Novas Tendências da Democracia - Consenso e Direito Público na Virada do Século - o Caso Brasileiro

NOVAS TENDÊNCIAS DA DEMOCRACIA: CONSENSO E DIREITO PÚBLICO NA VIRADA DO SÉCULO - O CASO BRASILEIRO Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto

Doutor em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Pós-graduado em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade Cândido Mendes.

1. DA DEMOCRACIA FORMAL À SUBSTANTIVA Nas democracias formais, instituídas nas sociedades monoclasse e biclasse, que caracterizaram o Estado moderno até meados do século vinte, era suficiente o consenso colhido para a escolha dos agentes políticos. O surgimento de sociedades pluriclasse, a revivescência do humanismo ao cabo de duas guerras mundiais, com o fim da virulência das ideologias totalitárias, e, notadamente, o advento da Revolução das Comunicações, tornou as cidadanias mais esclarecidas e exigentes, buscando ampliar o consenso político além da formalidade da escolha de governantes – de quem deverá governar - para a escolha de políticas – de como deverão governar.

Essa democracia substantiva, em construção nas sociedades contemporâneas, vem a ser a resposta da Era da Informação, como precisamente a denomina Manuel Castells,¹ à imensa complexidade e diversidade dos problemas contemporâneos, que reclamam soluções políticas com grau de diferenciação suficiente para atender às especificidades dos diversos subgrupos sociais reivindicantes em uma sociedade pluralista,² o que representa uma diferença sumamente importante para aferir-se não apenas o grau de eficiência juridicamente estimável dessas políticas, como e principalmente, o seu grau de efetividade social.

Assim, não mais bastando o consenso na escolha de pessoas pelo voto formal, trata-se de buscar um consenso mais amplo sobre a escolha de políticas públicas através de outras formas institucionais que possam disciplinar com fidelidade e segurança o processo de formação da vontade participativa, ou seja, a crescente importância da processualidade adequada como instrumento democrático.

Essa processualidade participativa, como qualquer outra técnica jurídica que se destine a disciplinar a ação do Estado para conferir-lhe previsibilidade no procedimento e efetiva garantia dos direitos das partes, envolve sempre uma cuidadosa reafirmação do sentido formal do direito ao devido processo, constitucionalmente garantido, na esteira da contribuição jurisprudencial e doutrinária dos Estados Unidos da América, berço do moderno direito participativo, ao fundar na cláusula constitucional do due process of law, enunciada na Emenda V, o direito de participar em processos regulamentares, abrindo aos sistemas constitucionais de todo o mundo, não apenas a possibilidade, mas o dever de instituir processos participativos adequados para a satisfação tanto do conteúdo formal quanto do material da referida cláusula.³ É sobre esses fundamentos material e formal – a busca da eficiência das políticas públicas e o rigor do atendimento da processualidade – que se vai erguendo a formidável arquitetura juspolítica governamental das democracias substantivas, capaz de atender aos desafios institucionais de nosso tempo. Parece que o êxito e a robustez dessas teses já estão mais que comprovados pela rapidez e entusiasmo com que o Direito Público dos povos à vanguarda da civilização vêm avançando na consensualidade.

É inegável que a renovada preocupação com o consenso, como forma alternativa de ação estatal, representa para a Política e para o Direito uma benéfica renovação, pois contribui para aprimorar a governabilidade (eficiência), propicia mais freios contra os abusos (legalidade), garante a atenção de todos os interesses (justiça), proporciona decisão mais sábia e prudente (legitimidade), evita os desvios morais (licitude), desenvolve a responsabilidade das pessoas (civismo) e torna os comandos estatais mais aceitáveis e facilmente obedecidos (ordem).⁴ 2. CONSENSO COMO ESPÍRITO DA DEMOCRACIA E DA CIVILIZAÇÃO OCIDENTAL A determinação criativa dos indivíduos, dos grupos sociais, bem como das nações, a que se agregam os respectivos meios de expressão – físicos e psíquicos – gera o poder, como meio de que dispõem para atingir a seus respectivos objetivos.⁵ É do emprego construtivo do poder em todos os seus níveis – pessoal e coletivos – que resulta a sedimentação dos acervos de instituições, que, em seu conjunto, conformam as várias culturas humanas que, em certas especiais circunstâncias, logram desabrochar em civilizações.

Ora, no processo formador de culturas e de civilizações, o dinamismo do poder enseja dois tipos básicos de relações cratológicas: a cooperação e o antagonismo.

O antagonismo, que pode levar aos confrontos de poder, aos conflitos e às guerras, tem na competição a mola do progresso; todavia deve-se nele reconhecer uma forma eticamente pobre de avanço, pois não raras vezes o processo histórico cobra um alto preço em vidas e valores humanos. Por isso, desenvolveram-se imemorialmente outras instituições destinadas a realizar a prevenção e a composição dos conflitos, para que deles se pudesse retirar os benefícios da competição sadia sem sacrifícios desproporcionais, ou seja, minimizando no poder o seu aspecto agonal e maximizando o arquitetônico.

Mas, por outro lado, é a cooperação o tipo de relacionamento ideal, pois que possibilita a coordenação de diversas expressões de poder para o atingimento de fins comuns, e, assim, o desenvolvimento de virtudes sociais como a tolerância e a confiança, que possibilitam a concertação de vontades e o surgimento do consenso.⁶ A moderna literatura sociopolítica sobreleva o papel das instituições do consenso na construção de sociedades livres, em substituição aos sistemas que se fundavam fortemente nas instituições de comando. Não obstante ser certo que a coerção é imprescindível para a existência das sociedades humanas, mas também é certo de que ela não basta para assegurar que progridam livremente de modo a permitir o pleno desenvolvimento das potencialidades individuais.

Por outro lado, a desconfiança, que leva à divergência, porque deriva do instinto de sobrevivência, é, por isso mesmo, inata, ao passo que a confiança, que conduz à convergência, surge lenta e laboriosamente no plano da consciência e exige um crescente nível de refinamento cultural, na medida em que as instituições vão criando fatores comportamentais que atuam reduzindo as inibições e, ao revés, promovendo a ativação de uma etologia do desenvolvimento.⁷ Em suma, a hipótese nodal desta comunicação se assenta na idéia de que o desenvolvimento sustentado de povos e de civilizações “reside na confiança acordada à iniciativa pessoal, à liberdade explorativa e inventiva”, embora reconhecendo a contrapartida de limites e de deveres a serem necessariamente sustentados pela existência de um monopólio legítimo da coerção deferido ao estado.⁸ 3. GOVERNO E CONSENSO: UM PROGRESSO HISTÓRICO Os modelos políticos antigos raramente abriam espaço à liberdade individual e, por isso, não eram propícios à formação de pólos de consenso na sociedade; ao contrário, fundavam-se na concepção oposta, de que era necessária a existência de um pólo de poder dotado de suficiente concentração de poder para impor comportamentos e assegurar uma convergência social fundada na coerção.

Ainda assim, foram esses modelos antigos, herdados da antigüidade clássica, as bases lançadas para a criação dos protótipos renascentistas do estado-nação, que até hoje, embora com muitas alterações, é o que se perpetua na organização política dos povos, com suas marcantes características de imperatividade. E como a sua orientação germinal não foi a busca do consenso, mas a imposição da coerção, explica-se a multicentenária evolução desse modelo, que deveria passar pela importante mudança novecentista do estado de direito, de corte iluminista, para chegar, na segunda metade do século passado, ao estado democrático de direito, nele já se podendo distinguir, dentre sua plêiade de princípios de inspiração libertária, um implícito princípio do consenso, que pode ser sumariamente definido como o primado da concertação sobre a imposição nas relações de poder entre a sociedade e o estado.

Essas alterações na atribuição e no exercício do poder estatal, desagregando o exercício do poder estatal, outrora concentrado no soberano, um fenômeno político iniciado com a diferenciação originária dos três complexos de funções autonômicas, e desde então designadas como “poderes”, por metonímia, foram a auspiciosa dádiva das três revoluções liberais: a inglesa, que afirmou a instituição parlamentar como sede autônoma do exercício da função legislativa; a americana, que criou um sistema judiciário com garantia de autonomia para o exercício da função judicial; e a francesa, que transferiu do rei a uma burocracia autônoma o exercício da função administrativa. Graças a elas, tornou-se possível alcançar na vida política contemporânea uma era de relações paritárias entre os dois protagonistas da cena política - os cidadãos e o governo.

Mas, enquanto, a partir do legado inglês, a evolução da função legislativa e a da função judicial assinalavam uma crescente harmonização entre a sociedade e o estado, pavimentando nos últimos duzentos anos o desenvolvimento de uma sólida teoria de direitos fundamentais e do primado da cidadania, de modo paradoxalmente discrepante, a função administrativa, que alojava o cerne da atividade de governo, manteria ainda, durante muito tempo, a velha postura imperativa, herdada dos tempos do absolutismo, mostrando-se impérvia à absorção de valores liberais e democráticos, arraigada em conceitos como os da preeminência indiscutível das "razões de estado" e da "supremacia do interesse público", que só começaram a ceder no curso do século vinte, muito em razão da evolução metodológica do direito e do direito administrativo em particular.⁹ Assim é que coube ao direito público do século vinte, mais particularmente a seu ramo administrativo tradicional, suprir com uma brilhante elaboração doutrinária e jurisprudencial esse deficit liberal e democrático dos sistemas políticos do estado de direito, restabelecendo o equilíbrio real entre as três funções tradicionais e seus respectivos complexos orgânicos executores - os assim chamados "três poderes" do estado - e, mais do que isso, buscando alcançar a paridade das relações entre o estado-administrador e o cidadãoadministrado.

A abertura proporcionada, desbastando o poder de império que havia se encastelado no ramo executivo do estado, possibilitou, entre outros aperfeiçoamentos, o exame do mérito do ato administrativo, imprescindível para o controle do correto exercício da discricionariedade; a processualização da ação administrativa, em benefício da segurança das relações entre os entes públicos e privados; e a desmitificação do conceito positivista de interesse público, até há pouco formulado ainda teticamente em termos absolutos, para que se considerassem, em cada hipótese, a concorrência de outros valores, iguais ou supraordinados, em termos de ponderação.

4. OS QUATRO PILARES DEMOCRÁTICOS DO NOVO CONSTITUCIONALISMO Foi, contudo, como já se recordou, sob o influxo dos dramáticos acontecimentos que marcaram a segunda guerra mundial e das conquistas prodigalizadas pela revolução das comunicações, que as sociedades se mobilizaram para varrer definitivamente os restolhos do antigo regime, que até meados do século vinte parecia ter apenas substituído o poder absoluto do rei pelo poder absoluto do estado, mantendo o imenso distanciamento da sociedade que caracterizava a relação com súditos.

Mas esse súdito, já no segundo pós-guerra, logo se transformaria em cidadão, com a recuperação dos valores liberais dormitantes e dos valores democráticos substantivos no direito público, encerrando-se um interregno de guerras e de ideologias radicais, em que esses valores ficaram limitados e comprometidos pelo decisionismo político e pelo formalismo jurídico. Com efeito, caberia a um novo constitucionalismo espelhar essa realidade sóciopolítica, com a afirmação, nas cartas das novas democracias emergentes da catástrofe bélica, de quatro pilares principiológicos que passariam a marcar a virada do século: os direitos fundamentais, a subsidiariedade, a participação e o conceito de constituição como ordem de valores.

Desde logo, o conceito de direitos fundamentais foi o fator determinante na promoção do reequilíbrio das relações entre sociedade e estado na política e no direito contemporâneos. Essa teoria vitoriosa do direito público ficaria a dever a duas fontes filosóficas de valor: a da liberdade e a da igualdade. De um lado, a inspiração libertária dos direitos humanos, à feição francesa, surgira no século xviii como reação à concentração do poder real, embora isoladamente viesse a se mostrar mais tarde insuficiente para regular as novas relações entre sociedades abertas e democráticas e estados igualmente abertos e limitados, não apenas pela tradicional legalidade, como pela legitimidade e pela licitude no emprego do poder. De outro lado, a inspiração igualitária, que posteriormente se acrescentaria para enriquecer o rol dos direitos fundamentais no estado democrático de direito, um trabalho que deve ser creditado, como é hoje reconhecido, ao descortino de grandes juspublicistas, que pavimentaram com esses valores permanentes e universais os sendeiros doutrinários que seguiriam os direitos de seus respectivos países.¹⁰ Por derradeiro, a convergência dos sistemas ocidentais acabaria assentando, na civilização que logramos desfrutar neste século vinte e um, o primado dos direitos fundamentais, sem espaço para o arbítrio ou imposições políticas, por mais justificadas que se apresentem.

A subsidiariedade, como segundo pilar, dos quatro destacados, atua como fator reorganizador não apenas das relações aqui tratadas, entre sociedade e estado, como uma referência para todas as relações internas entre entidades e órgãos públicos, que dele se vão desdobrando em um processo contínuo de desmonopolização do poder. Assim, com a subsidiariedade está ocorrendo uma novíssima e dinâmica aplicação do luminoso princípio da separação de poderes, hoje mais apropriadamente relido como separação de funções autônomas.

Assim, nas atuais sociedades humanas, que deixaram de ser uniclasse e monolíticas ou apenas divididas em duas ou poucas classes sociais, com quase nenhuma mobilidade interna, como no passado recente, para se tornarem sociedades pluriclasse e de alta mobilidade, somente a aplicação desse princípio pode proporcionar as condições para um atendimento diversificado e, por isso mesmo, adequado, das plúrimas necessidades que demandam satisfação coletiva pelos meios atribuídos ao estado.

Mas a efetividade dos dois pilares tratados – o dos direitos fundamentais e o da subsidiariedade – dependerá ainda do grau de aproximação e de homogeneidade entre as reivindicações da sociedade e a atuação administrativa, ou seja, em última análise, de outro pilar: a legitimidade da ação do poder público.

Tem-se aqui que a solução tradicional da democracia indireta, em que representantes eleitos deveriam decidir sobre todas e quaisquer políticas públicas, salvo as que tivessem sido constitucionalmente definidas, tornou-se paulatinamente deficiente e insuficiente para a legitimação plena dos governos, já que partia de uma presunção de legitimidade, por isso cedendo à evolução em curso para convolar-se em uma democracia direta ou semi-direta, conforme a hipótese decisória de que se cogite, passando a depender da permanente participação cidadã, aberta, assegurada e incentivada pelo estado, para que se efetive a legitimidade.

A doutrina italiana, por certo pelo pioneirismo na inserção constitucional explícita do princípio da participação,¹¹ tem tratado o tema da legitimação extra-representativa como uma nuova democraticità, que se caracteriza pela legitimação imediata, contemporânea à ação da administração, e pela criação de uma nova categoria de fontes normativas de aplicação administrativa; um fenômeno ainda em aperfeiçoamento e que, por isso, se ressente de difícil sistematização sob critérios positivistas clássicos e, também, por esse motivo, de difícil hierarquização nos esquemas ônticos rigorosamente kelsenianos.

Nessas condições, como já se ressaltou, o procedimento passa a ser, por via de regra, a nova e dinâmica forma de dar legitimação democrática imediata à ação administrativa, sem intermediação política ou com um mínimo indispensável de atuação dos órgãos legislativos, e, do mesmo modo, é através do procedimento que se proporcionará a abertura à participação de interessados, conduzindo à tomada de decisões - e não apenas as casuísticas, mas as gerais e, nesta hipótese, com a produção de regras igualadoras, com aplicação a todos os que se encontrem nas mesmas circunstâncias reguladas.¹² Finalmente, e como quarto pilar para a construção de uma democracia substativa, sobressai o conceito de constituição como ordem de valores, redefinindo a estrutura jurídica das novas relações entre sociedade e estado.

Com efeito, um dos grandes avanços do constitucionalismo do segundo pós-guerra, consolidando alguns dos vetores apresentados e tantos outros mais, de magna importância na estruturação do direito público contemporâneo, foi a reintrodução de uma ordem de valores como alicerce constitucional.

Essa revolução metodológica, apoiou-se em notáveis subsídios doutrinários, como, desde logo, os lançados por karl larenz¹³ em 1960, tempo em que ensinava na respeitável universidade de munique, para não deixar de destacar este extraordinário mestre de gerações. não obstante criticada pela abertura a referências metafísicas, foi essa a necessária ruptura com uma metodologia fria e anquilosada, mas sobretudo descomprometida com a legitimidade, que permitiu, em seus desdobramentos dogmáticos subseqüentes, que se alcançasse o conceito, hoje reconhecido como mais adequado e difundido, de repositório ordenado de valores fundamentais (grundwerte) o que, para alguns autores, já estaria até em simultâneo processo de universalização e de “personalização” para tornar-se fundamentalmente um repositório ordenado de direitos fundamentais (grundrechte).¹⁴ Está claro que essa reavaliação do constitucionalismo não só elevou a importância dos princípios, que até então eram tidos pelo positivismo jurídico apenas como um grau mais elevado de generalização das regras, ao patamar de uma categoria normativa autônoma e dotada de um sistema de eficácia próprio, como possibilitou que o direito constitucional contemporâneo conquistasse novos e elevados parâmetros de efetividade.¹⁵ Essa ordem constitucional dilargada e travejada sobre valores, com suas lídimas expressões jurídicas, que são os princípios, teve o mérito de incorporar o direito administrativo e, por assim dizer, constitucionalizá-lo, com imensas vantagens para o cidadão e para o conjunto da sociedade, pois esse upgrading legitimatório, elevando à máxima hierarquia normativa a proteção de seus direitos, inibiria que a legislação ordinária introduzisse quaisquer exceções que não estivessem previstas na carta política.¹⁶ A reestruturação do direito público e, nele, especialmente, do direito administrativo, teria ainda mais uma importante conseqüência com o travejamento constitucional da legitimidade e da licitude (moralidade), aberturas enriquecedoras possibilitadas a partir da ideação do direito como um sistema normativamente fechado mas cognitivamente aberto e, por isso, apto a receber os conceitos provenientes de outros ramos do saber e, com isso, a renovar-se permanentemente, afastando o “espectro de sua degenerescência”¹⁷.

Na verdade, o constitucionalismo contemporâneo não invadiu a área da filosofia dos valores, como alegam seus críticos, mas, ao contrário, ampliouse suficientemente a ponto de permitir que valores sociais, econômicos e culturais, em geral, passassem a ser autopoieticamente absorvidos na ordem constitucional, do que vem resultando uma sadia, nova e sempre renovável feição nas relações entre sociedade e estado.

Como se pode facilmente deduzir, há ainda muito a fazer na linha da legitimação pelo consenso direto para desenvolver outros e inúmeros tipos de participação política de conteúdo, que não se limitem apenas a revelar ou a ascender as reivindicações populares, como concorram para dinamizar a própria democracia representativa no sentido de torná-la mais eficiente em termos de resultados.¹⁸ Embora originariamente, nas sociedades monoclasse e biclasse, houvesse bastado uma participação reduzida à escolha de agentes políticos, parece hoje fora de dúvida que a complexidade dos problemas e das soluções políticas demanda novas formas de participação voltadas à escolha de políticas públicas, com grau de diferenciação suficiente para atender às especificidades dos diversos subgrupos sociais reivindicantes.¹⁹ Esta diferença é sumamente importante para aferir-se não apenas o grau de eficiência juridicamente estimável dessas políticas, como e principalmente, o seu grau de efetividade social Complementa esta achega sobre o conteúdo participativo impulsionador da eficiência da ação do Estado, a exigência de uma forma adequada que possa disciplinar com fidelidade e segurança o processo de formação da vontade participativa, ou seja: a processualidade adequada, como instrumento democrático.

Essa processualidade participativa, como qualquer outra que se destine a disciplinar a ação do Estado para conferir-lhe previsibilidade no procedimento e efetiva garantia dos direitos das partes, envolve sempre uma cuidadosa reafirmação do sentido formal do direito ao devido processo, constitucionalmente garantido.

Ainda aqui, a contribuição jurisprudencial e doutrinária dos Estados Unidos da América, berço do moderno direito participativo, é decisiva, ao fundar na cláusula constitucional do due process of law, da Emenda V, o direito de participar em processos regulamentares, abrindo aos sistemas constitucionais de todo o mundo, que explícita ou implicitamente a seguiram, não apenas a possibilidade mas o dever de instituir processos participativos adequados para a satisfação do conteúdo formal e material da referida cláusula.²⁰ É, pois, sobre esses fundamentos material e formal – a busca da eficiência das políticas públicas e o rigor do atendimento da processualidade – que se vai erguendo uma formidável arquitetura juspolítica da nova administração pública da virada do século, capaz de atender aos desafios institucionais de nosso tempo.

Parece que o êxito e a robustez dessas teses já estão mais que comprovados pela rapidez e entusiasmo com que os sistemas políticoadministrativos dos povos à vanguarda do Direito vêm avançando na consensualidade.

5. GOVERNO POR CONSENSO O consenso se formaliza no concurso de vontades – o pacto – que, por sua vez, se apresenta ora como contrato ora como acordo, distinguindo um do outro pela natureza jurídica das respectivas prestações neles avençadas. Com efeito, enquanto as prestações dos contratos são

Constitucionales, 1980, que em seu Capítulo I discorre amplamente sobre “as insuficiencias da teoria jusadministrativista clássica ante os câmbios institucionais de nosso tempo”.

recíprocas, voltadas cada uma delas ao atendimento de interesses distintos de cada um dos contratantes, as prestações dos acordos são integrativas, porque solidariamente voltadas ao atendimento de interesses comuns.

O corte imperativo, que sempre dominou na administração pública, costumava inibir a admissibilidade dessas modalidades negociais, embora a História do Direito haja registrado, na época das grandes navegações, a negociação de expressivos contratos entre Coroas européias e empreendedores particulares para a exploração das potencialidades econômicas das terras descobertas.

No século dezenove foi a vez das concessões de serviços públicos se desenvolverem rapidamente e passarem a ocupar um importante nicho na administração pública, que, de outro modo, não teria como realizar os pesados investimentos necessários à expansão dos transportes terrestres e marítimos, das comunicações telegráficas, e dos demais serviços de utilidade pública, reclamados pelas massas populacionais emergentes. Por outro lado, a diversificação das necessidades de bens e de serviços empregados pelo Estado tornava-o cada vez mais dependente da contratação de fornecimento pelo mercado, ampliando-se também, com isso, a prestabilidade das formas contratuais. Por fim, foi a crônica carência de recursos fiscais que assola os Estados contemporâneos que levou as Administrações, para supri-la, à realização de operações de crédito, com a celebração de diversos tipos de contratos comerciais com bancos e outras instituições financeiras.

No século vinte, depois de um breve período, coincidente com a eclosão das grandes guerras e das grandes ideologias de massa, a estatização das atividades econômicas reduziu a necessidade das contratações, pois empresas do Estado eram criadas para garantir-lhe o máximo de autonomia econômica vis-à-vis à sociedade. Foi um período de retrocesso e breve reacebder das teses autocráticas, mas o término da era das confrontações globais coincidiu com o advento da chamada Revolução das Comunicações, passando a redespertar os anseios democráticos em sociedades que se tornavam cada vez mais conscientes de seus direitos e da necessidade de reduzir o poder do Estado para torná-lo delas instrumento e não um fim em si mesmo. O refluxo da economia ao mercado livre e a reposição do Estado na condição de instrumento dos interesses legítimos das sociedades foram dois outros fatores que reabriram inúmeros canais de relação entre sociedade e Estado e possibilitaram, no processo, o ressurgimento da contratualidade administrativa, tal como hoje se apresenta, notadamente com a transferência de várias atividades, antes conduzidas atipicamente pelo Estado, para a iniciativa privada.

Mas os mecanismos de pactuação se diversificaram além da contratualidade com a admissão de variados tipos de acordo, de natureza nãocontratual para a coordenação de vontades e de esforços. Ganhava expressão a chamada administração concertada, uma fórmula sintética designativa para “os novos modelos da ação administrativa, ou seja, aqueles módulos organizativos e funcionais caracterizados por uma atividade ‘consensual’ e ‘negocial’ ” ²¹, em pouco tempo passou a ser empregada não apenas para o desempenho da administração corrente como e principalmente para o desenvolvimento de projetos conjuntos entre a iniciativa privada e as entidades administrativas públicas e até para a solução de conflitos.

Para adotar uma classificação simples para essas inúmeras modalidades de administração concertada pode-se usar o critério das finalidades administrativas imediatamente por eles visados: a promoção do interesse público, a realização do interesse público ou a recuperação do interesse público, correspondendo, a cada uma dessas finalidades, distintas funções administrativas e conseqüentes modalidades de administração consensual diferenciadas: a função decisória administrativa abstrata ou concreta, como manifestação de vontade primária da Administração Pública; a função executiva administrativa, como transformação do ato em fato e a função judicativa administrativa, como técnica de superação de conflitos.

Sob o critério conteudístico, distinguem-se dois graus de atuação consensual, conforme seja a atuação do particular coadjuvante ou determinante em relação à do Poder Público. A atuação coadjuvante do particular é aquela em que a Administração ouve os particulares e com eles negocia as melhores soluções, mas se reserva a plenitude da decisão. Na atuação determinante do particular, distintamente, a Administração deve ouvir os particulares podendo com eles negociar as melhores soluções, em termos de atendimento de todos os interesses juridicamente protegidos envolvidos na relação, mas estará vinculada à decisão que vier a prevalecer, em obediência ao processo adotado.

6. AS MUDANÇAS NO DIREITO PÚBLICO BRASILEIRO Não obstante o laconismo do texto constitucional de 1988,²² já é perceptível o avanço da democracia substantiva no Brasil, como se pode acompanhar pelo fluxo de normas de direito público produzidas nos últimos quinze anos de sua vigência.

Obedecendo à classificação acima, o consenso tem sido objeto de inúmeros outros meios participativos que ganham a legislação, além dos sufrágios eleitorais periódicos de representantes políticos.

Assim é que na tomada de decisão administrativa o consenso aparece como elemento coadjuvante da formação da vontade administrativa em vários institutos, como a coleta de opinião, o debate público, a audiência pública e a assessoria externa, cabendo à Administração em qualquer deles valer-se da audiência dos interessados e, se possível, buscar com eles manter o diálogo e a negociação de interesses, não obstante a lei reserve apenas a ela a decisão, que deverá ser justificada de acordo com as achegas recebidas ou refutá-las motivadamente.

Distintamente, atuando como elemento determinante da formação da vontade administrativa, como no plebiscito, no referendo, na audiência pública, na cogestão e nas delegações atípicas, a vontade manifestada participativamente é a que deve prevalecer, como, tomando um exemplo, ocorre no plebiscito, que é uma modalidade constitucional e formal de consulta pública pela qual o cidadão é convocado a manifestar-se sobre um fato, quase sempre no sentido de conferir-lhe ou não valoração jurídica.²³ Observe-se que o legislador brasileiro, como se prevê constitucionalmente salvo cláusula impeditiva expressa e à semelhança de outros sistemas precedentes, poderá deixar de legislar especificamente sobre quaisquer das matérias de sua competência, optando alternativamente por delas dispor como melhor lhe pareça (art. 48, caput), o que inclui, em geral e a toda evidência, fazê-lo na linha de modalidades decisórias substitutivas, como o são as referendárias, as de consulta pública vinculada ou as de deslegalização.²⁴ Essa nova percepção da democracia se manifesta na multiplicação de institutos consensuais no Brasil, tais como os contratos administrativos de parceria e os acordos administrativos de coordenação, ambos destacadas modalidades de execução associada do interesse público, por sua notável característica sinérgico-sociopolítica de potenciar a capacidade de ação do Estado pela composição e pela soma de esforços, sobrevindo em acréscimo às modalidades de execução tradicionais, a direta e a indireta, antes praticadas, de modo que a gestão dos interesses públicos a cargo do Estado pode ser realizada diretamente - pelos órgãos executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; – indiretamente - pelos entes públicos por eles criados, como autarquias, paraestatais (integrantes da administração indireta); e, de modo inovativo, associadamente – através de pessoas jurídicas de direito privado que se aliam ao Estado sob um vínculo de colaboração de direito público.²⁵ A partir da premissa de que o interesse público é próprio do Estado, que deve persegui-lo e realizá-lo na forma da lei e do Direito, mas não é dele exclusivo, pois a sociedade organizada pode e em certos casos deve ter ação concorrente, abre-se um vasto campo, que a doutrina tem denominado de administração privada associada de interesses públicos, sempre com a notável característica sinérgico-sociopolítica de potenciar a capacidade de ação do Estado pela composição e pela soma de esforços entre os setores público e privado.

As modalidades contratuais de parceria tendem a se multiplicar no Direito Administrativo brasileiro e isso em razão mesmo da extrema diversidade de situações encontradas na área econômica, como um simples elenco exemplificativo o demonstra: concessão de serviços públicos e de uso

de bem público, permissão de serviços públicos, arrendamento portuário, arrendamento operacional, franquia pública, gerenciamento privado de entidade pública, venda de bilheteria e contrato de risco.

Por outro lado, as modalidades unilaterais de parceria, ou sejam, as modalidades de administração associada de interesses públicos de conteúdo econômico em parceria por ato unilateral também proliferam no direito positivo brasileiro, como a autorização de serviços públicos, a autorização portuária, a permissão de uso de bem público e o credenciamento.

A esse elenco se soma o da execução associada não-contratual por coordenação, também com sua especial sinergia, encontrada em várias modalidades, tais como convênios, acordos de programa, joint ventures públicas e conferências de serviços.

Distintamente, os entes associados por vínculos não-contratuais buscam coordenar por via de colaboração suas atividades de interesse privado com as atividades administrativas de interesse público pela identificação de pontos de contacto sobre os quais se pode gerar uma sinergia relacional que, assim livremente produzida, poderá do mesmo modo ser extinta a qualquer tempo, enquanto durar o interesse das partes associadas. É a modalidade de colaboração que pode ser ajustada por convênios, acordos de, programa e joint ventures públicas celebrados com entidades privadas, sempre por uma disposição voluntária das associadas.

Nada impede, porém, senão que até se recomenda, que ambas as modalidades coordenativas - a de cooperação e a de colaboração - possam concorrer para um único ajuste complexo, envolvendo acordantes associativos públicos e privados, cada um deles movendo-se em suas respectivas órbitas, com seus próprios cometimentos e recursos, neste caso com o emprego do convênio, do acordo de programa ou de modalidades de joint ventures públicas, esses últimos institutos ainda não convenientemente regulados e, por isso, ainda de pouco emprego no Brasil.

Finalmente, o consenso está presente na prevenção e na composição de conflitos administrativos. Na prevenção de conflitos administrativos, destacam-se institutos como as comissões de conflito e os acordos substitutivos, tampouco ainda convenientemente regulados, não obstante suas vantagens sócio-políticas, pois podem dar pronta solução ao moderno fenômeno da multiplicação de conflitos entre os sujeitos públicos e privados, um fato que se prende à mutação do papel do Estado, que de poder “formalmente impermeável ao impulso social, idealizado como monolítico e separado dos sujeitos privados destinatários de suas ações, tornou-se progressivamente fragmentário, multiplicando com isso as relações com o resto da sociedade e assim aumentando as ocasiões de confronto com ela”.²⁶ Essa fragmentação, por seu turno, é uma inevitável decorrência da nova postura pluralista do Estado – o Estado pluriclasse, na dicção de M.S. GIANNINI²⁷- que reflete a própria realidade pluralista da sociedade contemporânea.

Diante desse fenômeno, que tem sido causa de uma impressionante avalanche de processos judiciais contra o Poder Público em todos os Países que adotaram as premissas do Estado Democrático de Direito, encorajando a propositura de demandas contra os entes públicos, atulhando as prateleiras dos órgãos burocráticos com milhares de processos, muitos deles semelhantes quando não repetitivos, aperfeiçoaram-se e conceberam-se institutos em que o consenso pode atuar vantajosamente na prevenção administrativa de conflitos.

Não seria exagero apontar essas vias, não só de atuação preventiva como de composição de conflitos administrativos já instaurados, como importantes conquistas da cidadania e da sociedade, em geral, que são ora alcançadas graças a essas possibilidades desenvolvidas de utilização do consenso, também no campo contencioso, como modalidade substitutiva da ação unilateral e imperativa do Estado.

Essas alternativas são hoje analisadas doutrinariamente sob dois aspectos: de um lado, quanto à substituição da decisão administrativa tradicional (ato administrativo) e de outro, a substituição do processo administrativo imperativo ou de parte dele, para incluir procedimentos de contraditório, ampliado ou pelo menos ampliável, e de negociação.

Ressalte-se, por sua modernidade, que uma das características mais auspiciosas encontrada no processo administrativo preventivo de conflitos, bem como no processo de composição administrativa de conflitos, reside na extensibilidade potencial das decisões resultantes de acordos dessa natureza a outras situações análogas, ganhando eficácia normativa no âmbito administrativo.

Especificamente, como exemplo bem sucedido no direito brasileiro, quanto aos acordos substitutivos - instrumentos administrativos que poderão ser ocasionalmente aplicados pela Administração, sempre que, de ofício ou por provocação de interessado, verificar que uma decisão unilateral de um processo poderá ser vantajosamente substituída por um acordo em que o interesse público, a cargo do Estado, possa ser atendido de modo mais eficiente, mais duradouro, mas célere ou com menores custos - ainda que insuficientemente processualizado para surtir efeitos com desejável amplitude, mencione-se o ajustamento de conduta, previsto no art. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, sem dúvida um instrumento já em plena afirmação na prática jurídica do País.

Por derradeiro, o consenso na composição de conflitos administrativos tem como exemplos institutos tradicionais, embora seu emprego tivesse sido desestimulado pela legislação anterior a 1988, tais como: a conciliação, a mediação, a arbitragem, e, mais recentemente, os ajustes de conduta e similares Esse atraso na aceitação das vias negociais administrativas não ocorreu apenas no Brasil, pois se deve à visão imperativa nos países de tradição administrativa continental européia, que as considerava interditas para o Direito Administrativo, uma visão herdada da doutrina francesa e bastante arraigada em todos os sistemas que, como o nosso, receberam durante muitos anos sua influência quase hegemônica.²⁸ Afastadas as convicções que se tornaram ideologizadas pelo tempo e pela inércia, a objeção central técnica remanescente se prendia à interpretação dada ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Segundo a óptica então dominante, na esfera administrativa seria impossível negociar com o interesse público, o que proscreveria o emprego de todos os instrumentos do gênero, incluindo-se os de composição extrajudicial de conflitos, como a conciliação, a mediação, a arbitragem e os ajustamentos de conduta.

Ora, distintamente do que se possa aceitar sem maiores indagações, em todas as modalidades preventivas e de composição de conflitos em que se envolva a Administração Pública, no âmbito do Direito Administrativo, jamais se cogita de negociar o interesse público, mas, sim, de negociar os modos de atingi-lo com maior eficiência.

É que coexiste, com o interesse público deduzido no conflito, o interesse público, não menos importante, de compô-lo. Esse interesse último, em dirimir o conflito, e retomar a normalidade nas relações sujeitas à disciplina administrativa, é indubitavelmente da maior importância, tanto na esfera social como na econômica, justificando que sejam encontrados modos alternativos de atendimento ao interesse público envolvido, que não aqueles que, em princípio, deveriam ser unilateralmente aplicados pelo Poder Público.

O Direito Administrativo brasileiro, na última década, ultrapassando rapidamente as objeções que durante tanto tempo impediam o desenvolvimento das formas alternativas de composição de conflitos, avançou celeremente nessa linha, como o demonstra fartamente a série de legislação produzida na linha do Direito Regulatório a partir de meados da década de noventa.²⁹ Essa legislação contempla, quase sempre uma atividade administrativa parajudicativa cometida às agências reguladoras, variando, embora, na extensão dessas funções: a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, no art. 3, V. da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1966; a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, no art. 19, XVII, da Lei nº 9.427, de 16 de julho de 1997; a Agência Nacional do Petróleo – ANP, no art. 20, da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997; a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, no art. 29, II, b, da Lei nº 10.223, de 6 de junho de 2001 e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, no art.20, II, b, da mesma Lei criadora da ANTT.³⁰ 7. CONCLUSÕES O objetivo desta comunicação foi o de demonstrar como a doutrina do direito público, em tese, e a experiência brasileira, em particular, apresentada aqui como estudo de caso, têm evoluído no sentido da realização da democracia substantiva, pela adoção de inúmeros instrumentos publicísticos de natureza consensual em que a legitimidade da ação pública decorre imediatamente da participação.

Mas essas considerações não estariam completas, para os fins deste ensaio, se não sublinhassem, por derradeiro, a imensa importância da consensualidade no desenvolvimento do modo de atuação mais avançado de que dispõe o estado: o do fomento. Pela consensualidade, o poder público vai além de estimular a prática de condutas privadas de interesse público, passando a estimular a criação de soluções privadas de interesse público que concorram para enriquecer os modos e formas tradicionais de atendimento a cargo dos entes estatais.

Em conclusão, um estado de juridicidade plena, ou seja, de legalidade, de legitimidade e de licitude – um estado de justiça – que nos acena como uma possível marca cultural deste século, não pode prescindir de uma interação permanentemente aberta com a sociedade, que se reflita em sua atuação, de modo que ações suasórias sempre precedam as ações dissuasórias e estas, as sancionatórias.

Em suma: a face imperativa do poder só deve aparecer quando absolutamente necessário e no que for absolutamente indispensável. A coerção, ensina-nos pascal, é que domina o mundo, mas é a opinião que a emprega.

Teresópolis, verão de 2003.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. NOVAS TENDÊNCIAS DA DEMOCRACIA: CONSENSO E DIREITO PÚBLICO NA VIRADA DO SÉCULO - O CASO BRASILEIRO. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 13, março/abril/maio, 2008. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A RERE - Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-1888 3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rere@direitodoestado.com.br 4) A RERE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito público, economistas e administradores. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho da qualificação do autor, constando ainda na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificações das novas edições da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado através do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDaReformaDoEstado

Publicação Impressa: Revista Brasileira de Direito Público – RBDP. Ano 1, n. 03, out./dez. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003. Trimestral. ISSN: 1678-7072. 1 – Direito Público – I. Fórum. CDD: 342. CDU: 34.

Comunicação do autor à Conferência sobre Civilização e Direito Público, promovida pelo Centro Europeu de Direito Público (European Public Law Center - EPLC), realizada em Atenas, Grécia, nos dias 17, 18 e 19 de abril de 2003, sob o título New Trends of Democracy - Consensus and Public Law at the Turn of the Century - the Case of Brazil.