Nos debates sobre a Nova Lei de Licitações (PL 4.253/2020), é preciso falar sobre sanção. Com o nobre propósito de combater a corrupção nas contratações públicas, apostou-se novamente no rigor punitivo. A recente história brasileira já demonstrou que recrudescimento sancionador não evita a corrupção. Na contramão de técnicas mais modernas, como a regulação responsiva e a consensualidade, perpetua-se um modelo autoritário nas contratações públicas.
Sanções foram aumentadas: há um patamar mínimo de cálculo de multas e o impedimento de licitar e contratar, sucessor da suspensão temporária, é de até três anos. Na dosimetria, deve-se ter em mira a “imposição de penalidade mais grave”. A empresa deve cumprir um ano da sanção de impedimento ou três anos da inidoneidade para pleitear a reabilitação. Os tipos sancionatórios conferem ampla discricionariedade aos controles. Não há previsão de acordo substitutivo.
Mas além do punitivismo, a nova lei prestigia o Tribunal de Contas.
O acordo de leniência não vincula o Tribunal de Contas, que poderá, se quiser, reconhecer os efeitos do acordo no campo da jurisdição de contas. Se sancionada, a lei reduzirá os incentivos para a colaboração com o Poder Público na apuração de ilícitos.
O tratamento do ne bis in idem foi delegado ao Poder Executivo, a quem cabe regulamentar a forma de cômputo e as consequências da somatória de sanções sobre uma mesma pessoa jurídica. Porém, essa metodologia limita-se às sanções administrativas da futura lei. Continuará o desafio com relação às sanções civis (improbidade administrativa), penais e de contas, que apesar de terem naturezas distintas e serem aplicadas por sujeitos distintos, muitas vezes produzem efeitos sobrepostos. Caberia à lei harmonizar todas elas.
O entendimento do Tribunal de Contas da União sobre os efeitos das sanções de suspensão temporária e inidoneidade foi recepcionado pela nova lei: os efeitos do impedimento de licitar e contratar estendem-se a órgãos e entes da Administração Pública do ente federativo que aplicou a sanção, enquanto os efeitos da inidoneidade são nacionais.
Adequadamente, a nova lei contém elementos que devem ser considerados na dosimetria das sanções, um mix da Lei 12.846/2013 e da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, como a natureza e a gravidade da infração e os danos para a Administração Pública.
Mas a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, atenuantes das sanções, devem seguir normas e orientações dos órgãos de controle.
A nova lei cria mais uma hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, mas não define a competência para seu exercício. Não é automático concluir que a futura lei autorizará o Tribunal de Contas a desconsiderar a personalidade jurídica. Se o PL não cria ônus para os Tribunais de Contas, sob a justificativa de especialidade de regimes, também não deve lhes conferir poderes. Especialmente diante da sensibilidade do tema, o PL deveria ter ao menos atribuído expressa e taxativamente esta competência com reserva de jurisdição.
No campo sancionatório, a nova lei propôs duplo movimento: criar mais indefinições e aumentar a punição, ampliando os riscos dos agentes privados que participam do mercado público, e empoderar o controle, sobretudo os Tribunais de Contas. À luz da experiência com a lei 8.666/93, esse caminho não parece o melhor para estimular a boa gestão pública e aumentar a eficiência do sistema de enforcement nas contratações públicas brasileiras.
O episódio 54 do podcast Sem Precedentes discute o julgamento da 2ª Turma do STF, que decidiu que Moro foi parcial em suas decisões no caso do tríplex do Guarujá contra Lula. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=Xm3qid_RRA4