Na sessão desta quinta-feira (12/2), do Supremo Tribunal Federal, teve início a apreciação pela Corte da ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental) 1.183, movida pelo Partido Novo. Questiona-se a criação da Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (SecexConsenso) e do procedimento do soluções consensuais pelo TCU (Tribunal de Contas da União), por meio da IN (instrução normativa) 91/2022.
A inicial alega que a norma interna cria uma forma de controle prévio que não está previsto na Constituição Federal de 1988 (CRFB/1988) e viola os princípios da legalidade administrativa, da separação de Poderes e da moralidade administrativa.
Parte dos estudiosos do tema [1] corroboram os questionamentos, aduzindo que: (i) a Constituição (artigos 70 a 75) e a Lei Orgânica do TCU (artigo 1º), que a regulamentou, não ostentam normas autorizando o controlador de contas a se dedicar à mediação, interveniência e homologação de providências típicas da administração pública; (ii) as soluções consensuais seriam “consultas sobre casos concretos” [2], o que é vedado pela Lei Orgânica do TCU; (iii) o procedimento representaria compartilhamento da parcela discricionária da função administrativa com o controlador; (iv) o TCU não poderia participar na construção de medidas contratuais para o futuro; e (v) o papel exercido pelo TCU no procedimento comprometeria sua neutralidade e equidistância, essenciais ao controlador.
O objetivo deste texto é elucidar, a partir dos pontos expostos, as razões pelas quais consideramos o procedimento consensual criado pelo TCU constitucional e legal. De início, compreende-se que o inciso IX do artigo 71 da CRFB/1988, segundo o qual compete à corte de contas “assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade”, é o principal sustentáculo constitucional da nova vertente fiscalizatória. Isso porque se o TCU “pode determinar a correção de ilegalidades, pode, ex ante, orientar para evitar que essas ilegalidades ocorram ou, até mesmo, adotar medidas cautelares para evitá-las de modo cogente conforme competência reconhecida pelo STF” [3]. Essa constatação vai ao encontro da lição de Fernando Dias Menezes de Almeida, quando assinala que “está implícita no poder de decidir unilateralmente e de ofício a opção por se decidir de modo consensual com o destinatário da decisão” [4].
Além disso, a competência do TCU para exercer controle mediante soluções ou instrumentos de natureza consensual também encontra amparo na jurisprudência do STF [5]. A Corte Suprema “já decidiu que a Corte de Contas, ao examinar um acordo extrajudicial firmado entre particulares e a administração pública, pode determinar a sua anulação, se não tiver sido homologado judicialmente”. Nesse sentido, se o TCU pode realizar controle preventivo e concomitante, cujo fundamento é justamente o inciso IX do artigo 71 da CRFB/1988, bem como pode realizar controle de outras soluções consensuais (a exemplo do citado acordo não homologado judicialmente), conclui-se que pode exercer controle na junção desses dois quesitos, que é a novidade da recente normatização [6].
Como consignou Guerra, em recente texto, a suposta ausência de competência, por parte do TCU, para realizar o procedimento consensual previsto na IN 91/2022, “apoia-se em leitura excessivamente restritiva da função constitucional do controle externo, desconsiderando a evolução contemporânea da teoria da separação de poderes, nos termos da abordagem de Bruce Ackerman, do próprio Direito Administrativo fortemente impactado pela teoria da regulação, e dos mecanismos modernos de controle público” [7].
O autor igualmente repele o argumento atinente à “consulta no caso concreto”, uma vez que, em sua visão, o que ordenamento jurídico veda “é o prejulgamento informal, dissociado de processo administrativo regular e das garantias procedimentais. O exercício de competências de controle em procedimentos consensuais formalizados, instaurados por solicitação de autoridades públicas competentes, com contraditório, motivação adequada e deliberação colegiada, é legítimo” [8].
Acrescentamos que, à diferença da consulta, no novo procedimento, o TCU não responde apenas positiva ou negativamente à viabilidade de uma solução construída exclusivamente pela Administração. O tribunal participa na confecção da alternativa ao problema posto, a partir de proposta inicial de uma das partes, em uma comissão com participação das partes. [9]
À semelhança da já consagrada fiscalização exercida sobre as desestatizações, com análises pari passu de editais, o procedimento consensual é manifestação clara do controle concomitante, realizado ao mesmo tempo em que confeccionada a solução para o problema levado ao tribunal. Enaltece, ademais, a segurança jurídica do acordo homologado ante o compromisso, por parte do controlador, de não sancionamento — a não ser nos casos de dolo ou fraude. Nesse ponto, diversos tribunais de contas brasileiros, encamparam o TAG (Termo de Ajustamento de Gestão), com semelhante resultado prático. Os efeitos prospectivos do ajuste (para o futuro) são mera decorrência do modelo de controle derivado do procedimento consensual do TCU, que se alinha ao contexto regulatório e que é fruto da constatação de que o exercício fiscalizatório de contas não precisa ocorrer sempre a posteriori.
Noutro giro, a discricionaridade do gestor fica preservada
Em primeiro lugar porque a opção de levar o processo ao TCU é prerrogativa da Administração, que pode entabular livremente acordos em outros fóruns. Em segundo lugar, porque o acordo só se aperfeiçoa com a concordância dos membros externos, que podem inclusive deixar a mesa de negociação e optar, por conta própria, por outro ajuste. Em terceiro lugar, porque o prospecto inicial do formato do acordo é apresentado pelas próprias partes [10]. Logo, não é razoável supor que a escolha do formato contratual resultante do ajuste seja transferida ao tribunal.
No plano da legalidade, a base para os ajustes firmados no TCU encontra-se no artigo 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), que prevê a possibilidade da celebração de compromissos para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público. O dispositivo representa “um novo regime jurídico geral que autoriza o administrador público a promover negociações com particulares, por meio de acordos e compromissos”, e se aplica ao controle externo. Vale acrescentar, ainda, que o artigo 3º, § 2º, da Lei 13.105/2015 [11] (Código de Processo Civil), assim dispõe: “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”.
Como ressaltado pelo ministro do TCU Bruno Dantas em seminário destinado à discussão da consensualidade na Administração Pública [12], o dispositivo citado não restringe a preferência pelas soluções consensuais ao Judiciário, sendo claramente voltado a todas as manifestações do poder estatal, situação que se confirma pela previsão do artigo 15 do CPC.
No que concerne à preservação da equidistância e neutralidade do controlador, não se vislumbram riscos relevantes. Há apenas autovinculação por parte da corte de contas, pois, ao chancelar o acordo, compromete-se a não exercer sua competência punitiva. Esse compromisso não destitui o órgão de controle de suas prerrogativas gerais, mas apenas incrementa a previsibilidade, por meio da fiscalização concomitante, das consequências de ajuste que, via de regra, é caracterizado por elevada complexidade.
A IN 91/2022 busca deixar claros os papeis exercidos por cada ator que compõe o tribunal — SecexConsenso, unidade especializada, Ministério Público junto ao TCU, ministro relator e plenário participam da confecção do formato final do ajuste, ou de sua rejeição, sendo frequente a ocorrência discordâncias internas. Logo, até mesmo internamente a autonomia das estruturas é protegida.
É essencial, nessa linha, a exortação de Guerra, quando aduz que “reconhecer a constitucionalidade da atuação do tribunal na ADPF 1.183 significa, portanto, afirmar uma concepção contemporânea da separação de poderes, do Direito Administrativo e do controle externo, orientada à proteção efetiva do interesse coletivo” [13].
Eventual decisão contrária à prática estabelecida pela IN 91/2022 poderia, ademais, impactar acordos já entabulados ou em fase de elaboração em diversos casos de extrema importância, que já geraram ou têm potencial de gerar economia de milhões de reais aos cofres federais [14].
Isso sem falar das consequências no âmbito de tribunais de contas subnacionais, que igualmente já firmaram diversos ajustes em moldes similares ao regulamentado pelo TCU, e outros, como, por exemplo, os TAG, com longa trajetória de amadurecimento institucional Brasil afora.
Compreende-se, ante o exposto, que, apesar de apresentar certos riscos e oportunidades de melhoria [15], o procedimento consensual do TCU, que enaltece a dialogicidade e a contratualização [16], coaduna-se com os preceitos constitucionais e legais, representando uma adaptação do órgão de controle aos novos ventos do Direito Administrativo, o que sugere a improcedência da ADPF 1.183, afinal:
“A resistência à consensualidade no âmbito do TCU parece pressupor que o controle de contas só preserva sua integridade quando confinado ao julgamento do passado, como se a Constituição Federal proibisse sua atuação diante de conflitos que impõe responsabilidade institucional sobre o futuro juridicamente conformável.” [17].
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[1] SUNDFELD, Carlos Ari; ROSILHO, André. Mediação e homologação do TCU em ajustes administrativos é constitucional?. JOTA, em 28 jan. 2026. Disponível aqui.
[2] A referência e ao § 2° do XVII do art. 1º da Lei Orgânica do TCU (8.443/1992): “Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei: […] XVII – decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria de sua competência, na forma estabelecida no Regimento Interno. […] § 2° A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.
[3] CAVALLARI, Odilon. As novas soluções consensuais no Tribunal de Contas da União. Revista Consultor Jurídico, em 22 de julho de 2023. Disponível aqui. Acesso em: 13 jun. 2024. O autor se refere à seguinte decisão: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 24.510. Rel. min. Ellen Gracie, Plenário, Julgado em 19 nov. 2003. Disponível aqui. Acesso em 26 out. 2025.
[4] ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Contrato administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 302.
[5] O autor se refere à seguinte decisão: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 24.379. Rel. min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Julgado em 7 abr. 2015. Disponível aqui. Acesso em: 20 dez. 2025.
[6] CAVALLARI, Odilon. As novas… Op. cit., n.p.
[7] GUERRA, Sérgio. Solução consensual de controvérsia no TCU é compatível com o Direito Administrativo contemporâneo?, MIGALHAS, em 12 fez. 2026. Disponível aqui.
[8] GUERRA, Sérgio. Op. cit.
[9] A Comissão de Solução Consensual (CSC) será composta, no mínimo, por: (i) um servidor da SecexConsenso, que atuará como coordenador; (ii) um representante da unidade de auditoria especializada responsável pela matéria tratada; (iii) um representante de cada órgão ou entidade da Administração Pública federal que tenha solicitado a solução consensual, possua poder decisório sobre o objeto da controvérsia ou tenha manifestado interesse na solução. Além disso, (iv) o particular que esteja diretamente envolvido na controvérsia e tenha contrato com a Administração Pública cujo objeto esteja abrangido pela solicitação de solução consensual será convidado, após a anuência do Presidente do TCU, a indicar representante para integrar a comissão. As partes “i” e “ii” são internas e as partes “iii” e “iv” são externas. A CSC, por unanimidade dos seus membros, poderá convidar para participar das reuniões, na qualidade de colaboradores, especialistas na matéria objeto da busca de solução consensual que não estejam diretamente envolvidos na controvérsia. Por fim, será facultado à Advocacia-Geral da União indicar representantes para acompanharem as reuniões da comissão, sem prejuízo da participação dos procuradores federais e advogados da União incumbidos de assessorar os órgãos e entidades participantes, com vistas à manifestação prevista no art. 1º, § 4º, da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997 (art. 7º da IN-TCU 91/2022).
[10] Nesse sentido, segundo Guerra: “A atuação fundada na IN 91 não parece transferir ao TCU protagonismo decisório sobre o mérito do ato administrativo nem autorizar a substituição do juízo de conveniência e oportunidade próprio dos gestores públicos. Da leitura sistemática da norma, infere-se que a iniciativa de promover ajustes consensuais, a condução das negociações e a definição final das providências permanecem integralmente sob responsabilidade da Administração Pública. O TCU, desde que instado pelas autoridades expressamente listadas na IN 91, atua como instância técnica e cooperativa, avaliando os fundamentos e os riscos das soluções propostas (jurídicos, econômicos, fiscais etc.), no exercício típico de sua função constitucional (GUERRA, Sérgio. Op. cit.).
[11] Combinado com o art. 15 do CPC, que dispõe: “na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”
[12] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Seminário sobre Consensualismo na Administração Pública. YouTube, 4 de junho de 2024. Disponível em: . Acesso aqui.
[13] GUERRA, Sérgio. Op. cit.
[15] Cf. FORNI, João Paulo Gualberto. A consensualidade no TCU: fundamentos teóricos, enquadramento jurídico, oportunidades de aperfeiçoamento e riscos associados. Monografia submetida ao Prêmio Ministro Guilherme Palmeira, Brasília: Tribunal de Contas da União, 2024.
[16] São esses os fundamentos da consensualidade, de acordo com FERRAZ, Luciano. Controle e consensualidade: fundamentos para o controle consensual da Administração Pública (TAG, TAC, SUSPAD, acordos de leniência, acordos substitutivos e instrumentos afins). 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 90.
[17] GUERRA, Sérgio. Op. cit.