Em dezembro de 2019, a 4ª Câmara julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas, da Secretaria da Fazenda do Governo de São Paulo (TIT-SP), proferiu decisão, em um caso envolvendo a SKY Serviços de Banda Larga Ltda, no sentido de que os serviços de streaming prestados pela empresa não estariam sujeitos à cobrança do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), diferenciando-se, portanto, do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) – i.e., do serviço de TV por assinatura.

Esta decisão foi recentemente comentada pela mídia especializada, que ressaltou ser essa uma vitória da SKY, pois levou à suspensão do pagamento à Fazenda Pública Estadual de mais de R$ 23 milhões, em um processo iniciado em 2017.

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Em suma, a SKY, em sua defesa, argumentou, dentre outros pontos que “o serviço prestado consistiria em Serviço de Valor Adicionado que não se confundiria com o serviço de comunicação e, embora seja necessária a utilização da rede de telecomunicações, o serviço seria autônomo, nos termos do artigo 61 da Lei Geral das Telecomunicações”.

A Decisão teve votação acirrada, tendo sido finalizada com base em voto de qualidade do juiz presidente, Douglas Kakazu Kushiyama, segundo o qual:

“Verifica-se que a Lei Geral de Telecomunicações esclarece que o serviço de valor adicionado não se confunde com o serviço de telecomunicações. No caso, acrescenta-se ao serviço de telecomunicação, uma vez que há o armazenamento, apresentação ou recuperação de informações, que podem ser acessadas aos assinantes, diversamente, daquilo que é disponibilizado aos assinantes.

Por outro lado, no caso em questão estamos diante de uma prestação de serviço de valor adicionado, mas não de um Serviço de Acesso Condicionado, nos termos do que define a Lei nº 12.485/2011.

Nota-se, portanto, que o serviço que estamos a examinar por se enquadrar na definição de um serviço de valor adicionado, não se confunde com o serviço de telecomunicação e, portanto, não está sujeito à tributação por meio do ICMS.”

Sem adentrar nos aspectos tributários da questão, o fundamento adotado pelo presidente foi acertado do ponto de vista da regulação do setor de telecomunicações, a qual é clara ao distinguir o SeAC, um serviço de telecomunicação, dos serviços de streaming, tidos como Serviços de Valor Adicionado (SVAs).

Nesse ponto, verifica-se que a própria lei de regência do SeAC, Lei nº 12.485/2011 (Lei do SeAC), ao definir esse serviço, o conceitua como um “serviço de telecomunicações” – sem, contudo, precisar o significado desse termo, o qual é trazido pela Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações ou LGT).

Uma vez que a referida Lei do SeAC não revogou expressamente a LGT no que tange à definição de “serviço de telecomunicações”, tampouco previu uma conceituação desse serviço que seja incompatível com a LGT, em consonância com o que dispõe o art. 2º, caput e §1º, da chamada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, aplica-se o disposto na LGT.

Veja-se que o artigo 60, caput e parágrafo 1º, da LGT, especifica que os serviços de telecomunicações são aqueles que possibilitam a ocorrência de transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético de informações de qualquer natureza.

Portanto, são serviços que pressupõem o controle de determinada infraestrutura de rede pelo seu prestador, que deverá estar habilitado a prover a transmissão, emissão ou recepção de informações.

Por sua vez, o artigo 61, caput e parágrafo 1º, da LGT, estipula que os serviços que acrescentam utilidades a um serviço de telecomunicações são SVAs, os quais se utilizam de um serviço de telecomunicações de suporte, mas com ele não se confundem.

Desse modo, o provedor de um SVA é em si um usuário de serviços de telecomunicações, apenas disponibilizando informações para terceiros, mas sem ser o responsável pela sua transmissão, emissão e recepção. Ou seja, o provedor de SVA, diferentemente do provedor de telecomunicações, não detém controle ou qualquer tipo de influência sobre a infraestrutura de rede.

No caso da SKY, verifica-se que o serviço prestado pela empresa e questionado perante o TIT-SP trata-se de streaming, consistente na disponibilização de conteúdo audiovisual na Internet para terceiros. A mera disponibilização de quaisquer conteúdos na Internet não se confunde com a prestação do Serviço de Comunicação Multimídia, serviço de telecomunicações responsável pela conexão à Internet.

Tampouco é possível tratar o streaming de conteúdo audiovisual como uma espécie de TV por assinatura, pois, nesse caso, o prestador do serviço não fornece ao usuário os meios necessários para acessar tal conteúdo – diferentemente do que ocorre com a TV por assinatura, em que o prestador do serviço é responsável pela instalação de toda a infraestrutura necessária para que o conteúdo atinja o seu usuário final (bundle).

Logo, os serviços de streaming são SVAs, o que a literatura internacional denomina de “Over the Top” (OTT), e não podem receber o mesmo tratamento jurídico que serviços de telecomunicações.

Lembra-se aqui que os OTTs são caracterizados por aplicações e serviços acessados por meio da Internet e suportados (carregados) por operadores que fornecem acesso à rede.

Mesmo que para fins tributários seja possível discutir a amplitude do termo “comunicação”, sendo as telecomunicações uma espécie de comunicação passível de tributação via ICMS, fato é que, pela LGT (lei quadro do setor de telecomunicações), para se caracterizar a telecomunicação, é preciso haver algum tipo de ingerência do prestador do serviço sobre a infraestrutura que habilita a transmissão, emissão e recepção de informações.

Portanto, não é admissível enquadrar quaisquer serviços de streaming como uma espécie de SeAC.

É, inclusive, o que destacam as contribuições à Consulta Pública nº 22/2019 realizada pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) com o objetivo de aprofundar a questão submetida à análise da Agência por meio de denúncias da Claro S.A. em face da Fox Latin America Channels do Brasil Ltda. e da Topsports Ventures Ltda – em que a Claro S.A. defende que a disponibilização online de conteúdo audiovisual linear seria irregular e demandaria autorização da Anatel, nos termos da Lei do SeAC.

Nesse sentido, a Câmara-e.net, por exemplo, associação que reúne grandes empresas de tecnologia, explicitou que a Anatel já reconheceu a distinção jurídica entre SVA e serviços de telecomunicações, sendo os primeiros uma espécie de OTT, de modo que a caracterização de serviços OTT como SeAC ampliaria indevidamente a abrangência da Lei do SeAC.

A associação destacou, ademais, os efeitos negativos de eventual enquadramento equivocado dos serviços de streaming como SeAC, como a criação artificial e injustificada de barreiras à entrada aos provedores OTT, a exemplo da necessidade de obtenção de autorização prévia para prestação do serviço e cumprimento de outras obrigações regulatórias não aplicáveis a provedores de conteúdo independente (e.g., instalação e manutenção de equipamentos, atendimento das metas de qualidade de conexão, dentre outras).

Importante, então, não confundir duas discussões absolutamente distintas, quais sejam, as relacionadas à disciplina da propriedade cruzada entre produtoras de conteúdo e autorizadas do SeAC (em razão do disposto nos art. 5º e 6º, da Lei do SeAC) e a diferenciação destas últimas para a atividade de streaming.

A discussão sobre a necessidade ou não de autorização para o streaming em nada se comunica com as restrições à propriedade cruzada. A confusão entre tais assuntos ocorre porque se presume que as empresas que exploram SVA não são detentoras de autorização de SeAC por conta das restrições impostas pelos artigos 5º e 6º, da Lei do SeAC – o que não é verdade.

De fato, pelo raciocínio aqui exposto, tendo em vista que a disponibilização de conteúdo audiovisual na Internet não configura um serviço de telecomunicação, incluindo o SeAC, a vedação contida nos artigos 5º e 6º, da Lei do SeAC, não se aplica, qualquer que seja sua extensão.

As duas questões (relevantes) devem ser tratadas em apartado, sendo certo que, ao menos no que se refere à desnecessidade de autorização de SeAC para a exploração de streaming, basta aplicar a legislação vigente.

Assim, verifica-se que o voto do presidente, no caso decidido pelo TIT-SP, valeu-se da correta leitura da legislação setorial – em verdade, a única leitura viável para garantir a harmonia entre a LGT e o restante da regulamentação aplicável às prestadoras de serviços telecomunicações.

Ora, salutar, então, não apenas os termos da decisão do TIT-SP no caso SKY, mas também o recente Informe nº 201/2019/PRRE/SPR, da área técnica da Anatel, disponibilizado pela mídia especializada, em que a Agência entendeu que a disponibilização de conteúdos audiovisuais lineares na Internet se trata de SVA e não, SeAC.

Referido Informe foi proferido no âmbito da já citada Consulta Pública nº 22/2019 e avaliou as contribuições recebidas, atestando que a Lei do SeAC e a LGT são diplomas normativos complementares que devem ser lidos em conjunto, não havendo qualquer incompatibilidade entre eles.

Concluiu-se, portanto, que o SeAC, enquanto serviço de telecomunicações, depende do fornecimento conjunto de infraestrutura de rede para atingir suas finalidades, não sendo possível estender a mesma interpretação para outro serviço que é ofertado de maneira independente na Internet, como o SVA – o qual em si, para ser usufruído, requer a contratação em separado, de outros players, de serviços de acesso à Internet, seja Serviço de Comunicação Multimídia (banda larga fixa) ou Serviço Móvel Pessoal (banda larga móvel), estes, sim, serviços de telecomunicações.

Seguindo a mesma linha do Informe da área técnica da Agência, a Procuradoria Federal Especializada (PFE) emitiu, no dia 11 de março deste ano, o Parecer nº 0073/2020, segundo o qual existe uma relação de continuidade e harmonia entre a LGT e a Lei do SeAC, de modo que aplicações surgidas na Internet são SVAs, ainda que se assemelhem a funcionalidades ofertadas por meio de serviços de telecomunicações.

Esses últimos serviços necessariamente pressupõem algum tipo de controle ou responsabilidade sobre a rede por meio da qual trafegam os conteúdos disponibilizados.

O Parecer ressalta ainda que a Internet é regulada pelo Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), não tendo a Anatel precedentes em que o conceito de telecomunicações foi estendido para este ambiente.

Vale ressaltar que a manifestação da área técnica por meio do Informe nº 201/2019/PRRE/SPR não é final, pois ainda está sujeita à apreciação do Conselho Diretor da Anatel.

Apesar disso, acreditamos que o Conselho Diretor deverá prestigiar o entendimento da área técnica, respaldado pelo Parecer da PFE, ao expressar seu entendimento sobre o assunto. Ao proferir uma decisão compatível com a legislação setorial, o órgão regulador se aproximaria do acertado entendimento do TIT-SP, privilegiando o princípio da legalidade e a segurança jurídica.