I. Introdução

O Novo Código de Processo Civil (CPC/2015) introduziu um grande número de precedentes vinculantes no sistema brasileiro[1]. Além das decisões proferidas em controle concentrado da constitucionalidade e das súmulas vinculantes, que já possuíam tal eficácia anteriormente[2], o novo código atribuiu efeitos obrigatórios e gerais: i) aos julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, em recursos extraordinários e especiais repetitivos[3], ii) aos acórdãos produzidos pelos demais tribunais, em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR)[4] e iii) em incidente de assunção de competência[5]. Com a vigência do Novo CPC, os precedentes proferidos em todos esses casos deverão ser obrigatoriamente observados pelas demais instâncias, sob pena de cassação do entendimento divergente, por meio de reclamação[6].

O ordenamento jurídico brasileiro possui raiz romano-germânica. Segundo a sua tradição, a principal fonte do direito é a lei e as decisões judiciais produzem, em geral, apenas efeitos entre as partes. Assim, no que respeita ao julgamento de casos futuros, os precedentes judiciais brasileiros possuíam, até o momento presente, em regra, uma eficácia meramente argumentativa. Influenciavam o convencimento dos magistrados, serviam de reforço aos fundamentos das decisões e podiam inspirar o legislador na produção de novas normas. Não tinham, contudo, de ser obrigatoriamente seguidos. Essa situação se altera substancialmente com o Novo CPC.

Nesse novo contexto, diversas questões relativamente novas se colocam. Como se extrai uma norma de uma decisão judicial? Qual é a parte dos precedentes que vincula os demais juízos? Todos os fundamentos utilizados pelos tribunais para decidir devem obrigar às demais instâncias? Todas as questões discutidas nos votos dos membros dos tribunais constituem um precedente vinculante?

II. Conceitos essenciais para operar com precedentes normativos: ratio decidendi, obiter dictum e distinção

Três conceitos desenvolvidos pelo common law e generalizadamente utilizados também em países cujos sistemas têm raiz romano-germânica são fundamentais para a operação com precedentes normativos. São eles: i) a ideia de ratio decidendi ou holding, que chamaremos de “razão de decidir” do julgado; ii) a noção de obiter dictum, que designaremos “consideração marginal ao caso”; e iii) o mecanismo de distinção entre casos (distinguish). Vejamos o que significam e como se opera com cada um desses conceitos[7].

II.1. Ratio decidendi

Para a teoria do precedente, a ratio decidendi é a porção de um julgado, extraída do caso concreto, que vincula os demais órgãos judiciais. É justamente a norma que se extrai de um julgado e que governará casos semelhantes. A sua definição pressupõe a plena compreensão dos fatos juridicamente relevantes para a causa, da questão de direito que eles colocam, bem como o exame dos fundamentos utilizados pelo tribunal para decidir o caso concreto.

A partir desses elementos, produz-se uma descrição dos motivos que determinaram a decisão do tribunal naquele caso. É justamente esta descrição que vinculará o julgamento de casos futuros. A ratio decidendi corresponde, portanto, à questão de direito que foi enfrentada como uma premissa necessária a alcançar o dispositivo do julgamento. Este – e somente este – é o conteúdo que vinculará os casos futuros.

II.2. Obiter dictum

A discussão de questão jurídica que seja dispensável para se chegar à solução do caso concreto, eventuais opiniões manifestadas pelos membros do tribunal, fundamentos não acolhidos pela maioria, afirmações sobre matérias ligadas ao tema, mas prescindíveis para o desfecho da causa, constituem mero obiter dictum, ou seja, correspondem a considerações à margem das questões de direito efetivamente postas pela demanda e, por isso, não vinculam as demais instâncias.

Os obiter dicta podem ser importantes para indicar como o tribunal decidirá casos futuros que tenham relação com aquele em exame; contêm insights importantes sobre argumentos que não foram acolhidos pela maioria hoje, mas que podem vir a ser adotados no futuro; sugerem a direção em que determinada questão de direito será desenvolvida pelos tribunais. Podem ter, por isso, considerável importância para a argumentação e para a fundamentação de decisões judiciais, mas os demais órgãos julgadores não estão obrigados a segui-los.

II.3. Distinção

Uma vez proferida uma decisão e, portanto, uma vez gerado um precedente vinculante, compete aos juízos vinculados interpretá-lo e aplicá-lo aos novos casos semelhantes – desde que sejam efetivamente semelhantes. Assim, caberá aos juízos vinculados produzir a primeira interpretação do precedente gerado pela corte vinculante (de sua ratio decidendi), bem como confrontar a causa que gerou o precedente com a nova ação que têm em mãos, para aferir se constituem casos idênticos ou não.

Com esse objetivo, as instâncias vinculadas identificarão os fatos relevantes de cada caso, as questões jurídicas que suscitam e os fundamentos utilizados para decidir a primeira causa. E avaliarão se tais fundamentos são suficientes para solucionar a nova causa. Quando os fatos juridicamente relevantes são diferentes e impõem a apreciação de uma questão de direito diversa, o precedente não se aplica. Trata-se de caso de distinção.

Imagine-se, por exemplo, que o STF tenha declarado a constitucionalidade de uma norma que veda o deferimento de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública para o pagamento de vantagens a servidores e pensionistas; e que a decisão da corte tenha formado um precedente normativo no sentido de que “a vedação de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública para pagamento de valores a servidores e pensionistas não viola o direito de acesso ao Judiciário, uma vez que tais parcelas, por serem alimentares, são irrepetíveis e poderão ser percebidas após o julgamento do mérito da ação”.

Imagine-se, contudo, que um novo caso trazido à apreciação da primeira instância coloca, de um lado, a Fazenda Pública e, de outro, um paciente terminal que precisa do valor para tratar da sua saúde e que não viverá para ver o julgamento de mérito da ação. O precedente anterior vincula a decisão do juiz de primeiro grau? Não[8]. O fato “paciente terminal” não se encontrava presente no primeiro caso. Este fato é juridicamente relevante na nova ação porque recusar o deferimento de antecipação de tutela na última hipótese significaria recusar, em absoluto, o acesso desta pessoa ao Judiciário.

Quando fatos diferentes colocam questões de direito distintas, o precedente normativo não governa a solução do novo caso, cabendo, todavia, ao magistrado de primeiro grau o ônus de demonstrar que a aplicação não é cabível e por que.

III. Porque os obiter dicta não vinculam

A ideia de precedentes vinculantes não implica conferir ao Poder Judiciário papel diverso daquele que lhe foi atribuído pela Constituição. Cabe ao Judiciário decidir conflitos de interesse (ou, eventualmente, em controle abstrato de constitucionalidade, pronunciar-se sobre a compatibilidade entre normas constitucionais e infraconstitucionais).

Entretanto, sujeita-se o Judiciário, em sua atuação, ao princípio da inércia da jurisdição. Só age quando e na medida em que provocado.        É certo que, em um julgamento, os membros de um colegiado debatem livremente as matérias discutidas pelas partes e, eventualmente, vão além delas. Mas a decisão vale-se da afirmação de uma tese de direito para justificar a sua conclusão; e é esta tese unicamente, tal como aprovada pela maioria, que determinará como casos futuros serão julgados. É nesta medida estreita que os precedentes vinculantes são produzidos.

Qualquer entendimento diferente – que atribuísse aos obiter dicta efeitos normativos – permitiria que o Judiciário se manifestasse com teor vinculante a respeito de casos que não lhe foram postos e, portanto, sobre questões cujos prós e contras não chegaram a ser debatidas pelas partes, em desrespeito aos ideais de devido processo legal e de contraditório. A possibilidade de produzir precedentes vinculantes não entrega aos tribunais um “cheque em branco”, para se manifestarem, com força normativa, sobre toda e qualquer questão.

O desenvolvimento judicial do direito é, sobretudo, um desenvolvimento incremental, passo a passo, pelo qual cada precedente, cada associação ou distinção entre casos agrega um quantum a mais de determinação ao sistema. Assim, as normas vão sendo paulatinamente produzidas e aperfeiçoadas.

É porque o Judiciário só se manifesta de forma vinculante em tais condições que a atribuição de efeitos normativos aos precedentes judiciais não corresponde à outorga de função legislativa. Ao Legislador cabe definir o direito, em abstrato, sobre toda e qualquer matéria que entenda pertinente tratar. Ao Judiciário cabe definir o direito em concreto, exclusivamente quando e na medida em que provocado, após ampla argumentação das partes e oitiva de outros interessados, a partir de material jurídico preexistente, na medida do possível.

IV. Acolhimento do modo de operar com precedentes descrito acima pelo Novo CPC

Não há dúvida de que o Novo CPC acolheu tal modo de operar com precedentes[9]. De fato, o novo código considera não fundamentada a sentença que invoque precedente ou enunciado de súmula “sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”[10].

Esta exigência deixa claro que o que vincula as demais instâncias são os fundamentos determinantes do precedente, portanto, sua ratio decidendi. Deixa claro, ainda, que tal vinculação só ocorre se a discussão posta pela demanda em exame “se ajusta aos fundamentos” do julgado anterior. Isso porque, se a nova ação apresenta diversidade fática que requer decisão de questão de direito distinta, o precedente anterior não vincula a decisão da última ação.

Em reforço a esta ideia, o novo código determina que, na edição de enunciados de súmula, “os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação”[11]. Imagine-se que determinado caso debata se a ação da Fazenda Pública para obter indenização é prescritível, e que a discussão seja pertinente a prejuízos decorrentes de uma colisão entre o veículo de um particular e um automóvel do poder público. O tribunal não poderia produzir, a partir de uma multiplicidade de casos sobre colisão entre veículos, uma súmula que versasse sobre a prescritibilidade (ou não) da ação para ressarcimento de prejuízos gerados por ato de improbidade administrativa[12].

O fato “prejuízo decorrente de colisão entre veículos” não é semelhante ao fato “prejuízo decorrente de ato de improbidade administrativa”. A prescritibilidade da pretensão da Fazenda Pública, em cada um desses casos, envolve a discussão de normas e de valores distintos. Se o fato e as normas envolvidas são diversos, a questão jurídica que o tribunal precisa decidir também o é. Trata-se, assim, de casos distintos. O precedente que governa a solução de cada qual não se presta a decidir adequadamente o outro.

Em reforço a tais ideias, o Novo CPC prevê o cabimento de ação rescisória contra decisão baseada em súmula ou em acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenham considerado “a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento”[13]; bem como a possibilidade de prosseguimento na tramitação de determinado caso, quando se verificar que este possui particularidades que impõem a sua distinção dos demais recursos repetitivos sobrestados[14].

V. Conclusão

A ampla adoção de precedentes vinculantes pelo Novo Código de Processo Civil é um desafio e uma oportunidade. Um desafio porque impõe à comunidade jurídica que se familiarize e busque argumentar com noções muito pouco utilizadas até este momento, tais como ratio decidendi (holding), obiter dictum (considerações marginais) e distinção entre casos (distinguish). Uma oportunidade porque essas noções possibilitam o aprimoramento da prática brasileira não apenas com precedentes vinculantes, mas igualmente com a jurisprudência de modo geral. Esse aprimoramento é fundamental para racionalizar o trabalho de tribunais tão sobrecarregados, para assegurar maior previsibilidade jurídica, para promover o tratamento isonômico entre iguais.

Por outro lado, é importante reforçar que o poder de produzir precedentes vinculantes não é um poder sem limites. O alcance do teor vinculante de um precedente é limitado pelos fatos do caso que o gerou e pela questão jurídica apreciada como uma premissa necessária a alcançar o dispositivo do acórdão. Para além desse limite, os juízes são livres para decidir.

[Este é o segundo de uma série de 5 artigos sobre: “Os Precedentes no Novo Código de Processo Civil”.]

+JOTA: Série: Os precedentes no Novo CPC

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[1] MELLO, Patrícia Perrone Campos. Os precedentes no Novo CPC. Jota, 10 mar. 2016. Disponível em: https://www.jota.info/serie-os-precedentes-no-novo-cpc.

[2] BARROSO, Luís Roberto. O Controle da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

[3] CPC/2015, art. 988, caput e §5º, com redação conferida pela Lei 13.256/2016.

[4] CPC/2015, art. 928 e art. 976 a 978.

[5] CPC/2015, art. 947.

[6] CPC/2015, art. 992.

[7] V. MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 113-175; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do Precedente Judicial: a justificação e a aplicação das regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 259-282; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Precedentes e jurisprudência: papel, fatores e perspectivas no direito brasileiro contemporâneo. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; MARINONI, Luiz; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Direito jurisprudencial. v. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 11-37.

[8] Exemplo inspirado no julgamento proferido pelo STF no Ag. Reg. na Rcl. 1.132, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 04.04.2003.

[9] MARINONI, LUIZ Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais; NERY JR., Nelson; NERY, rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[10] CPC/2015, art. 489, §1º, V: “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...]; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”.

[11] CPC/2015, art. 926, §2º: “Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação”.

[12] Exemplo inspirado no debate surgido no plenário do Supremo Tribunal Federal, durante o julgamento do RE 669.069, rel. Min. Teori Zavascki, j. 03.02.2016.

[13] CPC/2015, art. 966, §5º: “Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento”; CPC/2015, art. 966, V: “A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: [...]; V – violar manifestamente norma jurídica”.

[14] CPC/2015, art. 1.037, §9º.