O Novo Código de Processo Civil (CPC/2015) entrará em vigor em meados de março de 2016 e constitui um marco histórico para o Direito brasileiro, no que respeita à eficácia e à importância reconhecida aos precedentes judiciais. É certo que nosso ordenamento jurídico já vinha experimentando um processo gradual de valorização da jurisprudência, tanto em sede constitucional quanto em âmbito infraconstitucional. Mas, enquanto vigorou o Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973), ainda era possível afirmar – cada vez com mais temperamentos, é bem verdade – que, no Brasil, as decisões judiciais, como regra, produziam efeitos apenas entre as partes de um caso concreto[1].
I. Os precedentes no CPC/1973: predominância da eficácia persuasiva
De fato, durante a vigência do CPC/1973, predominaram no Direito brasileiro os precedentes com eficácia meramente persuasiva. Tais precedentes eram invocados na argumentação das partes, se prestavam a buscar o convencimento dos magistrados, a fundamentar as decisões judiciais, mas não tinham de ser obrigatoriamente seguidos em juízo.
Excepcionavam essa regra: as decisões proferidas em controle concentrado da constitucionalidade[2] e as súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal[3], que tinham de ser observadas pelas demais instâncias, sob pena de serem cassadas por meio de reclamação. A reclamação, ajuizada diretamente no STF, permitia que os jurisdicionados prejudicados pelo descumprimento de julgados proferidos em controle concentrado ou de súmulas vinculantes acessassem a Corte, sem passar pelas demais instâncias, para fazer valer tais julgados e súmulas[4].
Em um ordenamento como o brasileiro, sem tradição de seguir precedentes normativos, o cabimento da reclamação mostrou-se essencial para que os entendimentos proferidos pelo STF alcançassem efetivamente eficácia obrigatória. Os acórdãos proferidos em controle concentrado e as súmulas vinculantes produziam, por isso, o que se denominará aqui precedentes normativos (ou precedentes normativos fortes), passíveis de imposição a todos, por meio de reclamação.
A meio caminho entre a eficácia normativa (forte) e a eficácia meramente persuasiva, diversas decisões dos tribunais produzem, hoje, em graus distintos, precedentes de eficácia intermediária: o entendimento neles consagrado deve ser seguido pelas instâncias inferiores, possibilita a inadmissão ou o provimento monocrático de recursos, enseja a dispensa da reserva de plenário em matéria constitucional etc.[5]. Entretanto, em caso de inobservância de tais julgados, não cabe um instrumento com a força e a celeridade da reclamação para cassar a decisão divergente.
No caso da eficácia intermediária, é necessário percorrer o caminho mais longo e acessar as demais instâncias na tentativa de reformar o julgado que não respeita a jurisprudência. Em razão disso, a efetividade do precedente ficava eventualmente comprometida. Este é o caso, atualmente, da jurisprudência dominante nos tribunais e das decisões proferidas pelo STF e pelo STJ, em casos de recursos repetitivos[6].Tal panorama se altera substancialmente com o novo código.
II.Os precedentes no novo CPC/2015: predominância dos precedentes normativos?
De acordo com o art. 988 do CPC/2015, a reclamação passa a ser cabível não apenas para impor às demais instâncias os entendimentos firmados pelo Supremo Tribunal Federal no controle concentrado da constitucionalidade e nas súmulas vinculantes, como já ocorria anteriormente ao novo código, mas passa, igualmente, a ser aplicável para compelir os órgãos judiciais a respeitarem os julgados proferidos em (i)casos repetitivos e em (ii)incidentes de assunção de competência[7].
a) Os precedentes produzidos em casos repetitivos
No novo código, os casos repetitivos não se limitam aos recursos extraordinários e especiais sobre idêntica controvérsia. Eles abrangem também os julgados proferidos com base em um novo instituto, criado pelo CPC/2015: o incidente de resolução de demandas repetitivas(IRDR)[8], instaurado nos tribunais de segunda instância.
Assim como na hipótese dos recursos especial (REsp) e extraordinário (RE), em que compete ao presidente do tribunal a quo selecionar dois ou mais recursos-paradigma e encaminhá-los ao respectivo tribunal superior para julgamento, no incidente de resolução de demandas repetitivas, em segundo grau, o relator do feito selecionará dois ou mais casos representativos da controvérsia e os remeterá à apreciação do órgão colegiado do tribunal indicado pelo regimento interno como competente para este fim.
Nos três casos (RE, REsp e IRDR), a decisão proferida nos recursos representativos deverá ser replicada nas demandas semelhantes. Em todos esses casos, a decisão dos paradigmas vinculará os órgãos judiciais sujeitos ao tribunal vinculante e seu desrespeito ensejará o cabimento de reclamação perante este último[9].
Portanto, com o novo código, passa a ser cabível a reclamação não apenas contra as decisões que deixam de observar os precedentes produzidos em recursos extraordinário e especial repetitivos (desde que esgotadas as instâncias ordinárias[10]), mas também contra decisões que desrespeitam os entendimentos produzidos pelos tribunais de segunda instância nos incidentes de resolução de demandas repetitivas. Uma mudança e tanto. Mas não é só.
b) Os precedentes gerados em incidente de assunção de competência
A reclamação será cabível também se os órgãos judiciais inferiores deixarem de observar os precedentes firmados pelos tribunais no incidente de assunção de competência. Este incidente ocorrerá na hipótese de julgamento de relevante questão de direito, com grande repercussão social, que não se repita em múltiplos processos. Nessa situação, o relator poderá propor que o feito seja julgado pelo órgão colegiado que o regimento interno do tribunal indicar, e a sua decisão vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, no âmbito da jurisdição do tribunal[11].
Portanto, a partir do CPC/2015, passam a constituir precedentes normativos: (i)os precedentes produzidos em controle concentrado; (ii) as súmulas vinculantes; (iii) os julgados nos recursos extraordinário e especial repetitivos; (iv) os entendimentos proferidos no IRDR, em segunda instância;(v) os entendimentos firmados em incidente de assunção de competência,ao se apreciar questão de direito com grande repercussão social[12].
III. Conclusão: um avanço revolucionário no tratamento dado aos precedentes
Constata-se, assim, que, com a vigência do CPC/2015, os precedentes judiciais normativos deixarão de ser uma exceção no nosso Direito. Possivelmente, tornar-se-ão a regra. O novo código fez, portanto, uma escolha revolucionária para a experiência brasileira, no que respeita ao tratamento a ser dado aos precedentes judiciais.Como nosso ordenamento jurídico tem raiz romano-germânica[13], por tradição, se reconhecia às decisões judiciais eficácia meramente persuasiva. Nossas teorias hermenêuticas estiveram, até hoje, ajustadas a esta realidade. Por isso, o novo momento, que terá início com a vigência do CPC/2015, lança um desafio e tanto para a comunidade jurídica: a ela caberá desenvolver os novos institutos necessários a operar com um sistema de precedentes bastante diverso daquele que experimentamos até aqui.
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* Este é o primeiro de uma série de cinco artigos sobre: "Os Precedentes no Novo Código de Processo Civil".
[1]MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
[2] O controle concentrado da constitucionalidade é aquele que nasce no próprio Supremo Tribunal Federal, por meio do ajuizamento de uma ação direta, cujo pedido principal, de modo geral,diz respeito à declaração da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma.
[3] CF, art. 103-A, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
[4] BARROSO, Luís Roberto. O Controle da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
[5]CPC/1973, art. 557, caput e §1º, e art. 481, par. único (com redação atribuída pela Lei nº 9.756/1998); e art. 475-L, inc. II e §1º, e art. 741, par. único (com redação da Lei nº 11.232/2005).
[6]MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.V., ainda,STF, Rcl 10793-SP, rel. Ministra Ellen Gracie, DJe, 3 jul. 2011.
[7] MARINONI, LUIZ Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais; NERY JR., Nelson; NERY, rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
[8] CPC/2015, art. 928 e art. 976 a 978.
[9]Muito embora a Lei 13.256/2016, que alterou a redação do art. 988 do CPC/2015, não tenha indicado expressamente o cabimento de reclamação contra o descumprimento do entendimento firmado em recurso extraordinário ou especial repetitivo, esta é cabível em virtude da disposição inserida no parágrafo 5º do mesmo dispositivo. Entretanto, a redação poderia ter sido mais clara.
[10] CPC/2015, art. 988, §5º, inserido pela Lei 13.256/2016.
[11] CPC/2015, art. 947.
[12]Para uma compreensão diferenciado do vocábulo “precedentes”, que o relaciona à fixação de teses jurídicas pelos tribunais superiores, excluindo de seu âmbito as decisões que solucionam incidentes de resolução de demandas repetitivas nos tribunais, v. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
[13]O direito romano-germânico tem por principal fonte de direito a lei, diferentemente do common law, que tem por principal fonte de direito as decisões judiciais, as quais, consequentemente, são dotadas de efeitos normativos.