A discussão sobre arbitragem em contratos administrativos tem avançado, especialmente no que se refere à sua aplicabilidade nas disputas com o poder público. Embora a arbitragem já esteja consolidada como um mecanismo de resolução de conflitos, alguns entes públicos ainda fundamentam suas defesas na arbitragem em ideias de que manejam, na relação contratual, suposto poder de autoridade que impediria o reconhecimento da arbitrabilidade objetiva.

Nosso argumento é que esse debate está poluído por conceitos imprecisos, muito ligados a um direito administrativo da autoridade.

É o que ocorreu, por exemplo, no Caso Sagua, arbitragem na qual uma concessionária de saneamento questionou a validade da caducidade declarada pelo município de Guarulhos (SP).

O ente público invocou a indisponibilidade do direito e argumentou que concessões têm mecanismos de proteção do poder concedente com a incidência do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Afirmou ainda que os direitos em jogo seriam indisponíveis também porque o serviço seria essencial e estariam presentes o regime jurídico de direito público e a sanção seria um ato de império.

Argumentos semelhantes surgiram no Caso Águas de Itu. Na sua defesa o Município negou a natureza contratual da decretação de caducidade da concessão e invocou o poder de polícia para dizer que a caducidade seria um poder extroverso, alheio ao contrato e, portanto, indisponível. Nos dois casos, os municípios foram ao Judiciário na tentativa de anular as sentenças arbitrais.

Mesmo com a jurisprudência (judicial e arbitral) se firmando no sentido da arbitrabilidade da decisão que decreta a caducidade de concessão, muitos entes públicos ainda insistem em argumentos apegados a classificações doutrinárias criadas no passado com outro objetivo: o de definir o direito administrativo a partir de sua oposição ao direito privado, como um direito da autoridade e das prerrogativas estatais, sem atentar para a circunstância de que prerrogativas não se presumem na relação contratual. Neste rol estão atos de império, poder de polícia, indisponibilidade do interesse público sobre o privado, regime jurídico de direito público e sanções administrativas.

Essas classificações não dialogam com a disciplina da arbitragem no Brasil, cuja chave de análise é a patrimonialidade e a disponibilidade do direito em discussão como critério de arbitrabilidade objetiva. Tais argumentos foram desenvolvidos para regular relações entre o Estado e particulares fora do âmbito contratual, não servindo para bloquear a revisão arbitral de decisões que decorrem de contrato firmado entre as partes.

A transposição desse direito administrativo da autoridade de forma acrítica ao direito administrativo dos contratos é um equívoco e um desserviço à arbitragem como mecanismo de solução de disputas. Como diz Marçal Justen Filho, em seu Comentários à Lei de Licitações, “se não existisse disponibilidade dos direitos envolvidos, nem seria juridicamente viável a contratação administrativa”.

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Este texto é uma síntese do artigo que elaboramos para a coletânea em homenagem a Marçal Justen Filho.