Na semana passada, o Supremo Tribunal Federal deu início à discussão sobre a constitucionalidade da criação da “solução consensual mediada” e da Secex-Consenso, mediante a Resolução 91/2022 e suas alterações. A questão está sendo discutida nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 1.183, sob relatoria do ministro Edson Fachin, que apresentou seu voto.

A par do reconhecimento pelo voto do relator da introjeção do conceito de consensualidade (diria eu do princípio jurídico da consensualidade) em praticamente todos os campos do Direito Administrativo moderno (desde a ordem ambiental à urbanística, das infrações econômicas à Lei de Improbidade Administrativa, do processo disciplinar aos processos administrativos de sanção licitatória), o fato é que o voto do relator veio como um banho morno sobre as expansões materiais e processuais das Cortes de Contas, em especial do Tribunal de Contas da União.

Bem verdade que o voto do ministro Flávio Dino, logo na sequência, equilibrou o jogo, e o pedido de vista do ministro Zanin acalmou os ânimos, faltando, ainda, o voto de mais oito ministros para que a decisão se torne definitiva. Tem muita água para rolar.

O voto do ministro Fachin orientou-se, basicamente, por três premissas:

1. Não é cabível que o TCU constitua um processo de mediação fora dos casos da sua competência constitucional, haurida dos artigos 71 a 73 da Constituição;

2. A Secex-Consenso, como órgão do tribunal que lida com interesses de terceiros, deveria ter sido criada por lei. Não serve a esse propósito a disposição do artigo 3º da Lei Orgânica do TCU, que lhe outorga competência regulamentar;

3. Apenas é possível constituir, mediante interpretação conforme, um mecanismo de consenso dentro dos processos de tomada de contas especiais do TCU, na forma do artigo 14 da IN 91/22.

Controle consensual, TAG e processo de fiscalização

Escrevi esta coluna rapidamente para tratar dos três argumentos-chave do voto do ministro Fachin e peço vênia aos meus leitores pela brevidade, já que o tema é auspicioso.

O primeiro ponto a ser destacado é que nas obras que escrevi sobre controle consensual da administração pública (com ênfase para Controle e Consensualidade: Fundamentos para o Controle Consensual da Administração Pública, 3ª ed., Belo Horizonte, 2025), sustentei o argumento da possibilidade de os Tribunais de Contas firmarem termos de ajustamento de gestão (TAG), cujo fundamento legal, para além de legislações locais, era o artigo 5º, §6º da Lei de Ação Civil Pública (norma de processo civil) e não a Lei 13.140/15 (Lei de Mediação).

A LAC, para além do rol extenso de legitimados, tratava de direito transindividuais, autorizando a firmação de compromissos de ajustamento com os interessados (públicos ou privados), para a correção de rumos de sua conduta. Depois é que veio a Lindb, com as regras mais gerais dos artigos 26 e 27.

O TAG foi adotado em 28 dos 32 Tribunais de Contas do Brasil, sendo instrumento que dialoga bem com a disposição do artigo 71, IX da Constituição que dá competência ao Tribunal de Contas para “assinar prazo para o exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade”, fosse a ilegalidade derivada de ato ou contrato, sendo distinto apenas o órgão competente para, num primeiro momento, sustar os efeitos (e não anular) os atos impugnados.

Particularmente não vejo no voto do ministro Fachin, na ADPF 1.183, qualquer distorção quanto ao uso pelos Tribunais de Contas dos termos de ajustamento de gestão, notadamente quando julgou parcialmente procedente o pedido formulado na exordial, para conferir interpretação conforme à Constituição à Instrução Normativa TCU nº 91/2022, e assentar que os mecanismos de solução consensual nela previstos somente se reputam constitucionais quando aplicados no âmbito de processos de tomada de contas especial, nos termos do artigo 14 da própria instrução normativa, por se tratar de procedimento dotado de previsão legal e amparo constitucional no exercício do controle externo.

Mas acontece que os Tribunais de Contas, por força das disposições no artigo 71 a 73 da Constituição, têm competência para realizar processos de julgamentos (prestações e tomadas de contas anuais e especiais) e processos de fiscalização (inspeções e auditorias de conformidade e de desempenho), de ofício ou por provocação, nos termos da regra do artigo 71, IV da Constituição. Assim, não lhe compete constitucionalmente apenas a TCE.

Os processos de fiscalização, aliás, quando detectado malferimento ao erário, serão, via de regra, convertidos em processo de julgamento de contas especiais. Então qual seria o problema de se adotar uma solução de consenso ao cabo da fiscalização, ainda antes da instauração da tomada de contas especial?

Esse controle seria a um só tempo preventivo (em relação ao processo de TCE) e corretivo em relação aos apontamentos dos “achados” de auditoria. Para essa medida o TCU não precisaria de qualquer lei, bastando prever, mediante norma própria, em que momento os instrumentos de consenso teriam lugar.

Com essa leitura, perderiam muito do seu sentido os dois demais argumentos tratados no voto do ministro Fachin. O primeiro porque o artigo 3º da Lei Orgânica do TCU lhe dá competência para regulamentar amplamente procedimentos internos, tanto é que regula a condução dos processos de desestatização e o encaminhamento de relatórios de gestão, por exemplo; em segundo lugar, porque a Secex-Consenso poderia ser o órgão a atuar nos processos de fiscalização ou julgamento de contas especiais como locus para o estabelecimento do diálogo entre as partes, a fim de alcançar o consenso, sem prejuízo da deliberação posterior do Plenário do TCU, que fará, afinal, preservar ou não, com total independência, o conteúdo do consenso construído.