Descoberta em 1957, a substância talidomida foi comercializada na Europa devido à sua eficácia no combate aos sintomas de enjoo matinal durante a gravidez. O mercado consumidor norte-americano pressionou fortemente a Food and Drug Administration – FDA (correspondente à brasileira ANVISA) para liberar o medicamento já utilizado em outros 46 países. Mas, sob o comando da dirigente Frances Kelsey, a FDA solicitou repetidamente novos estudos sobre a eficácia e segurança do medicamento.

E aí foram descobertos mais de dez mil casos de crianças com defeitos congênitos pela ingestão da substância – a geração talidomida. Kelsey recebeu o prêmio mais prestigioso do serviço público pelas mãos de J.F. Kennedy e a FDA passou a gozar de altíssimo prestígio. Desde então, suas decisões são lidas como técnicas e legítimas, registrando-se pouquíssimas revisões pelo Judiciário. A reputação institucional da FDA lhe garantiu deferência judicial.

Reputação é poder.

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No caso brasileiro, o CADE lutou pelo incremento de sua reputação. Diante de um cenário de intensa judicialização, sua Procuradoria usou diversas estratégias  para sensibilizar sociedade, mercados e controladores sobre a seriedade e tecnicidade de suas decisões. Palestras, cartilhas e materiais de divulgação, estudos técnicos, participação em audiências e consultas públicas e diálogos institucionais disseminaram os valores da concorrência. Recentemente a revista britânica Global Competition Review considerou o CADE como a melhor autoridade antitruste das Américas. Ele se sagrou como uma ilha de excelência na burocracia pública brasileira.

Pela nova Lei do CADE (lei 12.529/2011), autoridades federais, diretores de autarquias, fundações e empresas estatais, bem como os dirigentes de Agências Reguladoras são obrigados a prestar “toda a assistência e colaboração” que o CADE solicitar, inclusive com a elaboração de pareceres técnicos. Caso não o façam, esses agentes poderão ser responsabilizados. A lei foi aprovada quando a instituição já gozava de grande prestígio. Isso explica porque suas competências foram resguardadas na Lei Anticorrupção (lei 12.846/2013), juntamente com as de dois outros prestigiosos órgãos: os Ministérios da Justiça e Fazenda.

Sua boa reputação trouxe outros impactos práticos. De um lado, com a intensificação da celebração de acordos – de leniência, em atos de concentração e em termos de compromisso de cessação – influiu na diminuição da judicialização. De outro, lhe garantiu deferência. Em 2016, o CADE teve 84% de êxito nas sentenças judiciais de primeira instância, 73% de êxito nas decisões monocráticas de segunda instância e 21 pedidos de liminares rejeitados em um universo de 39 mandados de segurança e ações ordinárias (dados do Relatório de Gestão). Quanto maior a reputação do órgão, maior a definitividade de suas decisões.

A administração pública brasileira vive hoje uma crise reputacional. Sucessivos casos de corrupção subvertem a lógica da presunção de legitimidade de seus atos  e favorecem o deslocamento de  competências decisórias para a esfera controladora, inclusive quanto a políticas públicas. Juízes impõem suas predileções e o Ministério Público faz o mesmo por meio  dos termos de ajustamento de condutas.

Judiciário e Ministério Público hoje gozam de grande prestígio junto à opinião nacional, o que é bom. Mas isso pode desequilibrar os Poderes e complicar a governabilidade. Afinal de contas, quem decide? É preciso que o Direito cumpra com o seu papel de compensar as desconfianças. E os controladores têm de obedecer às regras de arquitetura institucional e se conter, por mais que as ruas clamem por seu ativismo.