Com o incentivo da Lei nº 14.026/2020 (Novo Marco Legal do Saneamento Básico) à prestação delegada do serviço – por contratos de concessão precedidos de licitação –, houve inexoravelmente uma preocupação do próprio legislador: o que fazer diante de Municípios deficitários ou não atrativos ao mercado? Pragmaticamente, há o receito de que um Município, nestas condições, não consiga transferir o serviço à iniciativa privada, por conta de eventual desinteresse do mercado, e nem mesmo prestá-lo diretamente (por meios próprios).

E tal receio é extremamente justificável porquanto não poderia o novo marco legal do saneamento, criado que foi para propiciar a universalização dos serviços, trazer consigo consequências que seriam aptas justamente ao oposto de tal finalidade. Com efeito, o novo marco legal do saneamento não pode ser compreendido de modo que os municípios superavitários tenham a universalização alcançada, em detrimento dos municípios deficitários, que teria inclusive agravado o problema de falta de universalização.
Para contornar o problema, o legislador apostou na prestação regionalizada, uma velha estratégia conhecida desde o PLANASA (Plano Nacional de Saneamento Básico) dos anos 1970. Naquela época, a “regionalização” operou-se a partir da prestação por meio de Companhias Estaduais de Saneamento, que cumpriam o papel de prestar o serviço a múltiplas localidades, compensando-se mutuamente aquelas que são economicamente ruins, com aquelas que são “lucrativas”.

Em palavras simples: à companhia caberia prestar o serviço às localidades que geravam prejuízo, mas isso seria compensado pelas comunidades lucrativas. E mesmo se poderia fazer subsídio cruzado entre atividades: a prestação do esgotamento sanitário, notadamente menos rentável, era paga pela prestação da dispensação de água potável. Já se podia cogitar, portanto, de uma peculiar espécie de regionalização, a qual não partia da conjugação de esforços dos titulares dos serviços de saneamento básico, mas de uma política de preservação do equilíbrio financeiro do prestador.

Por décadas este “sistema” foi aplicado, sem que se conseguisse avançar significativamente na universalização do serviço, ou seja, em levar o saneamento básico a toda a população brasileira. Então, a partir da edição da Lei nº 14.026/2020, se, de um lado o legislador apostou e incentivou a prestação do saneamento básico por meio da concessão, de outro incentivou a regionalização da própria prestação em grandes “blocos”, para efetivar o subsídio cruzado antes mencionado.

Deixou claro que a “[...] prestação regionalizada dos serviços, com vistas à geração de ganhos de escala e à garantia da universalização e da viabilidade técnica e econômico-financeira dos serviços.” (art. 2º, “caput”, inciso XIV). Este é considerado um “princípio fundamental” da prestação do serviço de saneamento básico no Brasil.

Colocada essa realidade às claras, o legislador teve de organizar as formas desta prestação, tratando do tema principalmente no art. 3º, inciso VI, e no art. 8º. De modo assistemático, o legislador previu, no primeiro dispositivo, três formas de prestação regionalizada, e, depois, no art. 8º, outras duas. E não é só: em ambos os dispositivos fez previsão dos requisitos para o referido modo de prestação, bem como tratou de mais dois assuntos: (1) titularidade e (2) adesão voluntária ou não.

Confuso, né?

Então, o tratamento do tema deve inexoravelmente passar pela interpretação sistemática das duas regras (art. 3º, inciso VI e art. 8º), combinando os requisitos e disposições de cada qual, para fomentar um panorama global. Para sistematizar o assunto, podemos resumir o tema do seguinte modo:

Quanto à titularidade dos serviços públicos de saneamento básico regionalizados, a Lei nº 14.026/2020 foi lacônica. Se de um lado fez a previsão de variadas formas de prestação regionalizada, de outro tratou detalhadamente da titularidade apenas na prestação individual (pelo Município isoladamente)[14], conferindo seu domínio ao ente federado local, e quando o serviço é prestado diante do (1)  compartilhamento efetivo de instalações operacionais, e (2) que sejam integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões[15].

Resumindo o tema da titularidade:

(a) Serviço prestado pelo Município ou pelo Distrito Federal (interesse local): titularidade de cada qual (inciso I do “caput” art. 8º);

(b) Serviço é de titularidade dos Estados e Municípios atingidos:

(b1) Compartilhamento efetivo de instalações operacionais; e

(b2) Sejam integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões – incidência do inciso II do “caput” art. 8º;

(c) Na gestação associada por consórcio ou convênio de cooperação, a Lei nº 11.107/05, a titularidade continua sendo dos Municípios, com a outorga da titularidade à autarquia interfederativa.

Na prática, criou-se uma “unidade regional de saneamento básico” (alínea b) ou “bloco de referência” (alínea c), sem se dizer quem seria o titular do serviço. Veja que o inciso I do art. 8º tratou da prestação isolada, e o inciso II do mesmo art. 8º abordou a alínea “a” do inciso VI do art. 3º. E quanto às alíneas “b” e “c”, ao que me consta, a lei silenciou quanto à sua titularidade, deixando ao intérprete a tarefa de “adivinhar” que seria “dono” / “titular” do serviço quando a regionalização se opera por unidades regionais criadas pelos Estados ou por blocos de referência criados pela União.

Essa lacuna atrai a interpretação sistemática e, no limite, a aplicação da analogia. Frente a este vazio normativo, pensamos ser apropriado dizer que a titularidade deste serviço seria de um “comitê interfederativo”, aplicando-se, aqui, as disposições do Estatuto da Metrópole e da gestão associada delimitada pela Lei nº 11.107/2005. E essa conclusão dialoga com aquilo que foi decidido na ADI nº 1.842-RJ, STF. Mas perceba que o legislador, da forma como estruturou o texto normativo, deixou parte da regionalização à procura de um dono.

Na verdade, a lei não falou, no art. 8º, da titularidade nos casos da alíneas "b" e "c" do art. 3º, porque a adesão é voluntária. Na medida em que os municípios voluntariamente aderem à regionalização, “outorgariam” sua autonomia / titularidade ao bloco ou unidade.

Mesmo a lei nada falando, aqui, sobre a titularidade do serviço, pensamos que este vazio pode ser sanado aplicando por analogia a forma como o sistema normativo resolve a questão no âmbito da gestão associada (consórcio público ou convênio de cooperação).

Nos casos de unidade regional e bloco de referência, a titularidade segue sendo dos Municípios, que a exercerá de modo a aderir voluntariamente aos instrumentos de regionalização. E, ao fazer a opção pela adesão, “entregaria” a titularidade à autarquia interfederativa. Superada esta questão, surgirão outras mais, como, por exemplo, quais seriam as exigências a serem fixadas pela União para o Município aderirem ao bloco de referência? Ou, qual o poder da União sobre os municípios que aderirem ao bloco? Lembrando que estas perguntas valem também à regionalização feita pelos Estados quando criam unidades regionais.

Já quanto aos mecanismos propriamente voluntários (gestão compartilhada propriamente voluntária), o problema parece ser menor, pois os titulares consorciados “forjarão” juntos as regras de exercício das suas respectivas autonomias. Mas essa é só uma aparência, porque o consenso pode ser afortunadamente difícil.

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[1] Art. 3º, “caput”, inciso VI, da Lei nº 11.445/2007.

[2] Art. 3º, “caput”, inciso VI, alínea a, da Lei nº 11.445/2007.

[3] Art. 8º, “caput”, inciso I, da Lei nº 11.445/2007.

[4] Art. 3º, “caput”, inciso VI, alínea b, da Lei nº 11.445/2007.

[5] Art. 8º, § 2º, da Lei nº 11.445/2007.

[6] Art. 8º, § 2º, da Lei nº 11.445/2007.

[7] Art. 3º, “caput”, inciso VI, alínea c, combinado com o art. 52, § 3º, ambos da Lei nº 11.445/2007.

[8] Art. 8º, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.445/2007.

[9] Art. 8º, § 1º, inciso II, da Lei nº 11.445/2007.

[10] Art. 8º, § 4º, a contrário senso, da Lei nº 11.445/2007.

[11] Art. 8º, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.445/2007, combinado com a Lei nº 11.107/2005.

[12] Art. 8º, § 4º, da Lei nº 11.445/2007.

[13] Art. 8º, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.445/2007, combinado com a Lei nº 11.107/2005.

[14] Art. 8º, “caput”, inciso I, da Lei nº 11.445/2007.

[15] Incidência do inciso II do “caput” art. 8º da Lei nº 11.445/2007.