Há no dicionário da língua portuguesa uma conotação específica para o termo “baixar”, que traduz, com espantosa fidedignidade, o modo como normas regulamentares são produzidas no Brasil. Segundo o Dicionário Aurélio, “baixar” pode ser compreendido como “expedir, despachar (ato, ordem de serviço etc.) segundo a hierarquia” (2010, p. 256). Repetidas diuturnamente, por tradição ou comodismo, determinadas práticas são assimiladas na cultura burocrática e terminam por adquirir significado.
No caso da atividade regulamentar, a designação encontrada reflete o típico modo que há tanto se vale o Poder Público para produzir normas. No alto de seu escalão, a autoridade pública define os problemas que serão endereçados, os interesses a serem prestigiados e as categorias de pessoas beneficiadas, ou negativamente impactadas, com a decisão. Modela a norma. Destrincha obrigações, impõe condicionantes ao exercício de direitos, define prazos e truncados procedimentos de observância obrigatória pelos cidadãos. Não há realização de estudos de impacto regulatório que possam mensurar os efeitos positivos e negativos da medida a ser adotada. Eventualmente, a autoridade pública conta com estudos técnicos produzidos por agentes de sua confiança e ouve algumas pessoas ou grupos – são todos seus convidados. A norma – pronta e eficaz (encomendada?) – é então deslocada do alto para baixo e imposta aos seus “destinatários”: os cidadãos. Não há exposição dos motivos que levaram à elaboração do regulamento. Poucas são as vezes em que os cidadãos têm a oportunidade de conhecer o propósito da norma, as orientações técnicas que fundamentaram a decisão e os resultados benéficos esperados. Estão no escuro, mas devem respeito à ordem da autoridade pública sob pena de sofrerem sanções administrativas, como multas ou restrições a direitos (comando e controle).
A descrição apresentada corresponde a um relato do modo que a Administração Pública usualmente se vale para elaborar suas normas, um legado das ditaduras que acometeram a gestão pública brasileira. Este legado precisa ser superado. Por razões óbvias, os juristas sempre conferiram importância ímpar à lei formal, oriunda do Parlamento, deixando em segundo plano os regulamentos administrativos. Porém, o Brasil é o país dos regulamentos. A produção normativa pela Administração Pública sempre foi amplíssima: o Brasil nasceu como Império preocupado com a centralização da Nação, vivenciou amplos períodos ditatoriais e se configura como um Estado intervencionista. Ainda que sejam invocados argumentos de resistência à edição de normas pelo Poder Público que inovem a ordem jurídica, a Administração já o faz – há tempos. Acredito que o debate mais adequado sobre a atividade normativa da Administração Pública hoje não seja quanto à viabilidade jurídica, mas sim quanto ao modo de produção dessas normas e seus limites.
É passado o tempo de os regulamentos serem editados no Brasil por meio de processos normativos. Ainda que existam órgãos e entes públicos que realizem processo para edição de seus regulamentos, esta nem de longe é a realidade da burocracia pública brasileira, ainda maciçamente orientada pela dinâmica de baixar normas.
Realizar processo para edição de normas significa conferir plena previsibilidade sobre o tema em análise para posterior regulamentação. A divulgação prévia de agenda regulatória mostra-se um mecanismo eficiente nessa direção. É o pressuposto a transparência que determina a ampla disponibilização do processo, inclusive seus documentos e estudos técnicos mais relevantes. Desse modo, os interessados podem exercer o seu direito de intervir no processo e apresentar suas considerações e estudos técnicos, pois o conteúdo da decisão normativa tem o potencial de impactar diretamente sua esfera de direitos e obrigações (cf. art. 9º da Lei 9.784/99). A transparência das pautas de discussão regulatórias promove o controle social, coibindo contatos ilícitos, por exemplo, além de permitir que os interessados se preparem para a fase de participação administrativa.
O processo normativo também fortalece a participação administrativa, que se efetivam por meio de audiências ou consultas públicas, em que qualquer pessoa pode se manifestar sobre a oportunidade e a conveniência da medida em análise. A nova lei de acesso à informação pública (Lei n.º 12.527/2011) estabeleceu a preferência à participação administrativa, cabendo à autoridade pública justificar a recusa em abrir audiência ou consulta pública, se facultativas. A emancipação do cidadão de mero destinatário do ato para efetivo colaborador na construção das decisões públicas valoriza suas manifestações, geralmente mais conhecedoras dos problemas concretos e atentas aos detalhes que podem escapar do regulador. Tanto para fins de qualificação da decisão, quanto de legitimação das escolhas regulatórias, o Poder Público passa a assumir o importante papel de incentivador da participação administrativa. Deve resgatar os atores relevantes que estão fora do diálogo regulatório, responder aos comentários apresentados, considerar o resultado da participação na motivação do regulamento e promover uma segunda rodada de participação, caso o documento apresentado para consideração tenha sido substancialmente modificado.
Todos esses aspectos processuais reforçam a qualificação da decisão normativa: documentos, estudos técnicos, análises de custo-benefício e de impacto regulatório, participação administrativa e foco na efetividade da norma tornam o regulamento mais legítimo, orientado à resolução de problemas e menos litigioso. O processo normativo indica um caminho de construção racional da decisão regulatória pública, razão pela qual é fundamental, portanto, que o Poder Público cumpra com o ônus de motivar. Deve, assim, considerar o processo normativo e fazer alusão aos principais documentos que orientaram a escolha regulatória. Ademais, os resultados esperados com a norma precisam ser claramente colocados para que o cidadão consiga se orientar, bem como mensurar arbitrariedades e excessos a partir de parâmetros bem definidos. A motivação do regulamento também confere relevante parâmetro de análise prospectiva da efetividade da norma, a fim de verificar eventual necessidade de ajuste ou de revogação (procedimento de revisão periódica de regulamento).
Não por outra razão o PLS 349/2015, que visa a alterar a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n.º 4.657/42), corrobora com a necessidade de desenvolvimento de um processo normativo forte na Administração Pública brasileira. Determina, assim, que as decisões públicas meçam as suas consequências práticas, cuja motivação deve demonstrar a necessidade e adequação da medida (art. 20); determina regime de transição, se necessário à submissão proporcional, equânime e eficiente das novas exigências (art. 22); e estabelece a obrigatoriedade de consulta pública para manifestação escrita quando da edição de atos normativos (art. 28). Mencione-se, ainda, o PL 1.539/2015, que visa a estabelecer a obrigatoriedade da análise de impacto regulatório nas Agências Reguladoras federais.
A histórica crise reputacional do Executivo, agravada por práticas como a produção normativa, pode explicar o atual cenário de fortalecimento das instituições de controle, como o Poder Judiciário e o Ministério Público. Apenas diante da qualificação da gestão pública, então mais racional e permeável, será possível dotar o Poder Público de efetiva capacidade decisória em consonância com os valores públicos de colaboração público-privada, igualdade e eficiência no dever regulamentar.
Mestre e doutora pela Faculdade de Direito da USP. Master of Laws pela Yale Law School. Professora da FGV Direito SP – GVLaw e da Faculdade de Direito da USJT. Recebeu menção honrosa no Prêmio Tese Destaque USP 2015 com a tese Atividade Normativa da Administração Pública: estudo do processo administrativo normativo.