Emenda Constitucional N° 45 - 04 e o Conceito de - - atividade Jurídica - - Como Requisito de Ingresso nas Carreiras da Magistratura e do Ministério Público

EMENDA CONSTITUCIONAL N° 45/04 E O CONCEITO DE “ATIVIDADE JURÍDICA” COMO REQUISITO DE INGRESSO NAS CARREIRAS DA MAGISTRATURA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Prof. Rafael Da Cás Maffini

Mestre e Doutorando na UFRGS Advogado em Porto Alegre. Professor de Direito Administrativo.

SUMÁRIO: I. Introdução; II. A eficácia das normas constitucionais: Artigos 93, I e 129, § 3°, da CF – Normas constitucionais de eficácia limitada; III. O conceito de ‘atividade jurídica’ e o princípio da razoabilidade; IV. Conclusões; V. Referências bibliográficas.

I. INTRODUÇÃO A Administração Pública reclama agentes públicos capazes de desempenhar suas funções com o máximo de eficiência e preparação possível¹. Tais predicados, por seu turno, encontram-se ligados proximamente à noção de experiência e são especialmente importantes nas carreiras da magistratura e do Ministério Público.

Por certo, um magistrado que já exerceu a advocacia tende a ter maior sensibilidade acerca das pretensões que lhe são postas em apreciação. Um magistrado que já exerceu cargos públicos no Poder Judiciário propende a diagnosticar os verdadeiros “pontos de estrangulamento” de natureza cartorária. Um membro do Ministério Público que já exerceu funções junto ao aparato estatal terá certamente um faro mais apurado para a sua atuação relacionada com a probidade administrativa, por exemplo. Com louváveis exceções, neófitos terão dificuldades – por vezes insuperáveis – no exercício de suas funções, que talvez inocorreriam se possuíssem experiências anteriores pertinentes às atribuições do cargo ocupado.

A experiência é um recurso que nenhuma pessoa pode recusar, senão por um desaconselhável exercício de soberba. O tempo ensina, informa, leciona aspectos que estudo ou preparação individual alguma poderia substituir². Mesmo em ciências teóricas, como a do Direito, a sua aplicação prática produz um estado de vivência que nenhum estudo de doutrina pode reproduzir.

Diante deste fluxo de idéias, revela-se, em princípio, elogiável a providência de se inserir no corpo da Constituição Federal, através da Emenda Constitucional n° 45, de 08.12.2004³, a exigência de três anos de atividade jurídica como condição para que bacharéis em Direito possam ingressar no cargo de Juiz Substituto⁴ ou de membro do Ministério Público⁵. Tais regras constitucionais visam, em princípio, a condicionar o provimento dos referidos cargos públicos – de importância institucional inquestionável – a um mínimo de experiência, a qual, por seu turno, seria comprovada com a demonstração de que o bacharel em Direito interessado em ver-se investido já ingressasse no cargo com a experiência correspondente a “três anos de atividade jurídica”.

Esta exigência, entretanto, não estará imune a críticas. Aliás, o misoneísmo – tendência de hostilização às inovações – é demasiadamente freqüente nos debates jurídicos, dada a inclinação conservadora imanente ao Direito. Uma destas críticas – absolutamente procedente – aponta a omissão de regras transitórias⁶ para a proteção das expectativas legítimas daqueles que se encontravam em preparação para os concursos públicos para tais carreiras, quando da promulgação da Emenda Constitucional n° 45/04. A inovação que se faz objeto do presente trabalho, por abrupta, frustrou a planificação de inúmeras pessoas que, em face do modelo de seleção anteriormente adotado, não vinham se preocupando com a aquisição de experiência prática. Estas pessoas mereciam mecanismos protetivos – consubstanciada em regras transitórias – inexistente no texto da Reforma do Judiciário⁷. Trata-se, portanto, de uma agressão ao princípio da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção da confiança legítima.

O presente ensaio – muito mais um incentivo ao debate – busca justamente dissecar a anatomia normativa de tal exigência. Para tanto, num primeiro momento, tratar-se-á da natureza jurídica de tais normas constitucionais, quanto à sua eficácia jurídica. Compreendida a natureza de tais normas, serão tecidas algumas considerações acerca do conceito de “atividade jurídica”.

Uma premissa teórica que permeará todas as idéias aqui contidas, todavia, deve ser desde já externada. Trata-se do fato de que tal exigência somente poderá ser vislumbrada com as lentes hermenêuticas da Constituição Federal⁸ se não for utilizada como um instrumento de discriminação odiosa, por irrazoável em relação com a finalidade pretendida⁹.

II. A EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: ARTIGO 93, I E 129, § 3°, DA CF – NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA:

Não é recente a discussão acerca da potencialidade de as normas constitucionais produzirem efetivamente seus efeitos. Tal discussão, quase tão antiga como antigo é o Direito Constitucional, deve-se ao fato de que as normas constitucionais não são todas idênticas quanto à sua efetivação, embora todas possuam uma eficácia jurídica (normatividade) mínima, simplesmente pelo seu status constitucional¹⁰.

Demais de ser antigo, tal tema possui relevância ímpar, justamente por refletir diretamente na efetividade de toda a Constituição. Algumas normas constitucionais são portadoras de uma normatividade integral, sendo desnecessária qualquer complementação ou integração ulterior, via legislação infraconstitucional. Outras, têm densidade normativa rarefeita, necessitando, justamente por isso, de normas hierarquicamente inferiores, para a complementação de tais espaços de regramento carente. Ampliando-se a complexidade da questão, há variações quanto à densidade normativa a ser complementada – maior ou menor –, dependendo do que e de como há de ser estabelecido pelas normas infraconstitucinais.

No direito pátrio, aponta-se corretamente Ruy Barbosa como precursor do enfrentamento do tema da eficácia das normas constitucionais¹¹. Para este inigualável jurista, seguindo nitidamente influências norteamericanas¹², as normas constitucionais seriam divididas em duas espécies. De um lado, haveria as normas auto-executáveis (ou auto-aplicáveis)¹³, isto é,

aquelas “completa(s) no que determina(m), lhe é supérfluo o auxílio suppletivo da lei, para exprimir tudo o que intenta e realiza tudo o que exprime”¹⁴. De outro, as normas

não-auto-executáveis (ou não-auto-aplicáveis)¹⁵, ou seja, as que “não revestem

dos meios de acção essenciaes ao seu exercício os direitos que outorgam, ou os encargos que impõem”¹⁶. A teoria pugnada por Ruy Barbosa quanto à natureza

das normas constitucionais reinou soberana na primeira metade do Século XX, com a adesão de doutrinadores de escol¹⁷.

Além da teoria proposta por Ruy Barbosa, outras teses mereceram posição de destaque. A primeira delas – até hoje a mais propagada e, ao que parece, a mais precisa – foi a teoria proposta por José Afonso da Silva na clássica obra “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”¹⁸, a partir de uma tricotomização das espécies de normas constitucionais quanto à sua eficácia jurídica. A primeira das espécies seria a das normas constitucionais de eficácia plena, as quais seriam “aquelas que, desde a entrada em vigor da

constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta ou indiretamente, quis regular”¹⁹. Já as normas constitucionais

de eficácia contida seriam “aquelas em que o legislador constituinte regulou

suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados”²⁰.

Por fim, as normas constitucionais de eficácia limitada seriam subdivididas em “normas constitucionais de princípio institutivo” que são “aquelas através das

quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou instituições, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei”²¹; além destas, também as “normas constitucionais de

princípio programático”, “através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e

imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado”²².

Além das teorias acima referidas, merecem destaque ainda as teses esposadas por Maria Helena Diniz²³, Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Brito²⁴, Luiz Roberto Barroso²⁵ e Celso Antônio Bandeira de Mello²⁶, todas primordialmente resumidas e analisadas por Ingo Sarlet em sua ótima tese acerca da eficácia dos Direitos Fundamentais²⁷.

Qualquer que seja a teoria que seja utilizada e, deixando-se de lado a preocupação com a nominação²⁸, quer parecer estreme de dúvidas a existência de normas constitucionais de baixa densidade normativa²⁹, as quais segundo Ingo Sarlet, são as que “não possuem normatividade suficiente para – de

forma direta e sem uma interpositio legislatoris – gerar seus efeitos principais”³⁰.

Voltando-se tal conclusão parcial para o tema enfrentado no presente ensaio, deve-se concluir que a exigência de comprovação de “três anos de atividade jurídica” como condição para ingresso nas carreiras da magistratura ou do Ministério Público consiste em regra que, per se, carece de densidade normativa. Tais preceitos, portanto, consubstanciam normas constitucionais de eficácia limitada³¹, que dependem necessariamente de complementação dada pelo legislador infraconstitucional para que tenham total eficácia jurídica.

Várias são as razões para que tal ilação seja alcançada. A primeira e menos substancial das razões que levam a tal conclusão, consiste no fato de que o inciso I, do Artigo 93, deve ser interpretado obviamente de modo coligado com o caput de tal preceito constitucional. E este, por seu turno, estabelece que “Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: ...”. Ora, considerando-se que o Estatuto da Magistratura vigente é anterior à promulgação da Emenda Constitucional n° 45/2004, e que o mesmo não traz qualquer disposição acerca da condição ora analisada, faz-se necessária Lei Complementar, de iniciativa do Presidente do STF, para a regulamentação do Artigo 93, I, da CF/88 e, de conseqüência, para a definição legal do que deva ser considerado como “atividade jurídica”. Tal realidade, com as devidas adaptações quanto à legislação infraconstitucional preexistente³² e quanto à iniciativa legislativa³³, ocorre também com o Ministério Público, especialmente em função do que passou a dispor o Art. 129, § 4°, da CF/88³⁴, com a redação também dada pela Emenda Constitucional n° 45/2004.

Todavia, como se disse, este argumento de interpretação literal não é o mais importante para se chegar à conclusão de que os Artigos 93, I e 129, § 3°, da CF/88 são normas constitucionais de eficácia limitada, quanto à exigência de “três anos de atividade jurídica” para ingresso nas carreiras da magistratura e do Ministério Público. O argumento mais relevante é depreendido da própria análise do conceito de “atividade jurídica”. Isto porque nem a Constituição Federal nem a própria Emenda Constitucional n° 45/2004 definem, com a minudência necessária, o que seja atividade jurídica para fins de ingresso nas carreiras supramencionadas. E, aliás, nem seria conveniente que chegasse a tal grau de especificidade. A busca pela completude³⁵, por vezes, contribui para retirar o próprio caráter normativo da Constituição³⁶.

Seja como for, não há elementos contidos em regras vigentes de natureza constitucional que, de modo direto ou indireto, possam levar à conclusão do que seja “atividade jurídica”. Embora tal conceito mereça enfrentamento específico no próximo compartimento deste ensaio, pretende-se desde já afirmar que a expressão em comento (atividade jurídica) é dotada de tamanha vagueza e abstração que carece de uma complementação oriunda de regras infraconstitucionais, para a produção dos efeitos jurídicos pretendidos. Ou seja, um conceito técnico como o de “atividade jurídica”, por apresentar uma estrutura normativa aberta e incompleta, exige definição pelo legislador infraconstitucional, sob pena de a regra que o menciona não produzir a eficácia jurídica pretendida.

O Supremo Tribunal Federal já considerou norma constitucional de eficácia limitada preceito portador de conceito técnico não delimitado na própria Constituição, tal como o ora analisado. Trata-se da ADIn n° 4-7/DF, onde se considerou que a definição de “juros reais” não se encontrava delineada no Artigo 192, § 3°, da CF/88³⁷, razão pela qual a limitação contida naquele preceito dependeria de interpositio legislatoris. De tal julgado, extrai-se passagem plenamente aproveitável ao caso presente. Trata-se de parte do parecer de Saulo Ramos, então Consultor-Geral da República, trasladado no voto do Relator, Min. Sydney Sanches, pelo qual “a análise do novo texto

constitucional, que prodigalizou a atividade concretizadora do Poder Legislativo, atribuindo-lhe a suprema incumbência de desenvolver a normatividade inerente a inúmeros preceitos constitucionais de integração nele existentes, revela a presença, na Carta Política, de normas abertas ou incompletas, cuja aplicabilidade depende, essencialmente, da existência de um ato de realização e de atuação do comando nelas consubstanciado. A lei, no caso presente, atua como instrumento de concretização do mandamento constitucional”.

Demais disso, a lição de J. J. Gomes Canotilho também se mostra relevante ao caso em tela. Segundo este renomado autor lusitano, a

“Constituição remete ou reenvia para as leis, em virtude de sua abertura, incompletude ou indeterminalidade das suas normas, a concretização dos preceitos constitucionais. Trata-se, fundamentalmente, de um reenvio dinâmico, pois o legislador coopera na determinação e conformação material do objeto de reenvio”³⁸.

No caso presente, as regras contidas nos Artigos 93, I e 129, § 3°, da CF/88 têm um mandamento remissivo de caráter vertical e implícito, para que o legislador infraconstitucional defina “atividade jurídica” para, assim, poder tal exigência aplicada de modo efetivo, como pretendido pelo Texto Constitucional. Tal é o reenvio dinâmico, referido por Canotilho. Ou seja, a Constituição somente será efetivada no inovador requisito de ingresso quando ocorrer a interpositio legislatoris.

Conclui-se, pois, mesmo que provisoriamente, que a exigência de três anos de “atividade jurídica” para ingresso na carreira da magistratura e do Ministério Público (Artigos 93, I e 129, § 3°, da CF/88, respectivamente) constitui norma constitucional de eficácia limitada, carecedora de definição, que será dada tão-somente pelo legislador infraconstitucional³⁹.

Ultrapassado este passo no itinerário argumentativo que se pretende desenvolver, surge uma indagação de índole pragmática: quais as conseqüências da ausência de regulamentação infraconstitucional (interpositio legislatoris) do conceito de “atividade jurídica”? Para que seja respondido tal questionamento, devem ser consideradas duas pressuposições: a) de um lado, deve-se ter que a exigência de “três anos de atividade jurídica” como requisito de ingresso nas carreiras da magistratura e do Ministério Público consiste em esquema normativo inovador, nunca antes traçado direta ou indiretamente no texto constitucional; b) de outra banda, deve-se ter que tal exigência corresponde à norma constitucional de eficácia limitada de princípio institutivo que possui natureza impositiva, ou seja, consubstancia mandamento peremptório para que o legislador emita normas regulamentadoras.

Diante disso, em relação à exigência propriamente dita, imperiosa a conclusão de que esta somente será validamente amoldada quando da edição das normas infraconstitucionais definidoras do conceito de “atividade jurídica”. Isto, em palavras mais singelas, significa dizer que, enquanto não for regulamentado tal conceito, o requisito temporal não poderá ser exigido. Imagine-se a situação teratológica e nebulosa que ocorreria se um Tribunal de Justiça, por exemplo, instaurasse certame para o provimento do cargo de Juiz Substituto exigindo que os candidatos possuíssem “três anos de atividade jurídica”, sem que a definição do conceito de “atividade jurídica” houvesse sido regulamentada por lei.

Nem se cogite que tal definição poderia ficar a cargo do poder normativo intrínseco à elaboração do Edital de Abertura do Concurso. Tal pensamento corresponderia a desconsiderar o princípio da legalidade, o qual, dentre tantos consectários, determina que exigências desta feição sejam conceituadas por lei em sentido formal⁴⁰. Demais disso, o princípio da unidade da Constituição⁴¹ impõe que se interprete a inovadora exigência em consonância com o Artigo 37, I, da CF, pelo qual os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis àqueles que preencham os requisitos estabelecidos em lei. Trata-se, por óbvio, de lei em sentido formal e não em Decreto, Regulamento, Edital ou qualquer outro instrumento de hierarquia normativa inferior⁴².

De outra banda, a nova redação do Artigo 93, I, da CF, bem como do Artigo 129, § 3°, também da Carta Política tem o condão de expungir do mundo jurídico, com a pecha de contrárias à Constituição⁴³, as normas preexistentes que venham a conflitar com tal exigência. A guisa de exemplo, o Artigo 187, da Lei Complementar n° 75/93, que estabelece que a inscrição em concurso para Procurador da República somente pode ser realizada por bacharel em direito há pelo menos dois anos, perdeu vigência em face da nova redação do Artigo 129, § 3°, da CF/88. Bem verdade que tal preceito legal teve sua constitucionalidade proclamada pelo STF, em 11.11.2004, quando do julgamento de improcedência da Adin n° 1.040⁴⁴. Tal decisão, criticável por razões que serão aduzidas no item seguinte, restou exarada sob a égide de uma ordem constitucional positiva não mais vigente, de sorte que não são mais aproveitáveis todos os seus fundamentos, em face da atividade do Poder Reformador concretizado quando da promulgação da Emenda Constitucional n° 45/2004.

De qualquer modo, inafastável para o caso em lume, a conclusão de José Afonso da Silva, para quem o surgimento de normas constitucionais de eficácia limita de princípio institutivo, “se traçam esquemas

novos, revogam normas jurídicas preexistentes, instituidoras de situações contrárias ao princípio nelas consubstanciado, e a situação nova só será validamente configurada com a promulgação da lei integrativa”⁴⁵.

III. O CONCEITO DE ‘ATIVIDADE JURÍDICA’ E O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE:

Concluiu-se que as condições de ingresso nos cargos de Juiz Substituto e de membro do Ministério Público correspondem a normas constitucionais de eficácia limitada. A situação assim se apresenta, de lege lata. Não se faz coibido, entretanto, desenvolver a questão de lege ferenda. Tal é a perspectiva que se pretende desenvolver neste compartimento do ensaio.

O conceito de “atividade jurídica” ficará, portanto, a cargo do legislador, ou seja, estará na alçada da discricionariedade legislativa a qualificação de qual atividade poderá ser adjetivada como jurídica para fins da condição ora em análise. Todavia, discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Aquela (a discricionariedade), consiste em uma margem de liberdade que é atribuída por regras de competência, porém limitada pelas normas constitucionais aplicáveis, enquanto esta (a arbitrariedade) corresponde justamente ao exercício abusivo das funções estatais. Ou seja, o exercício da atividade de regulamentação do que seja “atividade jurídica” deve observar limites formais e materiais.

Quanto aos limites formais, não há maiores problemas de compreensão. Dois são os focos que devem ser atentados. Primeiramente, deve-se obedecer a iniciativa da propositura do projeto de lei que regulamentará a matéria. Demais disso, devem ser observadas as normas de tramitação legislativa, consoante disposto nos Artigos 59 a 69 da Constituição Federal⁴⁶.

Já os limites materiais a serem respeitos na elaboração das normas infraconstitucionais regulamentadoras do conceito de “atividade jurídica” merecem cuidados maiores, especialmente pela sua vastidão. Poderse-ia afirmar que cada um dos princípios jurídico-constitucionais representa – direta ou indiretamente – um limite material a ser observado quando da regulamentação do conceito infraconstitucional de “atividade jurídica”. A tarefa de delineamento de termos e conceitos jurídicos apresenta-se naturalmente tormentosa. Aos problemas de técnica jurídica, aliam-se outros – talvez mais complexos – de linguagem, de metalinguagem, de hermenêutica⁴⁷.

Dentre os tantos princípios constitucionais que devem ser utilizados como limites materiais de regulamentação do conceito de “atividade jurídica”, um deles será aqui destacado, qual seja o princípio (postulado) da razoabilidade⁴⁸, enquanto primado de congruência.

O primeiro comentário a se fazer diz respeito à utilização do requisito tempo (“três anos de atividade jurídica”). O critério temporal, neste caso, culmina por representar um elemento de discriminação. Trata-se de um óbvio discrímen na medida em que inviabiliza o ingresso daqueles interessados na carreira da magistratura e do Ministério Público que possuírem menos de três anos de atividade jurídica. O postulado da razoabilidade, neste passo, é analisado em cotejo com o postulado da isonomia, em busca do princípio da igualdade.

O tempo, per se, consiste em um elemento neutro. O critério tempo isoladamente considerado não pode discriminar aqueles que o vêem passar. O que pode ser um fator de discriminação legitimado pelo postulado da razoabilidade é o conjunto de fatos ou circunstâncias que ocorrerem num determinado espaço de tempo. Em outras palavras, uma discriminação temporal não é legítima quando se restringe tão-somente à contagem de um determinado número de dias, semanas, meses ou anos. O que a faz legítima é aquilo que se exige que ocorra dentre do referido espaço de tempo.

Tal consideração fica muito mais clara nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem o “tempo, só por só, é elemento neutro,

condição do pensamento humano e por sua neutralidade absoluta, a dizer, porque em nada diferencia os seres ou situações, jamais pode ser tomado como o fator em que se assenta algum tratamento jurídico desuniforme, sob pena de violência à regra da isonomia. Já os fatos ou situações que nele transcorreram e por ele se demarcam, estes sim, é que são e podem ser erigidos em fatores de discriminação, desde que, sobre diferirem entre si, haja correlação lógica entre o acontecimento, cronologicamente demarcado e a disparidade de tratamento que em função disto se adota”⁴⁹.

Sendo assim, o postulado da razoabilidade reclama que exista um mínimo de congruência, um vínculo de pertinência lógica entre o aquilo que se exige que ocorra num determinado espaço de tempo e o estado de coisas que se pretende alcançar com a discriminação estabelecida. Repete-se: o tempo, ou algo correlato, per se, não pode discriminar. O que pode servir como fator razoável de segregação é algum fato ou circunstância havidos num determinado espaço de tempo, desde que tal fato ou circunstância sejam, com vistas ao que se pretende alcançar, justificadores da discriminação propriamente dita.

Para que se compreenda melhor tais colocações, serão analisados dois precedentes exarados pelo STF. Em primeiro lugar, mencionase a Súmula 683⁵⁰, a qual enuncia que “o limite de idade para a inscrição em

concurso público só se legitima em face do art. 7°, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. Tal

súmula confirma a tese acima referida. Isto porque a idade – aspecto obviamente correlato ao critério tempo – não pode, por ela mesma, discriminar. Poderá fazê-lo tão-somente quando as atribuições do cargo assim impuserem, por exigirem, por exemplo, condições físicas, atléticas, mentais ou sensoriais desfrutadas somente por pessoas inseridas num determinado intervalo etário.

De outra banda, data venia, mostra-se criticável a recente decisão do STF, ao decidir, por maioria, pela constitucionalidade do Artigo 187, da Lei Complementar n° 75/93, quando do julgamento da Adin n° 1.040⁵¹. O dispositivo em comento estabelece que “poderão inscrever-se no concurso [para

provimento do cargo de Procurador da República], Bacharéis em Direito há pelo menos dois anos, ...”. Tal regra legal padece – ao contrário do decidido pelo STF

– de uma inconstitucionalidade consubstanciada na irrazoabilidade que lhe é intrínseca⁵². Isto porque exige, num determinado intervalo de tempo, um fato que não guarda qualquer pertinência lógica com a finalidade pretendida com a discriminação, qual seja, a de selecionar pessoas mais preparadas para o provimento do cargo. Ora, se o que se pretende é a assunção do cargo de Procurador da República por pessoas dotadas de uma certa vivência ou experiência na área jurídica, o fator de discriminação “estar formado em Direito” nada tem de relação com tal finalidade. Imagine-se, ad absurdum, uma pessoa que já é formada em Direito há mais de dois anos, mas desde a colação de grau nunca saiu do recanto de seu lar. Esta pessoa estaria, segundo a decisão criticada, habilitada a inscrever-se no certame. Já outra pessoa que estagia há mais de quatro anos junto à Procuradoria da República, por exemplo, conhecendo, pois, toda a realidade na qual está inserido um Procurador da República, porém que esteja formada há um ano e onze meses, não poderá inscrever-se no referido concurso.

A exigência de “três anos de atividade jurídica”, bem como as normas de regulamentação que sobrevierem somente serão razoáveis e, assim, constitucionais, se consistirem em um fator de discriminação que, de forma congruente, atinja à finalidade almejada, qual seja, selecionar candidatos dotados de uma experiência anterior. Além disso, esta experiência deve ser, a um só tempo, necessária e suficiente para que o interessado venha a desempenhar a contento as atribuições dos cargos de Juiz Substituto e de membro do Ministério Público.

Assim, ao ser regulamentada a definição de “atividade jurídica”, não se poderá restringir demasiadamente tal conceito, sob pena de ser odiosa e irrazoável a discriminação, ultrapassando aquilo que seja necessário para a seleção de pessoas mais preparadas ao cargo pleiteado. Deve-se restringir, como dito, de modo que a experiência exigida seja a necessária.

À guisa de exemplo, se a Lei Complementar que regulamentar o disposto no Artigo 93, I, ou o Art. 129, § 3°, da CF/88 dispuser que não serão computados como “atividade jurídica” quaisquer estágios regulamentados havidos antes da colação de grau, tal regra será irrazoável⁵³ e, pois, inconstitucional, uma vez que é consabido que tais espécies de estágio são propícios a criar um estado de vivência e de experiência necessário para habituá-lo com as atribuições de um cargo de magistrado⁵⁴.

Seria igualmente irrazoável considerar-se como “atividade jurídica” exclusivamente o estágio realizado junto à instituição condutora do concurso⁵⁵. Neste sentido, não haveria qualquer razão, num concurso para ingresso na carreira do Ministério Público, para desconsiderar o estágio havido junto ao Poder Judiciário.

Súmula 266, daquela corte, o momento para que a exigência de ingresso seja razoavelmente estabelecida é o da posse no cargo, não a inscrição no certame.

Despropositado seria, ainda, a definição de “atividade jurídica” que excluísse pessoas que inquestionavelmente têm contato direto com aquilo que diretamente é objeto da ciência jurídica. Por exemplo, imagine-se uma definição de “atividade jurídica” restrita ao exercício da advocacia para os fins de acessar o cargo de Juiz Substituto⁵⁶. Neste absurdo caso, proibir-se-ia a participação de todos aqueles servidores públicos do Poder Judiciário ou do Ministério Público que, justamente por suas atribuições junto a estas instituições, encontram-se impedidos ou incapacitados de advogar, embora tenham contato direto com atos de natureza processual⁵⁷. Inconstitucional seria, ainda, a definição de “atividade jurídica” que excluísse a docência em disciplinas pertinentes ao Direito.

Cumpre salientar, neste sentido, que a tendência que se extrai da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é a de considerar o mais ampla possível a definição de “experiência forense”, a qual já era exigida como condição para a assunção de determinados cargos, empregos ou funções públicas, mesmo antes do advento da Emenda Constitucional n° 45/04. Considerando-se que a definição de “prática forense” é naturalmente mais restrita ao conceito de “atividade jurídica”, não é equivocada o presságio de que o Superior Tribunal de Justiça deverá considerar ainda mais ampla a definição da novel exigência.

De outra banda, uma definição demasiadamente ampla não seria suficiente para o alcance do desiderato pretendido. Exemplo de atividade que, embora seja relacionada indiretamente com a atuação de um Tribunal, não teriam elementos funcionais suficientes para ser considerada “atividade jurídica” é aquele consistente no exercício da função de assistente datilógrafo, mesmo com cargo lotado no Poder Judiciário⁵⁸. Do mesmo modo, o STF já teve oportunidade de se pronunciar no sentido de não se poder reconhecer como experiência exigida para a investidura em cargo de magistrado, aquela tida por um militar que exercia a função de assessoramento da corporação, mesmo que em questões indiretamente relacionadas com a atividade jurídica⁵⁹.

Chama a atenção, neste diapasão, a questão que envolve o exercício de cargos que, embora não tenham contato com o cotidiano forense, têm atribuições correspondentes à prática de atos administrativos de alta relevância. Neste sentido, quer parecer que a definição de “atividade jurídica” não estará afrontando a limites razoáveis se qualificar, como tal, o exercício de atribuições típicas de administração pública fazendária. Ou seja, será razoável qualificar-se como atividade jurídica a consistente no exercício de cargo, dentre cujas atribuições encontre-se a prática de atos administrativos de fiscalização, lançamento, autuação ou julgamento fiscal⁶⁰.

Assim, numa preocupação confessadamente de lege ferenda, a definição infraconstitucional de “atividade jurídica” somente será razoável se respeitar o limite hermenêutico havido entre o que é necessário e o que é suficiente para a seleção dos candidatos mais preparados às carreiras da magistratura e do Ministério Público. Contrario sensu, toda vez que a definição legal for além do necessário ou aquém do suficiente, considerado o mister que a justifica, o fator de diferenciação possuirá a eiva da inconstitucionalidade. O ponto de equilíbrio entre o necessário e o suficiente é o norte – de árduo alcance – que deve o legislador buscar.

IV. CONCLUSÕES:

As idéias vertidas no presente ensaio, o qual ambiciona, como já dito nas notas introdutórias tão-somente prestar-se com um incentivo ao debate, podem ser sumarizadas através das seguintes conclusões:

- existem normas constitucionais de rarefeita densidade normativa, para cuja total eficácia jurídica dependem de normas infraconstitucionais, reclamando, pois, uma interpositio legislatoris para possuírem integral execução;

- dentre tais normas de eficácia limitada, encontram-se aquelas que trazem conceitos vagos e indeterminados que não apresentam, per se, elementos de especificação mínimos para a sua própria execução;

- o conceito de “atividade jurídica” presente nos Artigos 93, I, e 129, § 3°, da CF/88, com a redação que lhes foi dada pela Emenda Constitucional n° 45/2004 é um destes conceitos vagos e indeterminados e, justamente por isto, necessita de integração a ser perpetrada pelo legislador infraconstitucional;

- enquanto não houver a edição da espécie de lei infraconstitucional em sentido formal referida em tais preceitos, o requisito de “três anos de atividade jurídica” para ingresso nas carreiras da magistratura e do Ministério Público não poderá ser exigido, embora as normas infraconstitucionais preexistentes que porventura contrariarem tal condição já devam ser, desde a publicação da EC 45/04, consideradas inconstitucionais;

- de lege ferenda, a regulamentação do conceito de “atividade jurídica”, referido nos preceitos constitucionais supramencionados, somente será constitucional se trouxer fatores de discriminação que sejam necessários e suficientes para o alcance da finalidade norteadora de tais normas, qual seja, a seleção de candidatos mais preparados para o exercício das funções do cargo de Juiz Substituto ou de membro do Ministério Público;

- contrario sensu, será inconstitucional, por estabelecer odiosa discriminação, toda e qualquer definição de “atividade jurídica” que seja demasiadamente restritiva, a ponto de eliminar pessoas portadoras da experiência necessária para a assunção de tais cargos, ou que seja demasiadamente ampla, a ponto de habilitar pessoas despreparadas, quanto ao quesito experiência, para os cargos de Juiz Substituto ou de membro do Ministério Público.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

MAFFINI, Rafael Da Cás. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 45/04 E O CONCEITO DE “ATIVIDADE JURÍDICA” COMO REQUISITO DE INGRESSO NAS CARREIRAS DA MAGISTRATURA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 15, setembro/outubro/novembro, 2008. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A RERE - Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-1888 3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rere@direitodoestado.com.br 4) A RERE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito público, economistas e administradores. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho da qualificação do autor, constando ainda na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificações das novas edições da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado através do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDaReformaDoEstado

Publicação Impressa: Revista Brasileira de Direito Público – RBDP. Ano 1, n. 08, jan./mar. 2005. Belo Horizonte: Fórum, 2003. Trimestral. ISSN: 1678-7072. 1 – Direito Público – I. Fórum. CDD: 342. CDU: 34.