Nos últimos anos, tem sido comum pessoas com formação jurídica escreverem sobre aspectos econômicos e financeiros de contratos. No direito administrativo, o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos tem sido o principal objeto dessas investigações, particularmente o uso da TIR (Taxa Interna de Retorno) como ferramenta para medir desequilíbrios e reequilibrar contratos.

Essa tendencia emerge em paralelo à valorização no mundo acadêmico de contribuições inter e transdisciplinares e da crescente influência no Brasil da análise econômica do direito (law and economics).

Resolvemos, nesse contexto, realizar estudo sobre a produção acadêmico-jurídica (artigos e livros) a respeito da TIR (Taxa Interna de Retorno), como ferramenta financeira para reequilíbrio de contratos de concessão e PPP - Parceria Público-Privada. O estudo pode ser encontrado aqui.

A nossa intenção era, por um lado, identificar eventuais mitos, equívocos ou incompreensões no trato do tema, de modo a obter elementos indicativos do atual estado da análise econômica do direito no direito administrativo. Além disso, como a própria identificação dos mitos, equívocos e incompreensões é passo essencial para a sua superação, o estudo tem por objetivo contribuir para acelerar a sua superação.

A nossa análise apontou os seguintes mitos, equívocos ou incompreensões:

a) Incompreensão sobre a mecânica de cálculo da TIR e sobre o que ela representa;

b)Suposição que o uso da TIR como parâmetro para reequilíbrio implica necessariamente em desrespeito ou distorção da distribuição de riscos do contrato;

c)Confusão entre a TIR como instrumento para precificação de ativos e a TIR enquanto parâmetro para reequilíbrio de contratos;

d)Confusão entre a TIR efetiva (que, tecnicamente, só pode ser medida a posteriori do contrato), a TIR enquanto parâmetro para reequilíbrio de contratos e a TIR para recálculo da tarifa em contratos submetidos à regulação discricionária;

e)Incompreensão da relação entre o modelo regulatório (e, por decorrência do uso da TIR para recálculo periódico da tarifa em contratos submetidos a regulação discricionária) e as regras sobre equilíbrio econômico-financeiro (uso da TIR para reequilíbrio de contratos);

f)Equívoco quanto à unidade de medida da TIR – adoção da suposição de que seria possível mensurar uma TIR diferente para cada fase do contrato de concessão ou PPP.

Diante do resultado da análise, em primeiro lugar, é preciso comemorar o interesse dos administrativistas por temas econômico-financeiros e nos parece natural haver no meio jurídico equívocos e incompreensões em torno do uso da TIR em contratos de concessão e PPP.

Aliás, nossa análise mostra que alguns dos equívocos e incompreensões que encontramos nos textos dos administrativistas se apoiam em equívocos semelhantes cometidos por economistas.

A TIR é um tema de matemática financeira, disciplina que geralmente não é ensinada em faculdades de direito e a respeito da qual, em regra, pessoas formadas em direito no Brasil não tem nenhuma instrução.

É, por isso, natural que o processo de aprendizado sobre o tema no meio jurídico seja lento e tenha limitações.

É interessante notar que os equívocos e incompreensões que detectamos no estudo decorrem mais da falta de experiência prática, isso é falta de familiaridade dos administrativistas com o funcionamento e os usos práticos de modelos econômico-financeiros – e, particularmente, das planilhas representativas do fluxo de caixa de projetos de infraestrutura – do que de deficiências ou insuficiências no estudo, na leitura de textos acadêmicos sobre o assunto. Não nos parece ser acaso o fato de a maior parte das incompreensões e equívocos dizerem respeito aos diferentes usos práticos da TIR, que é um tema que raramente é sistematizado ou debatido nos estudos acadêmicos sobre a TIR.

Daí que a recomendação que resulta do estudo para evolução da produção dos administrativistas sobre o tema é a realização de parcerias com pessoas com formação na área de economia ou finanças que tenham experiência prática no uso dessas ferramentas. Isso nos parece indispensável para a superação mais rápida desses mitos, incompreensões e equívocos.

Por fim, é importante lembrar que boa parte das pessoas que trabalham nos órgãos responsáveis por modelar, fiscalizar e regular concessões e PPPs – não apenas em posições jurídicas, mas como gestores ou assessores – são pessoas formadas em direito. Sobre isso, vide pesquisa realizada pelo BNDES e CONSAD – Conselho Nacional dos Secretários de Estado da Administração em novembro de 2020, que notou que 82% das pessoas que trabalham em Unidades de PPP estaduais são formadas em direito.

Apesar de as Unidades de PPP serem apenas uma pequena parte dos órgãos e entidades que modelam, fiscalizam e regulam concessões e PPPs, (a) é possível que se encontre também um alto percentual de pessoas formadas em direito nos demais órgãos e entidades que modelam, fiscalizam e regulam concessões e PPPs; (b) que essas pessoas com formação jurídica sejam influenciadas pela literatura que analisamos; e (c) nos parece provável que, no seu dia a dia, essas pessoas formadas em direito tomem decisões que envolvem os usos da TIR baseadas nos mitos, equívocos e incompreensões que encontramos na nossa análise. Apesar de ser difícil medir os impactos negativos disso, é sem dúvida muito importante a superação pelos administrativistas dos mitos, incompreensões e equívocos sobre a TIR de maneira a evitar decisões que se baseiem neles.

O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:

https://youtu.be/-hMj5lwWXEE