No último dia 6 de dezembro, o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) foi alterado pelo Decreto n.º 10.887/2021, com a proposta de aprimorar o devido processo legal sancionatório. A responsabilização administrativa no âmbito do consumidor passa a ser mais garantista, previsível e dispondo de um processo moderno.
Esta efetiva reforma sancionatória vem a se integrar a outras iniciativas correlatas de modernização do processo administrativo sancionador, como a Lei do Processo Sancionador no Banco Central e CVM (Lei n.º 13.506/2017), o Regulamento do Processo Administrativo Sancionador no âmbito da ANPD (Resolução n.º 1/2021) e mesmo a nova Lei de Licitações (Lei n.º 14.133/2021).
Muitos setores, várias leis: apesar de alguns dos desafios serem comuns, tantos outros são peculiares ao contexto no qual o processo sancionador se desenvolve; regras próprias, tipo de mercado, prestação envolvida, capacidades institucionais e as finalidades públicas específicas criam desafios particulares a setores e sistemas. São nesses nichos que as inovações jurídicas mais impactantes surgem. Com a modesta tentativa de lidar com seus problemas internos, as soluções geram bons resultados e acabam por serem expandidas e internalizadas em outros setores (isomorfismo). É o que se verificou, por exemplo, com o acordo de leniência. Até então uma solução pensada para a realidade concorrencial, foi espraiada para toda a Administração Pública por meio da Lei Anticorrupção (Lei n.º 12.846/2013), e mesmo expandida na LINDB (Lei nº 13.655/2018).
O Decreto n.º 10.887/2021 tem esse potencial de movimentar o ciclo de inovação em matéria sancionatória. Vale a pena destacar as principais inovações que apresenta e como podem resolver impasses concretos no âmbito do consumidor.
A defesa do consumidor perpassa uma infinitude de mercados e seus sistemas jurídicos, dado o caráter transversal que adquire a tutelar o sujeito “consumidor”. É bastante comum que Procons editem normas sobre um assunto já disciplinado por normas setoriais, não raro criando relevantes antinomias. A disciplina da propaganda enganosa é símbolo dessa disputa, tendo em vista a existência de normas e jurisprudência autorregulatórias do Conar.
Assim, o art. 14-A do Decreto n.º 10.887/2021 determina que a propaganda enganosa seja definida considerando as práticas de autorregulação adotadas pelo mercado de publicidade. Muito embora seja um “bulldog sem dentes”, coloca-se o ônus de os Procons conhecerem interpretações, orientações, precedentes e práticas de um modo geral e dialogarem com essas fontes na motivação.
Um grave problema refere-se ao bis in idem. Para conferir maior efetividade à tutela dos direitos do consumidor, o SNDC foi concebido com a diretriz de fragmentação institucional: um órgão coordenador — a Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) — e diversos órgãos federais, estaduais e municipais, assim como as entidades civis de defesa do consumidor. Em termos práticos, cada estado possui o seu Procon e muitos são os municípios que cumpriram com o dever de criarem os seus Procons. Pelo decreto do SNDC, qualquer um desses órgãos tem competência para apurar e punir as infrações ao direito do consumidor. Isso levou a um estado de grande insegurança jurídica: uma mesma empresa respondendo a diversos processos ou recebendo punições de variadas origens (algumas delas pertinentes ao mesmo fato), com resultados os mais diversos.
O Decreto n.º 10.887/2021 conferiu à Senacon a competência para, isoladamente, apurar os fatos e aplicar as sanções na hipótese de uma mesma infração for questionada por mais de um estado. A ideia é superar o problema do bis in idem concentrando toda a decisão em um único órgão. Para tanto, a autoridade máxima estadual deve remeter o processo à Senacon e, caso não o faça, deve comunicá-la sobre essa decisão. Neste caso, de recusa da reunião dos processos, oportuno lembrar que incide a LINDB (art. 22, §3º), de modo que o Procon deve considerar as sanções aplicadas pelas outras autoridades sobre o mesmo fato.
Outra modificação trazida pelo Decreto n.º 10.887/2021 corresponde à indicação como circunstância atenuante o acusado adotar, espontaneamente, providências para minimizar ou reparar os efeitos do ato lesivo. Na prática, tem-se desconsiderado essa boa iniciativa do acusado na base de cálculo das multas ou nos valores de referência no desenho das obrigações de termos de ajustamento de conduta. Isso leva a “sinais invertidos” no processo sancionador: é economicamente mais vantajoso ao acusado não tomar qualquer providência reparatória, já que esse esforço não será considerado na aplicação de sanções. O Decreto n.º 10.887/2021 pode acertar a orientação dos incentivos, fazendo com que valha a pena a reparação.
O Decreto n.º 10.887/2021 afasta a lógica do dever automático de punição pelas infrações incorridas pelo regulado, pois sendo “baixa lesão ao bem jurídico tutelado”, pode-se deixar de instaurar o processo administrativo sancionador mediante motivação específica e desde que adotadas outras medidas de supervisão. Está em desenvolvimento instrumentos alternativos à instauração de processos sancionadores para cada infração apurada. Além da celebração de acordos substitutivos, hoje há sólidas experiências em que se confere oportunidade para o acusado corrigir a infração (“alertas” do fiscalizador, por exemplo) e o grau de colaboração é considerada (regulação responsiva, como na ANTT e na Anac). A solução do Decreto n.º 10.887/2021 soma-se a esse panorama e corrobora à compreensão das sanções como instrumentais, e não um fim em si mesmas.
Por fim, outra importante inovação refere-se à adoção de amicus curiae no processo sancionador conforme a relevância da matéria, especificidade do tema ou a repercussão social da demanda. Muito embora a intervenção de terceiros já fosse autorizada pela Lei Federal de Processo Administrativo (art. 9º, Lei n.º 9.784/99), exigia-se que o interveniente tivesse a consideração de interessado na matéria. Assim, apenas quando direito ou interesse seu pudesse ser afetado ou a entidade tivesse competência estatutária para defesa dos interesses em disputa, caberia a intervenção. O Decreto n.º 10.887/2021 amplia a participação de terceiros, ou seja, pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada com representatividade adequada, conferindo-lhes direito de peticionamento e à interposição de recursos.
Essas inovações que a recente reforma do processo administrativo sancionador no SNDC trouxe são relevantes à defesa do consumidor, mas talvez o mais importante esteja em seu imenso o potencial de contribuir para além de seus muros. Como se vem constatando há alguns anos, o Direito Administrativo especial (incidente em setores diferenciados), acaba por influenciar e mesmo alterar a lógica estrutural do Direito Administrativo geral (aquele que rege, horizontalmente, todos os ambientes de relacionamento público-privado). Aos poucos, as novidades vão se assenhorando de setores inteiros e comprovam que são poucas as teorias tradicionais com alguma utilidade nos dias de hoje. Pensemos mais uma vez nos acordos de leniência e seu impacto na eficiência da consensualidade (e desnecessidade de punições). Reflitamos a propósito da participação popular na formação dos atos administrativos. Situações heréticas até pouco tempo atrás, mas que mudaram a nossa forma de ver o mundo administrativo.
Claro que um dos grandes desafios está em harmonizarmos a aplicação dessa ordem de temas a todos os órgãos e entidades nacionais. Tal como a regulação do novo Marco do Saneamento, também o SNDC demanda uniformidade federativa. Quem pode implementar essa ordem de prescrições é, sem dúvida alguma, a União. Agora é acompanhar sua implementação e ponderar os resultados.