Recentes inserções no âmbito de regência dos contratos administrativos brasileiros têm demonstrado a preocupação do legislador com a disciplina dos riscos na execução contratual. As matrizes de riscos, conceituadas pelo 6º, XXVII da Lei 14.133/21, como cláusulas contratuais definidoras de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadoras do equilíbrio econômico-financeiro inicial dos contratos, em termos de ônus financeiros decorrentes de eventos supervenientes às contratações, constituem cada vez mais objeto de reverências e estudos acadêmicos de Direito Administrativo.
Para além das matrizes de riscos, a Lei 14.133/21, reproduzindo, no particular, previsões anteriores do Regime Diferenciado de Contratações (Lei 12.462/11, artigo 23), dispôs sobre os contratos de eficiência. Tais contratos têm por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante (administração), na forma de redução de despesas correntes, remunerando o contratado com base em percentual ou montante da economia gerada.
A inserção dos contratos de eficiência no contexto das contratações públicas brasileiras tem como base experiências internacionais. Na França, o Código de Contratações Públicas (Code de Marchés Publics) de 2006, já previa, no artigo 73, contratos semelhantes, e, em 2015, a Ordonnance nº 2015-899 versou sobre os “Marchés Globaux de Performance”. Nos Estados Unidos, as contratações públicas foram objeto da Policy Letter 91-2 de 1991, do Office of Federal Procurement Policy, por intermédio do qual os órgãos da administração pública federal dos EUA foram estimulados a celebrar, sempre que possível, contratos de performance nas suas contratações de serviços com particulares. Em ambos os países, os contratos com essa dimensão foram bastante utilizados no setor de energia elétrica, intitulando-se, respectivamente, contratcs de performance énergétique e energy savings performance contracts. Seus objetivos seriam o de reduzir o consumo de energia elétrica de determinado estabelecimento, vinculando a remuneração do contratado à economia percebida [1].
A evolução desse tipo de contrato proporcionou uma ampliação dos respectivos objetos. Na França, foram celebrados contratos de performance voltados ao desenvolvimento de medicamentos, em que a remuneração do particular ficava vinculada ao atingimento de Key Performance Indicators (KPIs), atrelados às propriedades dos medicamentos, ao passo que, nos EUA, esses contratos foram aplicados na área de serviços sociais, verbi gratia, na reabilitação de dependentes químicos, com a remuneração do particular vinculada à participação dos usuários no programa e ao contingente de pessoas que realizassem a conclusão do programa [2].
Nos termos do artigo 39 da Lei 14.133/21, a licitação para o estabelecimento de contratos de eficiência, considerará o critério do maior retorno econômico, vale dizer, a maior economia prometida relativamente a despesas permanentes da administração, e a remuneração do particular deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.
A apresentação da proposta pelos interessados na licitação para contratos de eficiência, conforme dispõe o artigo 39, §1º da Lei 14.133/21, deve ser dividida em duas etapas:
(a) Proposta de trabalho, que contemplará as obras, os serviços ou os bens prometidos, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento, bem como a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associada à obra, ao bem ou ao serviço e em unidade monetária;
(b) Proposta de preço, que corresponderá a percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária.
Para fins de julgamento da licitação, o maior retorno econômico será calculado a partir do resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho (resultado prometido), deduzida a proposta de preço ofertada pelo licitante.
No momento da execução do contrato, caso a economia prometida no certame não venha a ser gerada em prol da administração, a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado; se essa diferença for superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis e previstas no contrato (§§2º e 3º do artigo 39 da Lei 14.133/21).
De se notar que a marca característica dos contratos de eficiência, incorporados pela Lei 14.133/21, é o estabelecimento de obrigações de resultado e não de obrigações de meio para o contratado. Neles a promessa vincula o particular, mas mais que isso, lhe impõe o ônus de ser segurador do resultado prometido. É exatamente nisso que os contratos de eficiência funcionam como típicos instrumentos de alocação de riscos nos contratos administrativos.
[1] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; PINHEIRO, Hendrick; CUKIERT, Tamara. Contratos de eficiência: uma proposta conceitual e análise de experiências no direito comparado. Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 22, n. 87, p. 217-233, jan./mar. 2022.
[2] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; PINHEIRO, Hendrick; CUKIERT, Tamara. Contratos de eficiência: uma proposta conceitual e análise de experiências no direito comparado. Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 22, n. 87, p. 217-233, jan./mar. 2022.