Orçamento e Efetivação dos Direitos Sociais

ORÇAMENTO E EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

Prof. Basile Georges Campos Christopoulos

Professor de Direito Tributário e Administrativo da SEUNE, Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Alagoas, Chefe da Assessoria de Planejamento e Modernização do Poder Judiciário – APMP.

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Direitos Sociais e Direitos Fundamentais sob o ponto de vista do Direito Financeiro 2.1. Desconstrução do Orçamento como questão menor na efetivação dos Direitos Fundamentais 3. Os problemas na execução do Orçamento 3.1. O papel do legislativo na construção do orçamento e a execução orçamentária 3.2. Descompasso entre os Direitos Sociais e a Lei de Responsabilidade Fiscal? 4. Efetivação dos Direitos Sociais e Reserva do Possível 5. Conclusões.

1. INTRODUÇÃO O presente trabalho investiga o papel do Orçamento Público na efetivação dos Direitos Sociais estabelecidos na Constituição Federal de 1988. Para tanto, avalia a necessidade de separação desses direitos dos demais direitos fundamentais do ponto de vista do Direito Financeiro, ou se essa separação, na maioria das vezes, apenas serve de argumento para restringir a aplicação dessa classe dos direitos de segunda geração.

No Brasil sempre se deu mais atenção ao fenômeno tributário, espécie do financeiro que ganhou mais importância que o gênero. No entanto, com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal e de outras mudanças históricas, atualmente o fenômeno financeiro em sua plenitude, envolvendo assim receita e despesa, passa a ser objeto dos juristas no Brasil, em especial dos que desenvolvem pesquisas na área dos Direitos Fundamentais, visto que não se pode falar na efetivação desses direitos sem uma investigação sobre o financiamento e realização deles pelo Estado.

Vários problemas surgem no curso dessa investigação. Com relação ao Orçamento, a falta de execução das despesas programadas pelos administradores, seja por incompetência, seja por opção política de não realizar o gasto, gera um deslegitimação da participação do legislativo nesse processo de escolhas do que gastar, e dá ao executivo discricionariedade exacerbada, além do que, frustra a expectativa da população de ver seus anseios satisfeitos pelo poder público.

Por fim, analisa o papel do Judiciário na efetivação dos direitos sociais, buscando os limites para a sua atuação nesses casos, de forma a respeitar a Constituição no que diz respeito a uma efetividade mínima (ou máxima) desses direitos.

2. DIREITOS SOCIAIS E DIREITOS FUNDAMENTAIS SOB O PONTO DE VISTA DO DIREITO FINANCEIRO A maioria dos autores costuma dividir ou diferenciar os Direitos Fundamentais em três ou mais gerações (alguns chamam de dimensões), com o intuito de buscar entender como esses direitos surgiram e como se dá a sua aplicação atualmente. Os direitos sociais são comumente enquadrados nos direitos de segunda geração e foram dispostos em normas constitucionais no Brasil, especialmente, mas não apenas, no artigo 6º da Carta. Segundo Alexy¹, o principal argumento a favor dos direitos sociais está baseado na liberdade. Isto porque de nada adiantaria a liberdade jurídica, isto é, a permissão da norma de se fazer ou deixar de fazer algo, sem a liberdade real, de se escolher entre alternativas permitidas. Os direitos ditos sociais, portanto, iriam buscar fornecer bens e direitos de forma a dar a oportunidade para todos viverem com um mínimo de dignidade e efetivamente optar sobre o que fazer de suas vidas.

Estes direitos sociais exigem normalmente prestações positivas do Estado, isto é, não são em regra ações de não-fazer a que este se propõe. Mas Leivas adverte que nem todas os direitos a ações positivas são direitos fundamentais sociais, mas que estes são uma espécie de direito a ação positiva fática, ressalvando que há omissões que podem também efetivar tais direitos². Bem, é verdade que grande parte das ações exigíveis para a efetivação dos direitos sociais exige posturas ativas dos destinatários das normas, seja o Estado, sejam os particulares, mas em alguns casos, o Estado, por exemplo, deve deixar de atuar, se omitindo na modificação de legislações que efetivem tais direitos. É com base nisso e no argumento da segurança jurídica que se defende a proibição do retrocesso nessas áreas³.

No entanto, do ponto de vista da análise do Direito Financeiro, todos os direitos fundamentais devem ser tratados sem diferenciação. Isso se deve ao fato de que, quando se trata de orçamento, não se irá observar a tutela de omissões, mas sempre de ações positivas que o Estado deve tomar e que, por isso, geram despesas para o ente público. Todos os direitos previstos nos orçamentos são direitos a prestações, por preverem uma ação estatal que será realizada por meio de uma despesa que o Estado efetua. Alexy⁴ diz que os Direitos Sociais são os direitos prestacionais em sentido estrito. Mas isso não quer dizer que os demais direitos fundamentais, ditos de 1ª e 3ª geração também não exijam prestações positivas do Estado. Para tutelar a liberdade e o direito a propriedade, por exemplo, o Estado deve investir na contratação de policiais, e provê-los de conhecimento e cultura humanística para que estes se abstenham de praticar atos de violência contra os cidadãos. Por tal motivo Amaral⁵ afirma que direitos sociais, assim como os demais direitos fundamentais, devem ser tratados de maneira igual por todos trazerem custos para o Estado. Muitas vezes essa diferenciação serve apenas para defender a não implementação desses direitos, sob o argumento de que direitos sociais seriam dispendiosos para o Estado. Portanto não apenas direitos sociais podem ser chamados de através do Estado, mas também os direitos de liberdade e solidariedade e fraternidade.

Para Ricardo Lobo Torres, ao invés, a tese da indivisibilidade dos direitos fundamentais: i) não resolve o problema da sua efetividade sem a intermediação do legislador; ii) banaliza a temática dos direitos da liberdade sem fortalecer a dos direitos da justiça; iii) tenta substituir as políticas públicas pela subsunção no processo judicial, “atitude típica do bacharelismo”⁶. No entanto, devemos discordar do autor por acreditar que dividir os direitos fundamentais em questões de implementação orçamentária apenas mascara a realidade dos custos dos direitos fundamentais, no sentido de que, como afirma Amaral⁷, citado anteriormente, todos eles representam um custo maior ou menor para o Estado. E também porque essa unificação não banaliza o tema, mas busca uma efetivação maior não apenas nos direitos de 1ª geração, mas também dos das demais gerações ou dimensões. Por último, porque não tenta substituir as políticas públicas pelo processo judicial, mas uni-las em torno dessa questão maior que é a efetivação dos direitos fundamentais por meio do Orçamento Público, como veremos adiante.

2.1 DESCONSTRUÇÃO DO ORÇAMENTO COMO QUESTÃO MENOR NA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Nesse ponto, demonstrar-se-á que a discussão da efetivação dos direitos fundamentais, em especial dos direitos sociais, passa pela discussão das questões orçamentárias, e que não é mais aceitável tratar do orçamento como uma questão menor ou secundária, como afirmou o Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal:

Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, caput) ou fazer prevalecer, contra esta prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado este dilema – que as razões de índole ética-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida. (Agravo regimental no RE 393.175-0). (Grifo nosso).

Robert Alexy afirma que “direitos fundamentais podem ter mais financeira”⁸. peso do que fundamentos de política Nesta decisão, desconsiderou-se completamente a importância do orçamento como instrumento de política fiscal e de planejamento estatal, além do que separa erroneamente o interesse financeiro do próprio interesse estatal de prestigiar os direitos estabelecidos na Constituição. Isto é, não se pode partir do pressuposto de que o interesse financeiro do Estado é secundário e deve ser sempre deixado de lado, sob pena de serem cometidas injustiças frente aos demais cidadãos que podem deixar de ter suas prestações atendidas pela falta de recursos suficientes.

A única forma que o Estado atua é por meio da realização das despesas que ele programa efetuar em um determinado período. Porque toda ação estatal pressupõe um gasto, mesmo que seja apenas com a manutenção do aparelho estatal por trás daquela ação. E todas as vezes que o Judiciário condena o poder público a realizar ações positivas que, portanto, demandam verbas, o poder público gasta verbas que poderiam estar sendo utilizadas para outro fim. Não se está defendendo aqui que o Poder Judiciário não possa condenar os demais poderes a realizar determinadas ações, mas deve-se levar em conta o interesse financeiro do Estado, que apesar de parecer um mero interesse de Governo, e não do Estado, não pode ser considerado secundário.

Michel Villey alerta para a crítica feita pelo filósofo italiano Croce, famoso liberal, aos direitos fundamentais, quando este afirma que o grande problema gerado por eles seria o excesso de promessas, e que “só com o direito

de todo francês ‘à Saúde’, com o que esvaziar o orçamento total do Estado francês, e

cem mil vezes mais!”⁹. Isso, contudo, não pode servir de argumento para eliminar

a investigação sobre os direitos fundamentais, mas deve ser levado em conta para que esses possam ser efetivados na sua máxima potencialidade.

E o orçamento público surgirá como grande instrumento para efetivação desses direitos ditos fundamentais. Sabe-se, o orçamento surgira inicialmente apenas como instrumento de controle do Poder Legislativo sobre o Executivo, mas passou a ganhar características de instrumento de política fiscal. Com essa transformação do orçamento, os governos passaram a transparecer na peça aquilo que tinham como metas econômicas, isto é, as características de cada governo passaram a ficar impressas no orçamento tais quais impressões digitais. De forma que se podem observar quais são as prioridades de determinado governo observando as despesas que ele positiva no orçamento.

Por isso há uma contradição nesse discurso de que os orçamentos são interesses secundários do Estado, e que os direitos fundamentais devem ser implementados a todo custo. Isto é, como passar pelo discurso de efetivação e aplicação imediata dos Direitos Sociais, sem questionar o uso da despesa pública que é o meio pelo qual o Estado se realiza? É necessária uma mudança de rumo para incluir a discussão orçamentária como principal meio para as finalidades da administração pública.

“A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende naturalmente dos recursos públicos disponíveis”¹⁰. Por isso, e porque a

opção da alocação dos recursos é uma escolha política, é que as normas de direitos sociais são normas abertas, isto é, passíveis de serem implementadas por diversos meios e alternativas. Então a própria concepção dos direitos sociais pressupõe essa escassez de recursos e ampla possibilidade de realizações, lógica própria do direito financeiro.

Não cabe, pois, negar mais a importância dos orçamentos públicos na efetivação desses direitos ditos sociais, pois, com relação a esses direitos,

“O problema certamente está na formulação, implementação e manutenção das respectivas políticas públicas e na composição dos gastos nos orçamentos da União, dos estados e dos municípios”¹¹.

3. OS PROBLEMAS NA EXECUÇÃO DO ORÇAMENTO O orçamento pode ser mais bem utilizado como instrumento de efetivação dos direitos fundamentais, em especial dos sociais, dado que estes têm tido maior dificuldade na sua implementação, ante justamente à amplitude de ações possíveis de realização. No entanto:

A execução permanece um processo obscuro e antidemocrático, no qual faltam controles, transparência, eficiência e sobram instrumentos e disposições legais para conferir mais poder decisório ao Presidente da República e a órgãos administrativos.¹²

Apesar da citação se referir apenas à União, nos Estados e municípios brasileiros o fenômeno se repete, talvez até com mais força, visto que ainda há um controle maior da mídia e da população sobre o orçamento federal, enquanto Estados e Municípios quase não sofrem controle desse tipo.

Com relação à União, o modelo de Estado neoliberal, exigente de superávits primários cada vez maiores, faz com que o Executivo restrinja os recursos orçamentários com o intuito de atingi-los. Alguns projetos não receberam recurso algum no ano de 2003, entre eles o de expansão e melhoria do ensino médio, combate ao tráfico de entorpecentes, além de obras para contenção de enchentes e pesquisas sobre prevenção da AIDS e outras doenças sexualmente transmissíveis. E mais, naquele mesmo ano mais da metade dos projetos aprovados pela lei orçamentária teria recebido menos da metade dos recursos previstos e mais de um terço não teria sido contemplada com qualquer verba.¹³ Quanto aos Estados, o pagamento da dívida junto à União, na maioria das vezes, engessa a possibilidade de investir e assim de gerar desenvolvimento, ainda mais nos que se situam na região Nordeste. No caso de Alagoas:

O comprometimento da receita corrente líquida para o pagamento da dívida tem imposto sérios limites orçamentários, no tocante aos gastos com a máquina pública e investimentos próprios, que impedem a materialização dos planos governamentais. Nessa situação, o governo estadual é obrigado a fazer sérias restrições no tocante ao custeio, sem

poder realizar os necessários investimentos fora das áreas nas quais o governo federal tenha participação.¹⁴

Fica clara a necessidade de mudança nos critérios de execução do orçamento público no ordenamento jurídico brasileiro. No fim, a população acaba sofrendo por não saber se aquilo que foi previsto e muitas vezes divulgado nos meios de comunicação será efetivamente feito pelos seus governos.

No caso caótico do sistema penitenciário no Brasil, temos a notícia do site Contas Abertas de que em 2007 menos da metade das despesas previstas para o fundo que administra esse sistema não foi destinado pelo governo federal. Ainda segundo o site: “Deixaram de ser aplicados R$ 202,6

milhões em modernização do sistema penitenciário nacional no ano passado. A quantia seria suficiente para comprar, por exemplo, 6.753 viaturas ou para construir oito presídios de segurança máxima com capacidade para 200 pessoas”.¹⁵

É inadmissível que diante de situações tão emergentes e com recursos públicos disponíveis o Estado simplesmente escolha não agir e não executar parte do orçamento. Neste sentido, Sabbag afirma que é preciso que a discricionariedade na gestão pública encontre limites nos princípios informadores do Estado de direito e nas diretrizes do orçamento¹⁶. Isto é, se os direitos sociais, como todos os direitos fundamentais, no dizer de Alexy, devem ser implementados na sua máxima potencialidade, não há razão para que os orçamentos não se executem nas áreas sociais onde há mais necessidades a serem satisfeitas.

3.1 O PAPEL DO LEGISLATIVO NA CONSTRUÇÃO DO ORÇAMENTO E A EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA Segundo a doutrina tradicional, a decisão de gastar é uma decisão política¹⁷, decorrente da escassez de recursos disponíveis, pois se há tantas necessidades públicas e tão poucos recursos para supri-las, torna-se necessária a escolha, por aqueles que detêm a parcela do poder público, daquelas necessidades que irão ser satisfeitas com os recursos existentes.

Mas, como adverte Ana Paula de Barcellos, as escolhas em matéria de gasto público não são mais reservadas à deliberação política, porém, ao contrário, recebem incidência das normas jurídicas constitucionais¹⁸. Para atingir tal finalidade, afirma que duas atitudes devem ser tomadas para o melhoramento da execução das despesas autorizadas pelo Estado: primeiramente o acesso a informações reais sobre a efetiva aplicação dos recursos pelo ente público; e em segundo lugar a definição das conseqüências a serem atribuídas pelo descumprimento das normas constitucionais, ou para impedir o efeito contrário, ou para dar efeito ao resultado desejado (Idem, p. 101). Contudo, o orçamento público no Brasil ainda é tratado com discricionariedade exacerbada, o que no fim, acaba ofendendo ao princípio democrático, que não se esgota com uma maior participação popular na decisão do gasto público, mas numa diminuição da discricionariedade ou opção do administrador público quando da realização do gasto, com uma vinculação maior ao que foi votado nas leis orçamentárias, sob pena de desprestígio do Poder Legislativo.

No Brasil, historicamente, sempre se deu ênfase ao fenômeno tributário. Chegou o momento dos juristas voltarem suas atenções ao fenômeno da execução da despesa pública e suas imensuráveis inconseqüências tanto no plano fático quanto jurídico. Nesse sentido, Figueiredo afirma que sempre houve uma maior preocupação com a arrecadação do que com a realização das despesas, que destaca a eficiência estatal quando se trata de arrecadação tributária, sem a necessária preocupação quanto ao modo de realização das despesas públicas¹⁹.

O problema da falta de critérios rígidos na execução orçamentária da despesa pública acaba por causar sérios problemas à população, merecendo soluções mais adequadas aos problemas sociais. Nesse sentido:

Por decorrência, a sociedade tem permanecido distante do processo decisório, tornando-se espectadora e vítima de políticas públicas desajustadas com o desenvolvimento do país, no sentido que lhe empresta a Constituição.²⁰

Ainda faltam critérios para execução do orçamento público, o que gera dois tipos de problemas, segundo César Sabbag: “a enorme discrepância

entre o valor constante da lei orçamentária e o ‘programado’ pelo executivo, após os ‘cortes’;”, além da “ineficiência da alocação de recursos”²¹. No primeiro caso, o autor

citado se refere à diferença entre aquilo que o Legislativo prevê na Lei Orçamentária e ao que é planejado pelo Executivo no decreto que prevê a execução orçamentária. Isso descaracteriza a participação do Legislativo no processo democrático, aumentando a autonomia do Poder Executivo sem trazer um controle respectivo.

Um Estado que gasta mal, atua mal, porque toda atuação estatal pressupõe um gasto. É verdade que se pode argumentar que: nem sempre que os gastos aumentam, há um aumento na efetivação dos direitos. Mas esse fenômeno só acontece quando os gastos são realizados sem o devido planejamento e controle dos órgãos competentes. Ao atuar mal, o Estado deixa de efetivar os Direitos Fundamentais aos quais se propõe cumprir. Não basta que os Direitos Fundamentais sejam protegidos por cláusulas pétreas se, no momento do gasto público, a administração é ineficiente, deixando de atender à população com toda a sua capacidade. Explica-nos Luiza Frischeisen:

Restou assentado que a realização dos direitos sociais presume uma ação positiva do Estado, criando um direito dos cidadãos a prestações positivas do Estado (as chamadas liberdades positivas) e para que tal direito seja eficaz, necessária se faz, em um primeiro momento, a criação de mecanismos para exigir do legislador ou do administrador a criação de normas para cumprimento da Constituição, responsabilizando-os pela omissão.²²

Se a atividade financeira, no dizer de Souto Maior Borges, seria a atividade orientada no sentido de obter os meios necessários para satisfazer necessidades públicas, ou do Estado²³, todo o seu sentido é perdido quando o gasto é ineficiente. O próprio Estado perde sentido. Segundo Baleeiro, é equivocado o argumento de que uma forte tributação empobrece a nação, eis que se esta grande receita for convertida em despesas bem aplicadas, otimizando o gasto público, estas podem vir a se tornar o grande instrumento de transformação social²⁴. Porém, com a expansão neoliberal que domina o campo político, e tendo a despesa tal aspecto, cada vez mais cresce a preocupação com o seu aumento, principalmente com o gasto considerado não-essencial, ou seja, o gasto com pessoal e manutenção do Estado, por exemplo, buscando-se o enxugamento deste.

Régis Fernandes de Oliveira afirma que, assim como no direito tributário há o princípio da justa tributação, há no direito financeiro o Princípio da Justiça no Gasto. Segundo ele, os recursos devem estar destinados aos fins almejados pelo Estado através da Constituição, e esta (em seu artigo 3°, I, e preâmbulo) estabelece a justiça como objetivo a ser alcançado pelo Estado²⁵. Portanto a preocupação não deve ser o enxugamento da maquina estatal ou a diminuição severa dos gastos públicos, mas a busca pela melhor distribuição da receita que o Estado compulsoriamente retirou dos cidadãos por meio da tributação.

Tal princípio também estaria em concordância com o princípio da isonomia, vez que este princípio estaria descumprido caso fossem as despesas distribuídas de forma que os que mais dela precisam não fossem privilegiados em relação às classes mais abastadas. Neste sentido: “Se todos são iguais

perante a lei, significa que o gasto deve privilegiar aqueles que estão distantes dos bens da vida”²⁶ .

Além de justo, o gasto deve ser eficiente. Em outras palavras, o gasto deve ser realizado com o máximo de aproveitamento dos recursos. Assim como disposto no artigo 74 da Constituição.²⁷ Ao se falar em eficiência não se refere ao mau uso dos recursos somente, mas à decisão política em si, isto é, caso um governo decida adquirir ambulâncias para os hospitais públicos de uma determinada região, deve fazê-lo de maneira a gastar o mínimo possível, adquirindo, ao mesmo tempo, equipamentos que satisfaçam o fim ao qual a compra se propôs, mesmo nos casos em que a lei não exija a licitação. É o que Aliomar Baleeiro chama de máxima vantagem social, que seria um critério objetivo (técnico) pelo qual se classificariam as despesas pelo máximo de eficiência social com o mínimo de sacrifício pecuniário correspondente²⁸.

Krell afirma que o grande problema em matéria de execução orçamentária seria a falta de vinculação legal das despesas, o que geraria uma discricionariedade exacerbada aos agentes públicos que não estariam obrigados a aplicar os recursos destinados às áreas sociais²⁹. É preciso se pensar na diminuição dessa discricionariedade do administrador público, para que se evitem problemas como o relatado anteriormente com relação ao fundo que administra o sistema penitenciário. Isso passa pela valorização da decisão tomada pelo Poder Legislativo, de forma que o que foi votado seja efetivamente realizado na sua maior parte, excepcionando-se apenas quando esse cumprimento não for possível ou absolutamente impróprio para os interesses do Estado. Isso se deve ao fato de que a Constituição brasileira criou obrigações para a Administração Pública, e seus gestores não podem considerar as disposições orçamentárias como meras autorizações sem considerar que o interesse público deve sempre prevalecer. Mesmo que se admita que o Judiciário deva ficar fora da programação das políticas públicas do Estado, tese com a qual não concordamos, ele pode e deve limitar as escolhas dos administradores de forma que estas contrariem evidentemente a Constituição. Isto é, se um município possui verba destinada no orçamento para a construção de um hospital, e se pacientes morrem todos os dias nas filas dos postos de saúde daquela região, porque o juiz não poderia mandar o administrador cumprir o orçamento e realizar a obra designada. Não há razão para pensar que nesse caso o magistrado estaria formulando políticas públicas.

3.2 DESCOMPASSO ENTRE OS DIREITOS SOCIAIS E A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL?

A principal preocupação do Estado brasileiro, de acordo com a Constituição Federal, é o respeito à Dignidade da Pessoa Humana e a satisfação dos direitos dos cidadãos. Contudo, como dissemos, as questões orçamentárias não podem ser desprezadas, dado que o Orçamento é o principal meio que o Estado possui para atuar, autorizando a realização das despesas que irão efetivar tais direitos.

A Lei Complementar de número 101, também chamada de Lei de Responsabilidade Fiscal, nos seu § 1° do artigo 1° estabelece a ação planejada e transparente com o fim de atingir o equilíbrio nas contas públicas, que segundo Ives Gandra da S. Martins, reabre uma antiga discussão econômica, quando na época da Crise de 1929 o economista americano Keynes teria afirmado que não seria necessário tal equilíbrio para que houvesse desenvolvimento econômico.³⁰ Becker também pensa da mesma forma, segundo o autor, é preciso que se avaliem os efeitos que as finanças provocam na ordem econômica-social, independentemente dos seus efeitos financeirocontábeis³¹.

Becker, provavelmente, seria totalmente contra os preceitos dispostos na Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece um limite rígido de despesas com relação às receitas, de forma que, caso a receita prevista não seja efetivamente arrecadada, os poderes são proibidos de assumirem novas despesas, isto é, de emitirem novas notas de empenho. É o que diz o artigo 9º da citada lei.³² Ele afirma que:

Não há nenhum paradoxo em buscar o equilíbrio econômicosocial do país, mediante um orçamento público contabilmente desequilibrado; a contradição é apenas aparente, por resulta da ilusão de ótica de analisar o orçamento público sob o ângulo do das finanças privadas.³³

Becker não acreditava num rígido controle orçamentário em termos contábeis, até porque não haveria nenhuma razão especial para que essa rigidez fosse anual, podendo ser superavitária num ano, e deficitária no outro, mas nunca deficitária em termos de efeitos sociais.

Como exigir que prefeitos, por exemplo, excedam os limites da LRF para efetivar D. Sociais. Seria preciso mudar a estrutura orçamentária brasileira para que esta se adapte aos D. Sociais? Krell afirma que a citada lei apenas cuida da responsabilização dos administradores públicos pela ultrapassagem de limites e metas, mas que não trataria da qualidade na prestação dos serviços públicos³⁴. Isto é, a simples disposição de metas e limites não afeta a prestação dos direitos sociais, mas a falta de positivação de regras vinculativas do comportamento público sim, devido ao fato de que esses direitos quase sempre exigem prestações positivas do Estado.

4. EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS E RESERVA DO POSSÍVEL No tocante às questões orçamentárias, o poder judiciário no Brasil se esquiva do controle de constitucionalidade das suas normas por meio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade. A principal argumentação é a de que as normas dispostas no orçamento seriam normas de efeito concreto, e que apenas poderiam ser controladas eventuais normas gerais que também fossem dispostas no orçamento, como as que dispõem sobre a criação de créditos adicionais,³⁵ como também vícios formais da elaboração da própria lei do orçamento. Acontece que, como as leis orçamentárias são todas periódicas (o orçamento vige por um ano, assim como a lei de diretrizes orçamentárias, enquanto que o plano plurianual vige por quatro anos), devido ao fato de que o nosso judiciário não julga suas ações com presteza e agilidade, normalmente esse tipo de ação perde o objeto e o controle da sua constitucionalidade não é exercido.

Com relação à Reserva do Possível, Krell esclarece que essa teoria surgiu na Alemanha para se estabelecer um limite à entrada de alunos nas Universidades alemãs e que teria sido erroneamente trazido para o Brasil como uma limitação orçamentária para restrição de direitos fundamentais, em especial dos de cunho social.³⁶ No entanto, o que deve acontecer quando a administração não puder custear essas ações às quais o Poder Judiciário a condenou? O Poder Público estaria obrigado a realizar ações apenas quando dispusesse de verbas para tal. Régis F. de Oliveira afirma que o administrador público pode se esquivar de um mandamento judicial alegando a reserva do possível, contudo com o dever de a autoridade pública explanar ampla e convincentemente a impossibilidade material do cumprimento³⁷. Nesse sentido se pronunciou o STF:

Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. (AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 410.715-5 SÃO PAULO. Rel. Min. Celso de Mello. 22/112005).

No Brasil já se aceita que remédios sejam concedidos pelo Poder Judiciário, mas, como adverte Amaral, há outras ameaças à vida que não são saneadas por remédios apenas, mas exigem políticas públicas de outras naturezas³⁸, como a contratação de pessoal especializado e a construção de hospitais, por exemplo. E a falta de critérios para condenação do poder público a prestação de remédios pode prejudicar não só a organização das finanças públicas como a prestação do próprio direito a saúde. Por isso, afirmar os direitos fundamentais como ilimitados e que devem ser implementados a qualquer custo apenas esconde ou camufla a opção política de toda prestação positiva do Estado.

Dado que o direito financeiro trabalha sempre com o binômio: escassez de recursos e infinidade de possibilidade de gastos, tem-se que a escolha do que atender, é também a escolha do que não atender, e por isso aplicar o recurso na compra de remédios, por exemplo, é decidir não avançar nos demais caminhos possíveis³⁹.

A questão é a seguinte. Não se pode mascarar a opção política do magistrado ao decidir sobre prestações positivas que geram para o Estado, portanto, despesas ou custos que ele terá de suportar. Mas nesse caso, a compra de remédios quase sempre é indispensável à garantia dos direitos constitucionais dos tutelados jurisdicionalmente. Quando o efeito do tratamento ainda não for comprovado, ou quando só puder ser realizado no exterior, por exemplo, não é razoável que o poder público arque com esses gastos enquanto parte considerável da população ainda não possui acesso aos bens de primeira natureza.

É evidente que não há garantias de que se o tratamento no exterior e extremamente custoso não for concedido, o poder público irá gastar as verbas na área da saúde ou mesmo se irá gastá-las, mas o sistema não comporta distorções dessa natureza. Há criticas, no entanto, no sentido de que o poder público sempre poderia justificar a reserva do possível e a não implementação dos direitos sociais com argumentos de política monetária, estabilidade, contenção de gastos, ou a exigência financeira dos demais órgãos do poder público⁴⁰. Porém, primeiramente, o ordenamento jurídico brasileiro proíbe o não-repasse das verbas destinadas aos demais poderes, sob pena de responsabilização do administrador público. Em segundo lugar, a demonstração da falta de recursos deve ser específica, de modo a comprovar execução total das verbas destinadas àquela área pelo orçamento público, e não poderia ser satisfeita apenas com argumentos gerais de falta de recursos simplesmente. Além do que, em outros casos, como o de Alagoas, a falta de recursos para se avançar em determinadas áreas é evidente, e por isso não se pode exigir o mesmo que se exigiria de um estado como São Paulo, com uma das maiores arrecadações do país.

O poder público, de qualquer forma, deve buscar a eficiência na prestação dos serviços públicos, e o Orçamento é o instrumento de organização do Estado que mais pode oferecer critérios para a concessão dos Direitos Sociais, dando prioridade, portanto, aos que já foram previstos nas leis orçamentárias em detrimento dos que ainda não passaram por o crivo do procedimento democrático. É bem verdade que não se deve questionar o papel do Judiciário como realizador dos fins estabelecidos nas normas constitucionais com base no Princípio da Separação dos Poderes, mas é preferível que ele atue como fiscalizador dessa efetivação e apenas atue onde os demais poderes não tenham definido sua participação. Isto é, é preferível que se condene o poder público à execução do orçamento não cumprido do que a uma prestação material da qual não se terá controle algum.

Fernando F. Scaff busca solucionar a questão da reserva do possível pela compreensão do que ele chama de sentença aditiva. Assim, seriam aditivas as sentenças que implicassem em aumento de custos para o erário do Estado. Não seria sentença aditiva, para ele, a que condenasse à devolução de tributos pagos indevidamente, mas, por exemplo, a que reconhecesse aos servidores ser devido o pagamento de parcela remuneratória que o erário deveria ter-lhes pago e não o fez. O autor, apesar disso, não classifica como aditiva aquela que garante o exercício de um direito fundamental de liberdade. Segundo ele: “Embora existam custos públicos para

garantir o exercício desses direitos, via de regra não implicam em um desembolso efetivo de recursos aos agentes privados envolvidos”⁴¹. Ou seja, ao que nos parece,

apenas seriam aditivas aquelas que os bens fossem fruídos diretamente pelos cidadãos, caso fossem repassados a eles em dinheiro ou sob forma de bens, remédios, por exemplo. Desconsiderando assim o impacto financeiroorçamentário, que nos parece o mais importante. Por fim, critica o referido autor a posição do STF de ordenador de despesas nesses casos de sentenças aditivas, considerando que programar políticas públicas requer um planejamento mais adequado pelo poder público.⁴² Ora, é evidente que o planejamento de políticas públicas requer uma adequação às situações fáticas, e, como vimos dizendo, o orçamento deve ser o grande instrumento de planejamento dessas ações estatais, não apenas por meio da Lei Orçamentária Anual, como também da Lei de Diretrizes Orçamentárias e do Plano Plurianual. Mas não apenas as sentenças aditivas que propõem Scaff podem gerar esse desequilíbrio, mas qualquer uma que gere custos para o ente estatal. Por isso dizemos que essas diferenciações que são feitas separando os tipos de direitos estabelecidos pelo Direito Financeiro apenas buscam restringir a efetivação de parcela deles. Afirma Scaff:

Proferir sentenças aditivas sob o impacto da pressão dos fatos, mesmo que dos fatos sociais mais tristes, como a possibilidade de perda de uma vida ou de falta de recursos para a compra de remédios, não é papel do Judiciário. Este não cria dinheiro, ele redistribui o dinheiro que possuía outras destinações estabelecidas pelo Legislativo e cumpridas pelo Executivo.⁴³

Com isso, devemos dizer que não acreditamos na falta de competência do Judiciário para participar ativamente das decisões políticas sobre os gastos públicos, mesmo porque, como adverte Bonavides, não há lugar para a prática de um princípio rigoroso de separação dos poderes no estágio onde estamos, e que o Estado contraiu na ordem social responsabilidades que o Estado liberal jamais conheceu⁴⁴. Barroso afirma que a atividade do magistrado deve respeitar o que fora decidido pelos demais poderes, de forma a agir apenas onde não haja lei ou ação administrativa implementando a Constituição, ou quando estes não forem efetivamente cumpridos⁴⁵. Dessa forma, o Judiciário cada vez mais ganha um espaço merecido pela população na efetivação de direitos há vinte anos estabelecidos e que até agora não tiveram sua materialização satisfatória por parte dos governos que conduziram o país nesse tempo.

5. CONCLUSÃO Antes do século XX, as Constituições democráticas não traziam direitos a alimentação, moradia e saúde. Atualmente, com exceção dos Estados Unidos, onde grande parte das pessoas pensa que a Constituição não é o lugar de tais direitos, a maioria das Cartas modernas se preocupa em positivar direitos sociais supostamente inerentes à condição humana⁴⁶, de forma a dá-los conteúdo jurídico e uma exigibilidade mínima.

Para Sunstein a grande dificuldade dos tribunais é encontrar uma posição intermediária entre afirmar que tais direitos sociais não são justiciáveis, e a de que esses direitos criam um dever absoluto de proteção por parte do governo⁴⁷. O presente trabalho propõe que o orçamento passe a ser esse meio-termo, no sentido de que as condenações do poder público para efetivar direitos fundamentais poderiam ter como objeto a obrigação de se executar o orçamento, tornando real o que apenas estava previsto como autorização na lei.

Alexy afirma que a extensão do exercício dos direitos fundamentais sociais aumenta em crises econômicas, e que nesses momentos que pode haver pouco a ser distribuído, mas que “é exatamente nos tempos de crise que a

proteção constitucional, ainda que mínima, de posições sociais parece ser imprescindível” ⁴⁸.

Por tudo isso, o grande dilema na área de investigação dos direitos fundamentais, em especial dos direitos sociais, passa a ser o de se estabelecer as condições ideais de sua efetivação, e dada a imprescindibilidade do orçamento na organização do Estado, estabelecer o ponto de encontro entre eles. Dado isso, a argumentação que defende a aplicação de uma teoria da reserva do possível, bem como o da separação dos poderes, caem quando o objeto da condenação pelo Judiciário é a execução de um orçamento previsto e votado pelos demais poderes. De qualquer forma, afastar simplesmente o Judiciário do papel de responsável pela efetivação dos direitos conquistados constitucionalmente não nos parece a melhor opção em qualquer cenário.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

CHRISTOPOULOS, Basile G. C.. ORÇAMENTO E EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 19, setembro, outubro, novembro, 2009. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-19-SETEMBRO-2009BASILE-GEORGES.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.

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