Este artigo integra a série “Contribuições para a pauta regulatória do novo governo” que lista alguns passos considerados fundamentais para o fortalecimento da atuação das agências reguladoras no novo governo. A intenção é contribuir para a criação de uma agenda que resgate, no contexto contemporâneo, os pressupostos que fundamentaram a implementação do modelo das agências reguladoras no país, essenciais para a qualidade e eficiência de sua atuação.

No primeiro artigo publicado nesta coluna, apresentamos uma breve introdução que procurou contextualizar a importância de uma atuação independente das agências, bem como os fatos que têm prejudicado o adequado cumprimento de suas funções. Também listamos o fortalecimento do corpo diretivo das agências reguladoras como primeiro aspecto a ser considerado para o seu fortalecimento institucional.

O presente artigo apresenta um segundo aspecto fundamental a se ter em vista pelo novo governo, que envolve a continuidade de ações voltadas ao aprimoramento do processo decisório das agências reguladoras e, por conseguinte, do seu arcabouço regulatório.

Passo 2: Aprimoramento do processo decisório das agências reguladoras

A partir da edição da Lei das Agências, bem como da Lei da Liberdade Econômica (Lei n.º 13.874/2019), avanços importantes foram formalizados nos ritos procedimentais a serem observados pelas agências reguladoras, com a fixação, em normas gerais aplicáveis a todas as agências reguladoras, da obrigatoriedade de condução de Análise de Impacto Regulatório (AIR) e de procedimento de consulta pública para fins de proposição da edição e alteração de atos normativos de interesse geral. Destaca-se, ainda, as ações voltadas à difusão da prática da Avaliação de Resultado Regulatório (ARR), prevista pelo Decreto n.º 10.411/2020 e que constitui instrumento fundamental para a garantia da efetividade e proporcionalidade da atividade regulatória, bem como as iniciativas promovidas pela SEAE para estimular essas boas práticas[1].

Tais instrumentos contribuem para robustecer o velho dever de motivação dos atos praticados pelas agências reguladoras, particularmente em função do fato de que parte de sua legitimidade democrática decorre, justamente, do cumprimento do procedimento decisório[2].

É verdade que esses instrumentos não eram desconhecidos das agências reguladoras e que os procedimentos de AIR e consulta pública já vinham sendo adotados pela maioria das agências nos últimos anos[3]. Sem prejuízo, a determinação de sua observância em regra geral e abstrata, enquanto etapa fundamental do processo regulatório, constitui importante garantia aos agentes regulados.

Os referidos instrumentos, contudo, devem ser aprimorados em termos metodológicos, de modo que passem a ser adotados não só como um rito obrigatório e proforma, mas como efetiva oportunidade de (i) racionalização da atuação das agências reguladoras, a partir de uma definição clara e transparente dos problemas regulatórios a serem solucionados, bem como dos custos e benefícios associados às opções regulatórias disponíveis na etapa de AIR; (ii) efetiva participação de todos os potenciais afetados por uma medida regulatória no âmbito dos processos de consulta pública (usuários, sociedade civil, setor regulado), etapa fundamental para que os custos e benefícios relacionados possam ser, adequadamente, ponderados no curso dos processos decisórios; e (iii) de monitoramento das consequências e efetividade das medidas regulatórias adotadas para o alcance dos resultados esperados no âmbito das ARRs.

Para tanto, os instrumentos de soft-law, não vinculativos, mostram-se poderosos aliados, ao oferecerem vantagens complementares à regulamentação formal dos procedimentos e das boas práticas regulatórias. As diversas ações conduzidas pelo Executivo federal ao longo dos últimos anos (ex. Pró-Reg, Guias e Diretrizes para a condução de AIR e ARR) são evidências concretas dessa realidade, tendo contribuído para importantes avanços procedimentais antes mesmo da edição das normas mencionadas.

É fundamental que essa pauta se mantenha como prioridade do novo governo, com (i) a promoção de meios para a constante capacitação dos servidores das agências e da própria sociedade civil, assim como (ii) a instituição de uma política de governança regulatória aplicável a todas as agências reguladoras e órgãos com competências normativas, com o objetivo de fomentar uma maior racionalização e qualificação do arcabouço regulatório em vigor, o que deve incluir o constante balanço do resultado das políticas regulatórias vigentes por meio de uma agenda de ARRs.

Ademais, conforme recomendação da OCDE no Peer Review de 2022, pode ser interessante a criação de um órgão responsável pela coordenação da política regulatória (Oversight body). Em nossa visão, tal órgão deve ter preferencialmente uma competência bem definida, assim como autonomia decisória e financeiras garantidas, de modo a se evitar possíveis interferências impróprias no exercício da função de coordenação dos reguladores.

Independentemente do formato adotado, entendemos que a atuação de quaisquer órgãos que exerçam competências similares deve ter um caráter efetivamente cooperativo e de apoio técnico aos diversos órgãos reguladores, em detrimento de qualquer abordagem revisora, mais punitiva ou que busque exercer um controle prévio sobre os atos de competência das agências[4].

Como agenda a ser priorizada nesse sentido, recomenda-se:

1. O aprimoramento dos ritos procedimentais e da análise técnica nas AIR, ARR, consultas públicas e audiências públicas. Para além de decisões mais eficientes e qualificadas, esses procedimentos contribuem para uma maior deferência às decisões das agências[5] e são meios para propiciar maior transparência, legitimidade democrática e blindagem em relação ao risco de captura. A instituição de padrões procedimentais é um primeiro passo importante para a sedimentação de parâmetros de qualidade regulatória, e que melhor permite o seu acompanhamento e controle pela academia e sociedade civil, gerando incentivos para melhores práticas regulatórias, como destaca estudo a respeito.

Ademais, é importante não apenas a definição de um rito claro a ser observado, como também o aprimoramento técnico das análises a serem conduzidas, conforme metodologias já consolidadas. Por exemplo, deve-se procurar, sempre que possível, fundamentar as análises a partir de evidências e dados quantitativos para mensuração de custos, benefícios e riscos. Nesse sentido, o Decreto nº 10.411/2020 prevê que, na elaboração da AIR, deve ser adotada uma metodologia específica para a aferição da razoabilidade do impacto econômico entre aquelas relacionadas na norma (análise multicritério, análise de custo-benefício, análise de custo, análise de risco, ou análise risco-risco), ou outra, desde que de forma justificada.

1. O fomento à transparência e à participação social efetiva. É também fundamental que se assegure condições efetivas de participação popular durante os processos decisórios, etapa a ser encarada não apenas como rito obrigatório, mas como uma fase crucial para o entendimento (i) das vicissitudes do problema regulatório a ser solucionado; e (ii) das vantagens e desvantagens das opções regulatórias cotejadas. Para tanto, é recomendável que se amplie os espaços para manifestação social ao longo dos procedimentos de AIR e ARR e que tais manifestações sejam, efetivamente, analisadas e tempestivamente respondidas, uma a uma, pelos órgãos reguladores nos autos dos respectivos processos, de forma transparente, clara a objetiva.
2. A promoção de uma agenda de simplificação e modernização regulatória, que busque fomentar rotinas de revisão dos estoques regulatórios e consolidar a ARR como prática recorrente dos órgãos reguladores, com o fim de eliminar as normas que apenas impactem negativamente o setor regulado (e.g., gerando custos ou burocracias) sem benefícios associados para a coletividade.
3. O incentivo à implementação de instrumentos que promovam a abertura ao experimentalismo não apenas pelos gestores, como também dos órgãos de fiscalização, mediante uso de instrumentos como o sandbox regulatório e de regulação responsiva como alternativa à lógica de comando e controle.

Conforme adiantando, tal agenda poderia ser implementada pelo Poder Executivo, no âmbito do novo governo, por meio de mecanismos que induzam resultados positivos, em detrimento de instrumentos de controle prévio ou punição que apenas fragilizariam a atuação dos órgãos reguladores, de modo a se fortalecer uma cultura de valorização da qualidade regulatória e a capacitar a sociedade civil para o exercício de um controle social efetivo, entre os quais:

• A elaboração (ou eventual revisão e consolidação) de guias, manuais, toolkits, templates, workshops, treinamentos, fóruns para troca de experiências e articulação com diversos atores institucionais e sociedade civil, que busquem orientar e qualificar a atuação dos órgãos reguladores, como também difundir a importância das boas práticas regulatórias, incluindo o robustecimento de procedimentos como a AIR, ARR e consulta pública[6].
  • Com tal propósito, é conveniente ampliar e aperfeiçoar o Programa de Aprimoramento da Qualidade da Regulação Brasileira (QualiREG), fruto de parceria entre a Controladoria Geral da União (CGU), o Escritório das Nações Unidas de Serviços para Projetos (UNOPS) e o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), que apurou a capacidade institucional regulatória de 42 agências reguladoras federais, estaduais e municipais de infraestrutura, com o propósito de fomentar a melhoria da qualidade regulatória por meio da oferta de consultorias individualizadas, oficinas de capacitação, seminário e manual de boas práticas. Informações sobre o Programa e seus resultados estão disponíveis: (i) no Relatório de Gestão 2021 da CGU (Brasília, 2022); e (ii) no Resultado Consolidado das Avaliações do QualiReg (Brasília, 2021).
  • Igualmente, é importante a continuidade e a ampliação do acompanhamento das práticas regulatórias pela academia e sociedade civil, com iniciativas como o Observatório da Regulação do Instituto Brasileiro de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (IBRAC).
• Iniciativas de coleta de dados, diagnóstico da situação de cada ente e divulgação dos órgãos reguladores que apresentaram melhor e pior performance.
  • Nesse sentido, recomenda-se o aprimoramento e a ampliação da ferramenta de Censo de Reguladores Federais proposto pela SEAE, com o objetivo de coletar informações sobre o nível de maturidade regulatória[7], para que ela seja efetivamente apta a nortear os esforços de melhoria regulatória.

Em especial, havendo a constatação da existência de um “custo regulatório” indesejado[8], é importante que se busque: (i) o direcionamento e priorização dos esforços para que o “custo regulatório” seja reduzido; e (ii) se consiga aferir a eficácia dos próprios movimentos de simplificação regulatória.

Nossas contribuições visam, portanto, relembrar a importância da continuidade das ações voltadas à difusão de uma cultura de boas práticas regulatórias e ao constante aprimoramento dos processos decisórios. Acreditamos que a ação do Executivo, no novo governo, deve ser cooperativa e de diálogo com as agências reguladoras, em respeito às suas competências e independência, e não de inquisição ou controle dos seus atos, de modo a contribuir para o seu fortalecimento institucional, bem como das políticas regulatórias implementadas.

[1] Veja-se, por exemplo, a publicação do Guia de Engajamento e Participação Social (2022), do Novo Guia de Análise de Impacto Regulatório (2021) e Guia Orientativo para Elaboração de Avaliação de Resultado Regulatório (2022).

[2] Cf. MATTOS, Paulo Todescan Lessa. MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Autonomia decisória, discricionariedade administrativa e legitimidade da função reguladora do estado no debate jurídico brasileiro. Revista de Direito Público da Economia ­ RDPE, Belo Horizonte, ano 3, n. 12, p. 169­195, out./dez. 2005.

[3] Um balanço nesse sentido pode ser conferido em: IBRAC. Institucionalização e Prática da Análise de Impacto Regulatório no Brasil. São Paulo, 2019.

[4] Em sentido semelhante ao da contribuição realizada pelo Instituto Brasileiro de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (IBRAC) à Tomada de Subsídio SEAE n° 01/2022.

[5] É o que constata, por exemplo, o seguinte estudo em relação ao controle exercido pelo TCU: DOURADO, Guilherme Afonso. O controle da função normativa das agências reguladoras pelo Tribunal de Contas da União. Dissertação (Mestrado) -– Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2020. p. 139-145.

[6] Atualmente, existem o seguintes guias da SEAE: Guia de Engajamento e Participação Social (2022), do Novo Guia de Análise de Impacto Regulatório (2021) e Guia Orientativo para Elaboração de Avaliação de Resultado Regulatório (2022). Além disso, a Subchefia de Análise e Acompanhamento de Políticas Governamentais da Casa Civil da Presidência da República também publicou Diretrizes Gerais e Guia Orientativo para Elaboração de AIR (2018).

[7] Na linha da contribuição realizada pelo IBRAC à Tomada de Subsídio SEAE n° 01/2022.

[8] “Ainda, em estudo realizado em 2019 pela Secretaria Especial de Produtividade e Competitividade (SEPEC), do Ministério da Economia, restou demonstrado o peso do Custo Brasil para a competitividade nacional, mensurado em função das lacunas existentes para se atingir a média de produtividade da OCDE. Sobre o Custo Brasil total, o qual foi estimado em cerca de R$ 1,5 trilhão, estima-se que montante entre R$ 160 bilhões e R$ 200 bilhões anuais sejam decorrentes do custo de ineficiência regulatória" (Tomada de Subsídio SEAE n° 01/2022. Plano de Implementação das Recomendações do Relatório da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE sobre a Reforma Regulatória do Brasil, outubro de 2022).