplesmente, suas decisões. Mas é errado, contudo, extrair desse julgado, como ratio decidendi, que o mero desatendimento de exigências formuladas pelo TCU importaria, necessariamente, em erro grosseiro. Isso porque a “devida motivação”, segundo se depreende da jurisprudência do Tribunal, pode justificar visão distinta da dele.
Embora ignorar comandos do TCU possa configurar erro grosseiro, há a possibilidade de o administrador divergir do Tribunal, sem ser responsabilizado por isso.