O sancionamento administrativo subordina-se à legalidade. Esse é um dos fundamentos do Direito Administrativo Sancionador. A garantia constitucional não apenas exige a previsão legislativa do ilícito e da sanção pertinente. Também exclui tipificações abertas e indeterminadas, que atribuam autonomia para a autoridade ampliar, modificar ou reduzir o âmbito do sancionamento.
Sempre se questionou a suficiência da definição legal das infrações em licitações e contratações administrativas. Esse problema permanece na Lei 14.133. O art. 156, IV, prevê a “declaração de inidoneidade”, aplicável a quem “comportar-se de modo inidôneo” (art. 155, X).
A lei não define – nem explícita, nem implicitamente – em que consiste o comportamento “inidôneo”.
A previsão de “comportar-se de modo inidôneo” é, em si mesma, insuficiente porque não contempla uma descrição mínima da materialidade da conduta qualificada como ilícita.
Mas, se reputado diversamente, a previsão apenas poderia abranger infrações relacionadas com licitações e contratações administrativas. Afinal, a Lei de Licitações não disciplina ilícitos desvinculados das atividades a tanto relacionadas.
A questão não despertou controvérsia anteriormente porque a sanção sempre foi aplicada a condutas dotadas de elevado grau de reprovabilidade diretamente relacionadas com licitações e contratos administrativos.
Ocorre que a AGU adotou, em duas oportunidades, uma interpretação ampliativa para os dispositivos em questão (Pareceres 00001/2023/CONSUNIAO/CGU/AGU e 00016/2023/CONSUNIAO/CGU/AGU). Reputou que qualquer conduta gravemente reprovável, mesmo que praticada fora do âmbito de licitações e contratações administrativas, autorizaria a aplicação da declaração de inidoneidade para licitações e contratações administrativas. A previsão do art. 155, X, da Lei 14.133 seria interpretada como “praticar grave ato ilícito” – qualquer que fosse.
O entendimento da AGU infringe a Constituição. É incompatível com a garantia da legalidade. Configura interpretação ampliativa de uma regra sancionatória, que não tem respaldo jurídico. Instaura incerteza jurídica e produz a autonomia da autoridade administrativa para promover sancionamento dissociado da definição legislativa. Gera o risco de decisões subordinadas à conveniência da autoridade, que disporia da autonomia para escolher as hipóteses e os sujeitos a serem sancionados, violando a impessoalidade e a certeza.
É verdade que a lei penal autoriza a proibição de licitar e de contratar como uma sanção. Mas isso significa que a sanção será imposta pelo Poder Judiciário, na sentença penal condenatória.
E não se trata de rejeitar punição a condutas intensamente reprováveis. Essa não é a questão. O ponto fundamental é a preservação do Estado democrático de Direito. Crimes e infrações devem ser punidos na medida da disciplina legal. Pela autoridade competente. Essas são implicações fundamentais da democracia.