Adpf 144 e Colisão Entre Democracia, Moralidade e Presunção de Inocência - uma Proposta de Solução Compatível com a Unidade Constitucional

ADPF 144 E COLISÃO ENTRE DEMOCRACIA, MORALIDADE E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: UMA PROPOSTA DE SOLUÇÃO COMPATÍVEL COM A UNIDADE CONSTITUCIONAL

Renato Rodrigues Gomes

Mestre em Direito Público – UERJ.

I. Introdução Uma boa parcela dos cidadãos brasileiros tem vivido assustada diante da insegurança pública fora de controle estatal. Delitos de todas as espécies são cometidos, seja por ricos (corrupção, lavagem de dinheiro, crimes contra a ordem tributária e financeira etc.), seja por pobres (homicídios, roubos, estupros etc.), sem que o sistema jurídico se mostre eficaz para “colocar ordem na casa”. Geralmente quando o indivíduo efetivamente é preso, o foi por ser hipossuficiente e porque cometeu algum crime de bagatela. Mas quando o criminoso é de “colarinho branco” (rico e bem relacionado socialmente) ou algum político famoso e abastado, tudo leva a crer que ele será considerado “presumidamente inocente” por toda a sua vida. Sim, porque, segundo a doutrina e jurisprudência dominante, em só havendo culpa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (CF,art.5.º,LVII), as estatísticas comprovam que não há até então em nosso país nenhum culpado por crime cometido, simplesmente por ainda não ter transitado em julgado nenhuma decisão contrária a tal espécie de infrator. E, por isso, não podem ser penalizados com a restrição da liberdade.

Aponto duas causas para a sensação de insegurança e de impunidade, que prepondera sobre a tranqüilidade de vários cidadãos de bem. A primeira delas está na inadequação da interpretação dos textos normativos e, com isso, na aplicação de norma inapropriada à melhor solução do caso. Esta dificuldade em se atribuir o melhor sentido aos dispositivos que deveriam ser sistematicamente interpretados, pode ser superada. Por exemplo, reformulando-se a grade curricular do curso de Direito, para que haja aprofundamento em disciplinas como hermenêutica jurídica (interpretação e argumentação jurídicas), filosofia do direito, teoria do direito (teoria das normas, teoria das fontes, teoria dos sistemas etc.) e direito constitucional (sobretudo, jurisdição constitucional e teoria dos direitos fundamentais).¹ Ou, ainda, criando-se exigências de aperfeiçoamento ou atualização profissional para os aplicadores do Direito.

A segunda causa decorre da “infiltração democrática” e aparentemente legítima, nos órgãos do Estado, de cidadãos com vida pregressa socialmente reprovável, sem idoneidade moral ou mesmo criminoso (obviamente, reconhecido por decisão condenatória sem trânsito em julgado), levando-os, inevitavelmente, à aquisição legítima de poder e ao subseqüente controle e aparelhamento da máquina pública. Tudo isso, porque não se pode juridicamente aceitar, em um Estado Democrático de Direito, uma eventual condenação prévia de um cidadão com lastro somente em sua vida pregressa, ou retirar do eleitor o direito de escolher quem irá representá-lo na arena pública. Será?

Assim decidiu recentemente o Supremo Tribunal Federal, ao resolver a seguinte questão, objeto central da ADPF 144/DF, ajuizada pela AMB: pode a vida pregressa do postulante a cargo político no legislativo ou executivo ser um empecilho à sua candidatura?² Direitos fundamentais, democracia, moralidade, segurança pública, unidade constitucional, credibilidade do Poder Judiciário e do sistema jurídico. Em síntese, estes eram os elementos que deveriam ter sido harmonizados pela Suprema Corte. Disse “deveriam ter sido harmonizados”, pois, de fato, a harmonização passou bem ao largo.

A Corte eliminou a controvérsia apoiada em três argumentos. O primeiro deles: “o postulado consagrador da garantia de inocência irradia os seus efeitos para além dos limites dos processos penais de natureza condenatória, impedindo, desse modo, que situações processuais ainda não definidas por sentenças transitadas em julgado provoquem, em decorrência das exigências de probidade administrativa e de moralidade referidas no §9.º do art.14 da CF, na redação dada pela ECR 4/94, a inelegibilidade dos cidadãos ou obstem candidaturas para mandatos eletivos.”³ O segundo argumento endossa posição firmada pelo Tribunal Superior Eleitoral (Enunciado 13), segundo a qual a norma contida no §9.º do art.14 da CF não é auto-aplicável, e, por isso, não pode o juiz, deixando incólume “o princípio da divisão funcional do poder, substituir-se ao legislador para, na ausência de lei complementar exigida por esse preceito constitucional, definir, por critérios próprios, os casos em que a vida pregressa do candidato implicará inelegibilidade.”⁴ E, o terceiro argumento, resumo nos seguintes termos: impedir candidaturas dos assim nominados “fichas-sujas” significa, indiretamente, afirmar que o povo não sabe votar, o que caracteriza uma postura inerente a uma ideologia democrática elitista e discriminatória.⁵⁶ Aparentemente, por uma análise superficial, estes três argumentos, em conjunto, constituem um bom fundamento para que a capacidade eleitoral passiva de cidadãos de moral ou caráter duvidosos não seja restringida in concreto. Afinal, não obstante a probidade pessoal e a moralidade representarem “valores que consagram a própria dimensão ética em que necessariamente se deve projetar a atividade pública” e traduzirem-se em “pautas interpretativas que devem reger o processo de formação e composição dos órgãos do Estado”, mostra-se inaceitável admitirmos qualquer possibilidade de ocorrer eventualmente uma injustiça concreta. Seria a hipótese, v.g., de um cidadão que tenha sido impedido de concorrer ao mandato político em virtude de condenação por crime em instâncias inferiores do Poder Judiciário, mas que, posteriormente, tenha sido absolvido em última instância.

Sob esta ótica estrita, a chamada garantia fundamental da presunção de inocência (CF,art.5.º,LVII) mostra-se jurídica e absolutamente preponderante, além de moralmente insuperável. Juridicamente preponderante, porque tal garantia se constitui em critério objetivo (exigência de trânsito em julgado da sentença penal condenatória) capaz de evitar, sempre, decisões concretamente injustas ao propenso candidato; absolutamente preponderante, porquanto, ao desconsiderar outras razões fundamentais, oportunas e teoricamente conflitantes, também presentes na controvérsia e igualmente dignas de ponderação, o julgador fica juridicamente impossibilitado de decidir legitimamente o caso concreto, relativizando tal garantia; e moralmente insuperável, pois ninguém, em sã consciência, tende a fazer a outrem o que não gostaria que lhe fizessem (regra de ouro). Ou seja, voltado apenas ao objetivo exclusivo de evitar a mencionada injustiça concreta, em tese, nenhum juiz elidiria a presunção de inocência, acaso imaginasse que igual injustiça poderia ser-lhe dispensada.7 Mas a questão resolvida pelo STF não era tão simples ou limitada quanto foi considerada. Muitas antinomias foram ignoradas (propositalmente?) e, como isso, o postulado da unidade constitucional perdeu (pelo menos neste caso) a sua eficácia. Por conseqüência, reforçou-se a notória impunidade fática in terra brasilis e, por óbvio, enfraqueceu-se ainda mais a credibilidade da população no sistema jurídico.

O foco principal deste trabalho é mostrar que a referida questão, solucionada pelo STF no julgamento da ADPF 144/DF, poderia (ou deveria) ter recebido uma outra resposta, não apenas para preservar a coerência com a própria jurisprudência da Corte, mas, principalmente, para que fosse observado o postulado da unidade constitucional.

Para tanto, indicarei i) as incoerências na fundamentação empregada, ii) as antinomias que foram omitidas e iii) a razão que contribuiu para elas (e que poderá contribuir para tantas outras incoerências na resolução de questões polêmicas e difíceis), fazendo os comentários necessários ao convencimento do leitor. Dentro das limitações de tempo e espaço, apresentarei também uma proposta interpretativa para o enunciado do inciso VII, do art.5.º da CF (do qual se extrai a garantia fundamental da presunção de inocência), que, simultaneamente, respeite a unidade constitucional e seja passível de ponderação, em igualdade de condições, com outros elementos (direitos, garantias, princípios etc.)⁸ de mesma fundamentalidade material. Ou seja, uma interpretação que viabilize, constitucionalmente, a preponderância de outro elemento sobre essa tão festejada garantia (inquestionavelmente importante, mas mal interpretada), com base em critérios empíricos objetivos.

Inicio com a análise da fundamentação utilizada pelo STF.

II. Análise da fundamentação do STF na ADPF 144/DF Para efeito de análise, considerarei apenas os três argumentos mencionados acima, assim resumidos: i) enquanto não houver condenação penal transitada em julgado, prevalece a presunção de inocência; ii) o julgador está proibido de estabelecer critérios objetivos para avaliar a vida pregressa do candidato a mandato eletivo (haurida à condição de elegibilidade pela CF,art.14,§9.º), sob pena de violar o princípio da separação dos poderes; iii) cabe ao povo escolher o seu melhor representante, não competindo ao judiciário restringir as suas opções.

18; e CALLIGARIS, Rodolfo. O Sermão da Montanha. 15.ed. Rio de Janeiro: FEB, 2004. p. 189-192.

§1. Argumento da “presunção de inocência” (CF,art.5.º,LVII) 1. Análise semântica do dispositivo O art.5.º,LVII, da CF traz o seguinte enunciado: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

Analisar semanticamente uma oração significa atribuir-lhe um sentido que leve em conta apenas o significado das palavras que a compõem, sendo indiferente o contexto de aplicação.⁹Pouco importa o resultado prático ou a função da linguagem empregada; interessa é que o significado atribuído à expressão a traduza com exatidão.

Assim, verbi gratia, é indiferente se um soldado fala para outro soldado “a sua bota está desamarrada” ou se um capitão fala para o soldado a mesma coisa. Pelo aspecto semântico, a proposição tem natureza meramente descritiva (informativa).¹⁰ Pelo enfoque semântico, não se mostra aceitável a interpretação deste dispositivo, no sentido de que, enquanto inexistir condenação penal por decisão definitiva, o réu deve ser tido por inocente. Esta conclusão é samanticamente possível, mas juridicamente insustentável, pelo menos, por dois motivos. Primeiro, porque esta interpretação decorre da utilização indevida do argumento a contrario. Somado a isto, ela ainda menospreza o fato de existirem outros dispositivos integrantes do ordenamento, que, se numa interpretação sistemática¹¹ também fossem consideradas as suas respectivas valorações semânticas, impediriam a qualificação do réu como indivíduo presumidamente inocente durante toda a fase processual anterior à data do trânsito em julgado.

Isso porque não se identifica adequadamente o significado semântico da palavra, ignorando-se o conjunto dos outros termos lingüísticos que influem na sua descoberta. Luis Alberto Warat é preciso em sua explicação: “(...) se investigarmos reflexivamente o caráter da linguagem, perceberemos que ela se constitui em um sistema de múltiplos signos articulados, onde a significação depende não apenas de uma relação interna do próprio signo, mas também da relação de um signo com os outros. Pensemos, por exemplo, na palavra ´morno´ da língua portuguesa. A simples relação de seu conceito com o material fonético convencionado para a transmissão do termo, não explica a sua significação em nossa língua. É a oposição a palavras como ´frio´ ou ´quente´ que lhe precisa a significação. Da mesma forma, a significação da expressão ´emboscada´, que caracteriza o homicídio qualificado em nosso Código Penal (art.121,§2.º,IV), estabelece-se como oposição a termos como ´traição´, ´dissimulação´ etc. Portanto, são as diferenças ou oposições em relação a outros termos que especificam a significação de um signo.”¹² 1.1.Dispositivos que obstam o argumento a contrario Como óbices à presunção de inocência do réu durante toda a fase processual antecedente ao trânsito em julgado da decisão condenatória, a título exemplificativo, e me atendo aos enunciados constitucionais, destaco o art.5.º,caput, seus incisos X e XXXV, o art.14,§9.º e o art.93,IX.

Nestas disposições, encontramos, dentre outras, as seguintes normas, que podem ser deduzidas considerando-se apenas o aspecto semântico das palavras: i) a proibição de atentar contra a vida alheia (5.º,caput); ii) a proibição de ofender moralmente o próximo (5.º,X); iii) o dever de o Poder Judiciário proteger o cidadão de ameaças ou danos em sua esfera jurídica (5.º,XXXV); iv) o dever imputado ao legislador de criar, via lei complementar, hipóteses objetivas para se qualificar imparcialmente a vida pregressa do postulante a cargo eletivo, visando-se à proteção da moralidade, elevada constitucionalmente à pré-condição para exercício de funções públicas (14,§9.º); e v) o dever de todo juiz fundamentar as suas decisões, sob pena de nulidade (93,IX).

A vigência de tais normas é suficiente para inviabilizar o uso do argumento a contrario. Porque, estando elas em vigor, os pressupostos para o emprego correto deste argumento não serão atendidos. Vejamos.

1.2. Argumento a contrario: pressupostos indispensáveis¹³ Para que seja empregado o argumento a contrario, um de dois requisitos deve ser preenchido. O primeiro deles: que o texto a ser interpretado em sentido contrário seja taxativo e inequívoco quanto à sua finalidade, inexistindo razões conflitantes e obstativas à promoção desta. Isso faz com que a conclusão oposta seja um corolário lógico e juridicamente inquestionável. Por exemplo, a redação da CF,art.5.º,XXXIX, segundo a qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, não deixa margem para dúvidas: tão-somente por lei ordinária estrito senso é possível a criação de tipos e sanções penais. Por conseqüência (contrario sensu), ninguém poderá ser considerado criminoso por praticar uma conduta nãotipificada penalmente.

Se o primeiro requisito não restar caracterizado, que se verifique o segundo: se o texto a ser interpretado, em si mesmo, impossibilitar a descoberta induvidosa de sua ratio juris, que esta possa ser deduzida da interpretação sistemática dos demais dispositivos integrantes do sistema e, deste modo, possamos ter a certeza de que apenas a conduta prescrita no texto será juridicamente aceitável.

Um exemplo facilitará a compreensão. O art.5.º,XLII, da CF, expressa literalmente: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. Se empregarmos o argumento a contrario, poderíamos chegar a algumas conclusões. Dentre elas, ressalto a seguinte: por ser imprescritível, o autor do crime de racismo estará sujeito a responder pela ofensa causada, perante a Justiça criminal, mesmo se passados vários anos da data do ocorrido, porquanto a restrição da liberdade com a reclusão é permanentemente exigível do Estado-juiz. É adequada esta dedução mediante o argumento a contrario? Penso que não.

Esta conclusão considera o enunciado constitucional (quase que) isoladamente. Parte da premissa (correta) de que a imprescritibilidade é uma garantia fundamental do cidadão contra ofensas de caráter racial, desferidas por alguém que se encontre, de algum modo, vinculado juridicamente à vítima e, sob certo aspecto, em situação de superioridade a ela. O argumento também se sustenta, v.g., visto pelo lado da democracia pluralista (CF,art.1.º,caput,V), da igualdade geral (CF,art.5.º,caput) e da proibição geral de discriminações em função da raça (CF,art.3.º,IV).

Porém, não se pode ignorar os demais elementos e circunstâncias presentes na situação: provável desnecessidade de imputação de pena restritiva de liberdade ao agente, devido à reação tardia ao ilícito, manifestada após a (mais do que) provável restauração natural da paz social. Se a honra (dignidade) da vítima foi violada e, por isso, o agressor submete-se à punição, deve-se frisar que é a liberdade de locomoção deste que está sob ameaça de restrição. Ou seja, apresenta-se um conflito entre direitos fundamentais (tratamento digno versus liberdade de ir e vir), que deve ser resolvido pela técnica da ponderação de razões, direcionada pelo postulado da concordância prática.¹⁴ Considerando-se o sistema jurídico em seu conjunto, conclui-se não haver norma implícita decorrente do argumento a contrario, segundo a qual o autor do racismo pode ser denunciado a qualquer tempo. Pois, a depender deste “tempo”, sequer haverá justa causa (interesse processual) para o recebimento da denúncia pelo judiciário.

Nota-se, pelos exemplos, que o argumento a contrario apenas opera quando não existe lacuna normativa para a solução da controvérsia. E a existência ou não da lacuna só se percebe depois de realizarmos uma interpretação sistemática do Direito.¹⁵ Para o uso do argumento a contrario, deve haver a convicção de que o sistema é completo no trato da matéria enfocada, não deixando qualquer abertura a questionamentos sobre a conseqüência normativa estipulada.¹⁶ No primeiro exemplo, não há zona de penumbra: a única possibilidade de se criar tipos penais é por lei ordinária federal strito sensu. Com efeito, o argumento contrário conduz à invalidade de qualquer tipo penal veiculado por outro instrumento normativo hierarquicamente inferior. Mas, no segundo caso, inexiste uma única norma pronta, implícita e inequívoca, facilmente dedutível contrario sensu do enunciado que assegura a imprescritibilidade do racismo.

Deve-se perquirir: mostra-se juridicamente possível interpretarmos o enunciado da CF,art.5.º,LVII, valendo-se do argumento a contrario? Dito de outro modo: se o réu não tiver contra si uma decisão condenatória definitiva significa que ele ainda deve ser considerado presumidamente inocente? Creio que não, pois, como não é possível o emprego do argumento a contrario com base no dispositivo que prevê a imprescritibilidade do racismo, pelo mesmo motivo também não é possível aplicá-lo a tal enunciado, sob pena de ruptura irreparável da unidade constitucional. Ao menos duas causas são relevantes.

1.2.1. Primeira razão: ignora a semântica da palavra “presunção” O que significa “presunção”? O dicionário¹⁷ Michaelis apresenta as seguintes possibilidades semânticas passíveis de substituí-la: “1. Ato ou efeito de presumir. 2. Inferência ou opinião baseada na probabilidade; suposição. 3. Afetação, vaidade. 4. Filos Ação de admitir qualquer coisa como verdadeira, até que se prove o contrário. 5. Filos Exaltação do amor-próprio. 6. Dir Conjetura, conseqüência ou conclusão que a lei ou o juiz tira de fatos conhecidos, para afirmar a existência ou verdade do fato que se pretende provar.”¹⁸ Notemos que a sexta opção concede à palavra o sentido com o qual é usada na linguagem do Direito.

Ao que tudo indica, o Supremo Tribunal Federal compreende a presunção neste sentido, como sendo uma espécie de conclusão ou conseqüência (ir)refutável. Parte de um fato aos olhos do Tribunal indiscutível (segundo o qual só há culpa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória), para, a seguir, baseado neste fato conhecido (por meio da interpretação isolada do enunciado da CF,art.5.º,LVII), e com auxílio do argumento a contrario, concluir (presumir a existência de norma implícita) que o réu é “inocente” enquanto não houver decisão condenatória definitiva.

Marinoni, primando pela técnica, ressalta não se poder confundir as expressões “raciocínio presuntivo”, “presunção” e “juízo-resultado”. Raciocínio presuntivo traduz-se no modo de pensar para, partindo-se do dado conhecido, se chegar à presunção (conclusão). O juízo-resultado é típico de sentença ou decisões antecipatórias de tutela. Por exemplo, pode haver, com base em um fato objetivo, a presunção de que um ato ilícito seja praticado ou de que uma situação antijurídica se concretize, mas existir uma prova que evidencie a licitude de tal ato ou situação, fazendo com que o juízo-resultado contrarie a presunção.¹⁹ Em termos práticos: presumir que o réu seja inocente, após desenvolver um raciocínio presuntivo e orientado pelo argumento a contrario, com apoio no fato de o texto constitucional relacionar a existência de culpa com o trânsito em julgado de decisão penal condenatória, não significa que, no curso do processo, esteja impossibilitada a apresentação de provas que demonstre justamente o contrário: que o réu, na verdade, é culpado, apesar de a condenação não ter sido ainda definitiva.²⁰ De um fato concreto pode-se chegar a mais de uma presunção via raciocínio presuntivo, formando-se, da soma das presunções, e ao final, o juízo-resultado.

O leitor pode estar se perguntando qual a pertinência desta observação em relação ao raciocínio empregado pelo STF. A resposta não é tão nítida. O ponto-chave está na percepção de uma sutileza: a partir do instante no qual o Tribunal inadmite o reconhecimento da culpa do réu antes do trânsito em julgado da decisão penal condenatória, ele equipara implicitamente os efeitos do termo presunção ao de juízo-resultado.

Isso porque esta interpretação do texto constitucional obsta que ocasionalmente a presunção de inocência seja elidida convincentemente (objetivamente) no curso do processo penal, transformando-se em presunção de culpa. E se a presunção não pode ser dissolvida, passa então a equivaler à certeza jurídica durante todo o desenrolar processual. Porém, certeza só é passível de obtenção no juízo-resultado (contido na decisão final irrecorrível). Aí está o paradoxo: presunção com a mesma eficácia de certeza (juízoresultado).

Em uma leitura mais precisa desta interpretação, percebe-se que a prova em contrário é permitida, pois, senão, seria juridicamente inviável uma declaração ou ratificação de culpa na decisão final. No entanto, a prova demonstrativa da culpa tem a sua eficácia suspensa até o momento do trânsito em julgado do veredicto derradeiro. Ela fica impossibilitada de produz efeitos jurídicos extraprocessuais, enquanto houver alguma possibilidade jurídica de se recorrer contra a condenação judicial.

Podemos dizer que esta interpretação adotada pelo STF e (lamentavelmente) aplaudida pela doutrina majoritária, cria, para a fase processual, uma espécie esdrúxula (paradoxal) de presunção de inocência juris et de iure sob condição resolutiva. Ou seja, realizando-se a condição (trânsito em julgado da decisão final condenatória), substitui-se, em uma brusca transição e como num passe de mágica, a presunção absoluta de inocência pela certeza da culpa. É digno de lembrança que não só a doutrina, mas, principalmente, o próprio STF, rechaça interpretações absurdas (ou que levem a resultados absurdos).²¹ Porque, por hipótese, mesmo sabedor de que o réu é homicida confesso, que fora reconhecido por testemunhas oculares e, ainda, que teve a prisão em flagrante decretada no local do crime, mesmo assim, o STF ainda não o qualifica como culpado. Torna-se, na verdade, juridicamente irrelevante se existe sentença condenatória de primeiro grau, se o órgão colegiado de segundo grau a ratificou, ou se o tribunal do júri já o condenou por unanimidade. Em suma, prepondera a forma (trâmite processual) sobre o conteúdo (a realidade fática materializada nos autos).

Sob o enfoque semântico dos termos lingüísticos, acredito ser a jurisprudência do STF injustificável. Pois o entendimento foi consolidado, após atribuir-se reiteradamente ao termo presunção o mesmo sentido (rectius: efeitos) da expressão certeza (juízo-realidade), sempre que pendente o término do processo. E se igualar presunção a certeza mostra-se semanticamente incorreto, a situação se agrava quando levamos em conta que esta igualação de termos semanticamente distintos também não se justifica por uma análise pragmática do texto. Mais adiante, volto a este ponto.

1.2.2. Segunda razão: ignora outras possibilidades semânticas da palavra “culpado”

“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Nesta oração, o que significa a expressão “culpado”, semanticamente analisada? No dicionário virtual Michaelis constam as seguintes definições: “adj (lat culpatu) 1. Que praticou culpa ou crime. 2. Causador. sm O que tem culpa; acusado, criminoso, réu. Antôn: inocente.”

O termo culpado também poderia ser traduzido de forma técnico-jurídica, no sentido de se ter praticado, conscientemente, uma conduta reprovável, quando poderia se ter agido voluntariamente de outro modo. Equivale, neste sentido, a um predicado decorrente de um juízo depreciativo do ato exteriorizado, caracterizador da culpabilidade (reprovabilidade) como elemento do crime.²² Mas a Constituição o emprega sem sentido comum, conforme trazido pelo dicionário. Uma constituição democrática é elaborada pela manifestação de parlamentares representantes do povo, mediante o exercício do poder constituinte originário, delegado pelo povo, o titular deste poder. E se a Lei Maior é constituída pelo povo, para nortear a vida do Estado e do próprio povo, naturalmente estão os seus dispositivos redigidos em linguagem ordinariamente empregada na vida social, disponível à compreensão de todos.

Em síntese, segundo o senso comum manifestado nestes significados transcritos, podemos dizer que culpado, utilizado no dispositivo constitucional, é sinônimo de causador ou responsável pela realização do crime, sendo, o seu antônimo, o adjetivo inocente.

Até então, nenhum problema em se deduzir do dispositivo a presumida inocência do réu. Porquanto, se ele ainda não é culpado, contrario sensu, só pode ser inocente. Eis aí, novamente, o cerne do vício de interpretação: o argumento a contrario sendo extremamente mal-empregado! E por que malempregado? Simples: porque a culpa, tanto quanto a presunção, não pode ser classificada no sentido do “tudo-ou-nada”, do “existe ou não existe”. Ela é graduável.²³ E, em sendo graduável, não se pode deduzir que “se não for culpado, somente poderá ser inocente”. Isso faz com que o pressuposto para o uso do argumento a contrario não seja preenchido, pois, o fato de não ter sido declarado culpado definitivamente, não implica, semanticamente, a inexistência de algum sentido que simbolize algum grau de culpa já induvidoso. Isso faz com que a denominada presunção de inocência esteja justamente mais próxima de uma presunção de culpa.

Ressalto que não sou eu quem assevero a graduabilidade da culpa; são os outros enunciados normativos abrangidos pela controvérsia (tais como o CF,art.5.º,XXXV e o CP,art.345), que, todavia, foram, por alguma razão obscura, desconsiderados como parte integrante do ordenamento, para efeito de interpretação da CF,art.5.º,LVII.

Para visualisação gráfica e melhor compreensão, imaginemos uma régua com 10 cm de comprimento, estando cada centímetro subdividido em 10 milímetros. Imaginemos também a existência de um cursor móvel, fixado à régua, e posicionado no marco zero. O desenho fica mais ou menos assim:

0↓...................................................10 cursor Quando o cursor se encontra no marco zero, pode-se afirmar que há certeza de inocência ou da total ausência de culpa. Seria a hipótese de um indivíduo que realiza condutas atípicas. Inversamente, se estiver fixado no marco dez, significa que há certeza de culpa, em virtude do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Com efeito, à medida que o cursor parte do zero em direção ao dez, pode-se entender que não há mais certeza de inocência. Passou-se à zona da presunção de inocência ou de não-culpabilidade. E esta presunção de inocência será tanto mais forte quanto mais próximo do zero estiver posicionado o cursor. Deslocando-o lentamente para a direção do dez, vai se chegar, em algum momento, ao marco limítrofe, quando, então, a presunção de inocência se transformará em presunção de culpa. E qual seria este divisor? Ele estará identificado, em geral, pela data em que for proferida a primeira decisão condenatória.

Considero esta conclusão irrefutável, se quisermos prestigiar a eficácia das decisões do Poder Judiciário; em particular, dos juízos de primeiro grau. Na verdade, esta conclusão a que chego decorre diretamente da interpretação do enunciado contido na CF,art.5.º,XXXV. Pois, “se a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, a primeira idéia que me vem à mente é que todas as decisões judiciais de mérito possuem a força necessária para restaurar o estado de legalidade e de paz ocasionalmente abalada. Porque, semanticamente, esta frase tem o sentido de “cabe ao Judiciário afastar qualquer ameaça ou reparar qualquer lesão a direitos”. Caso contrário, o que justificaria, e.g., a proibição da autotutela (CP,art.345)? É conclusão a qual qualquer um do povo pode chegar, independentemente de ser estudioso do Direito. Para tanto, basta saber ler o trivial!

Se i) a sentença penal reconheceu a culpa do réu; se, ii) por determinação constitucional, ela é válida e apta a produzir efeitos jurídicos; e se iii) ainda é juridicamente possível ao juízo ad quem reformar a declaração de culpa, então, o resultado inevitável é atribuirmos, ao substantivo culpa, o adjetivo provisória.

Desenvolvo este raciocínio para mostrar que não há nenhum absurdo jurídico em se afirmar a presunção de culpa de um acusado, quando ele vier a ser condenado por decisão judicial, pela primeira vez, no curso processual. Muito pelo contrário. É possível chegar-se a esta conclusão, apenas analisando-se semanticamente os enunciados envolvidos (CF.art.5.ºXXXV e LVII; CP.art.345), tendo em conta, sempre, a busca de coerência sistêmica.²⁴ Em suma, para descobrirmos o significado preciso da palavra culpado, utilizada no dispositivo, é requisito indispensável interpretarmos a oração como um todo, e, de modo algum, a expressão isoladamente. E deve ser assim justamente porque a culpa admite qualificativos de intensidade (gravíssima, grave, média, leve), de quantidade (mais, menos), de probabilidade (certa ou definitiva, provisória ou presumida, incerta).

Diante disso, ouso afirmar, sem medo de errar, que a expressão culpado usada na frase quer dizer “definitivamente culpado”. O raciocínio é simples. i) O que significa “trânsito em julgado”? Esta expressão traduz a impossibilidade jurídica de se questionar novamente o mérito da decisão (CF,art.5.º,XXXVI c/c CPC,art.467). ii) Para que ele serve? Para pacificar o convívio em sociedade. Aliás, se fosse juridicamente possível as lides perdurarem ad eternum, careceria de eficácia o princípio da segurança jurídica. iii) Se a culpa declarada no conteúdo da decisão tornou-se juridicamente incontestável,²⁵ por certo que se trata de culpa definitiva. Mas o inverso (se não houver certeza de culpa) não importa necessariamente em presunção de inocência, como acabei de demonstrar.

Para aqueles que ainda não se convenceram, apresentarei, em caráter não-exaustivo, dispositivos do próprio ordenamento, que, por servirem de critérios objetivos de aferição da presunção de culpa, endossam esta conclusão.

A. Critérios objetivos (exemplificativos) para identificação da presunção de culpa O primeiro critério objetivo é a existência de flagrante delito. O CPP,art.302 delimita as espécies de flagrante delito nos seguintes termos: “Considera-se em flagrante delito quem: Iestá cometendo a infração penal; IIacaba de cometê-la; IIIé perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IVé encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”

As hipóteses I e II, a doutrina especializada classifica respectivamente com flagrante próprio e impróprio; as III e IV, como flagrante presumido.²⁶No próprio, há certeza de que o autor realizou o fato típico, pois, de algum modo, foi empiricamente presenciado. Evidente que não necessariamente será declarado culpado ao final da investigação policial ou de eventual processo criminal, pois as circunstâncias fáticas poderão levar a conclusão de ter agido com base em alguma excludente (de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade). Mas, em um primeiro instante, torna-se contrário à natureza das coisas²⁷ e à própria inteligência do homem-médio considerá-lo presumidamente inocente.

O flagrante impróprio é caracterizado pela relação de imediatidade entre a ocorrência do fato delituoso e o ato da prisão. Ninguém viu o flagrado praticar a conduta, mas, pelo lapso temporal entre a consumação e a prisão, tudo leva a crer ter sido ele o autor do crime.

Quando o flagrante é qualificado como presumido, não existe a certeza da concretização do fato pelo indivíduo, pois, além de não ter sido presenciada a execução dos atos, a prisão ocorre logo após ou logo depois, em razão de sucesso na perseguição. Mas existe uma presunção inicial de culpa, formada em virtude da situação fática na qual o indivíduo foi encontrado, ou em função das características que a circundam (fuga, perseguição, instrumentos do delito etc.).

O flagrante delito, de tão grave, foi constitucionalmente classificado como causa restritiva da garantia da inviolabilidade domiciliar (CF,art.5.º,XI).

Portanto, identificada uma situação de flagrante delito, a presunção a priori é de culpa. O que podemos questionar agora é a intensidade desta presunção. Proponho três subcritérios para classificar a intensidade da presunção.

O primeiro: se o flagrante for direto, mais forte será a presunção de culpa; e se for indireto, mais fraca será ela.

O segundo: quanto mais grave for o delito cometido em flagrante, mais intensa será a presunção de culpa; e vice-versa. Por exemplo, um flagrante de homicídio ou de tortura assegura uma presunção de culpa inicialmente forte; diversamente ocorre em relação a uma agressão física (lesão corporal).

O terceiro: quanto mais difícil a produção de provas para demonstrar a existência de alguma excludente (de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade), mais forte tende a ser a presunção de culpa. A dificuldade pode estar relacionada tanto à gravidade do delito, quanto, também, à produção de provas.

No que tange à gravidade, em tese, é de supor ser mais difícil justificar um homicídio do que uma lesão corporal. Em relação à dificuldade na produção de provas, por exemplo, pode-se, em um primeiro momento, diante dos elementos encontrados no local do homicídio, chegar à conclusão de que a conduta foi cometida em legítima defesa, o que descaracteriza a justa causa e faz com que a presunção inicial seja de inocência. Em contrapartida, uma lesão corporal em flagrante, praticada por alguém em estado de fúria, mas consciente, leva a uma presunção a priori de culpa.

Um segundo critério objetivo para se identificar (ou reforçar) uma presunção de culpa é encontrado no CPP,art.386, após uma análise semântica contrario sensu. Este dispositivo está assim redigido: “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: Iestar provada a inexistência do fato; IInão haver prova da existência do fato; IIInão constituir o fato infração penal; IVnão existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; Vexistir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (...); VInão existir prova suficiente para a condenação.”

Por conseqüência, provada, suficientemente, a existência do fato criminoso, sem que tenha sido formada qualquer prova excludente favorável à caracterização de inocência do acusado, deverá o juízo condená-lo.

Como terceiro critério, aponto o enunciado do CPP,art.158: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Desta prescrição, podemos inferir o seguinte: um exame pericial pode ter força probatória suficiente para demonstrar a culpa, não podendo, em geral, ser suprido pela confissão do réu. E é razoável que esta seja a regra geral, pois, apesar de vivermos em um Estado democrático de direito, que se funda, v.g., no respeito à dignidade da pessoa humana (CF,art.1.º,III) e na aceitação ou tolerância de diferentes ideologias (CF,art.1.º,V), a possibilidade de se extrair confissão mediante tortura ainda não foi erradicada, não obstante esta seja abominada (CF,art.4.º,II e art.5.º,III).

Como o quarto critério, menciono o texto do CPC,art.334: “Não dependem de prova os fatos: Inotórios; IIafirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; IIIadmitidos, no processo, como incontroversos; IVem cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.”

Finalizo com um quinto critério, que está contido no CP,art.59: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: Ias penas aplicáveis dentre as cominadas; IIa quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; IIIO regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IVa substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

Tendo em vista a questão decidida pelo STF na ADPF 144/DF (a qual é objeto deste estudo), a relevância deste enunciado está no fato de admitir o exame dos antecedentes e da conduta social do réu, para efeitos de cálculo e imputação da pena de prisão. Ou seja, autoriza uma restrição maior ao direito fundamental à liberdade de locomoção, com base em parâmetro que independe de decisão judicial transitada em julgado desfavorável à idoneidade moral ou ao caráter de determinado cidadão.

Parâmetro este que, apesar do amparo constitucional (CF,art.14,§9.º), foi rechaçado pela Corte para que se viabilizasse ocasionalmente uma restrição ao exercício de direito fundamental teoricamente de somenos importância: o direito fundamental de participar da vida política do país, pelo exercício de mandato eletivo (CF,art.14,§3.º).²⁸ Mas que, estando quiçá expresso na Constituição, é aceito sem questionamentos para tolher a liberdade de ir e vir,²⁹ o que é paradoxal.

Não questiono a legitimidade desta previsão do CP,art.59, por estar de acordo com a regra da reserva de lei penal (CF,art.5.º,XXXIX) e constituir instrumento para a construção de uma sociedade justa e solidária (CF,art.3.º). Critico, sim, o fato de a vida pregressa ser capaz de influenciar negativamente na duração da restrição da liberdade, e, mesmo permitido constitucionalmente, não possuir eficácia alguma para limitar um direito de participação política.

Diga-se, por oportuno, que este direito não se classifica como espécie de direito ao livre exercício de profissão (CF,art.5.º,XIII). Profissão exige alguma especialização e o seu exercício deve ser por tempo indeterminado, pois se vincula à necessidade imperiosa de sustento (próprio ou da família). O mandato eletivo, além de obrigatoriamente temporário (pressuposto republicano), não demanda qualquer especialização. Basta não se analfabeto (CF,art.14,§4.º). E mesmo para os que teimem em encarar a função política como espécie de profissão, lembremos que a liberdade profissional está sujeita à reserva legal, tal como ocorre com o direito a candidatar-se a cargo eletivo.

Estes dispositivos mencionados, se bem conjugados pelo aplicador do Direito, possibilitará a formação de prova consistente para justificar uma presunção provisória de culpa, capaz de produzir efeitos jurídicos restritivos de outros direitos fundamentais do acusado.

B. Direitos fundamentais passíveis de restrição por força da presunção provisória de culpa A principal resistência à admissão de restrição a direito fundamental fundada em culpa provisória é a eventual possibilidade de que, ao final do processo penal, a condenação prima facie seja reformada e, com isso, o réu absolvido. Esta absolvição, em tese, demonstraria que a limitação anterior do exercício de direito fundamental teria sido injusta, por danosa à dignidade do acusado, agora inocentado. Mas não é bem assim. Este raciocínio está incompleto.

Primeiramente, absolvição não importa necessariamente em ausência de culpa. Enquadram-se nesta hipótese, v.g., absolvições por reconhecimento de prescrições intercorrentes ou retroativas, que também são levadas em conta como critério para avaliar a vida pregressa do indivíduo e, assim, possibilitar o aumento da pena-base, nos termos do CP,art.59.³⁰ Em segundo lugar, efeitos limitativos de direito decorrentes de presunção provisória de culpa apenas são a princípio inadmissíveis, caso o direito fundamental restringido seja de natureza estritamente individual, isto é, direito cujo exercício não reflete na esfera jurídica de terceiros, característica, esta, que (por motivo óbvio) impossibilita a formação de conflitos intersubjetivos. Exemplifico com o direito à privacidade (CF,art.5.º,X) e com o direito ao sigilo das correspondência (CF,art.5.º,XII).³¹ Em terceiro lugar, é até compreensível a repulsa em se admitir que alguém, absolvido definitivamente, tenha sofrido restrições ao exercício de direito fundamental antes que adviesse tal declaração de inocência. Porquanto, a existência deste risco sempre foi teoricamente previsível, o que o torna passível de controle e, por isso, evitável.

Todavia, tal risco refere-se exclusivamente à restrição ao direito fundamental à liberdade de locomoção. Sim. Porque o que é abominável é o confinamento provisório de qualquer cidadão que nutra uma certa probabilidade de ser inocentado ao fim do processo. Um cidadão preso está fisicamente impossibilitado de exercer no âmbito social qualquer outro direito fundamental. A ausência de reclusão, pois, é condição sine qua non para o exercício de grande maioria dos direitos fundamentais. Eis aqui o obstáculo ao reconhecimento da presunção de culpa no curso processual!

Contudo, isso é apenas um óbice aparente, devido a uma confusão (mistura) feita pelo intérprete, por ocasião da identificação dos direitos fundamentais que se submetem a riscos de cerceamento injustificável, assim como das causas inerentes a tais riscos.

Devemos distinguir o direito fundamental à liberdade de locomoção (condicionante de vários outros direitos) dos demais direitos fundamentais, cujo exercício estaria prejudicado pelo cerceamento do direito de ir-e-vir, em virtude do reconhecimento judicial de culpa provisória. Além disso, não se pode ignorar que a causa originária do risco eventual de prisão injusta foi a prática de uma conduta típica pelo próprio acusado, buscando a satisfação de alguma intenção (subjetiva).

Mas, efetivamente, é o que ocorre: desprezam-se os efeitos negativos do crime consumado enquanto não haja condenação definitiva, blindando-se, dessa forma, os direitos do agente de quaisquer restrições que possam advir destes efeitos, como se ele tivesse concretizado o fato por ignorantia legis ou fosse absolutramente inimputável. E a regra é justamente a oposta, conforme prescrevem o CP,art.21,1.ª parte, e a LICC,art.3.º (“O desconhecimento da lei é inescusável” e “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”).

Especificamente no caso discutido na ADPF 144, é necessário separamos o direito à liberdade de ir e vir (condicionante do exercício de outros direitos fundamentais), do direito fundamental de concorrer a mandato eletivo, bem como verificarmos se há razão suficiente para se dificultar a restrição a este último direito, como efeito natural e decorrente de uma presunção de culpa judicialmente reconhecida.

fundamentais (HC 70814, Rel. Celso de Mello. DJ 24.06.94). Apud MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p.303-304.

Para eliminarmos o obstáculo à propagação dos efeitos da presunção de culpa, o primeiro ponto que deve ser lembrado é que, à instauração de processo penal, faz-se mister a prática de um fato típico pelo acusado, que, por razões jurídicas, assume os efeitos derivados de sua conduta. Como já frisado, é o que dispõem o CP,art.21 e a LICC,art.3.º A causa originária de toda a controvérsia, portanto, consiste na execução potencialmente consciente de atos juridicamente reprováveis.

O segundo aspecto - o nó górdio da má ponderação da referida garantia fundamental de “inocência” - é o fato de aparentar irrelevante ao intérprete que i) a limitação da liberdade de locomoção não apenas impossibilita fisicamente o exercício de outros direitos, como também é a conseqüência imediatamente vinculada à consumação do delito cometido, e que ii) a restrição à capacidade eleitoral passiva não implica em qualquer impossibilidade física à prática de outros direitos fundamentais, assim como configura um efeito mediato da conduta penalmente tipificada.

A partir desta elucidação, torna-se plenamente compreensível a ratio juris do disposto na CF,5.º,LVII, que visa à proteção da dignidade do réu, condicionando os efeitos plenos da declaração judicial de culpa ao seu trânsito em julgado.

Por outro lado, nenhum óbice existe à restrição de direitos fundamentais do acusado, cujo exercício reflita direta ou indiretamente na esfera jurídica alheia, e que não sejam condicionantes de outros direitos dele próprio (como o é a liberdade de locomoção). O reconhecimento judicial provisório da culpa acarreta, sim, certos efeitos restritivos de direitos, inexistindo no ordenamento norma que vede esta possibilidade. Até porque, se houvesse, esta regra adviria de uma ponderação específica no caso concreto, cujo resultado não valeria incondicionalmente para todos os outros casos semelhantes que viessem a surgir.³² O caso do direito de se candidatar a cargos públicos ou mandatos políticos, seja mediante concurso público (CF,art.37,II), seja através de processo eleitoral (CF,art.14,§3.º) é exemplo típico de direito cujo exercício reflete na esfera jurídica de terceiros.

Deve ser assim porque ninguém está obrigado a tolerar que indivíduos de idoneidade moral duvidosa lhe prestem serviços públicos ou conduzam a formação ou execução de políticas governamentais. Ainda mais sabendo que tais agentes serão remunerados com dinheiro dos contribuintes (impostos) e, alguns deles, ainda terão o poder de conduzir os gastos públicos com plena discricionariedade e sem qualquer risco de ingerência popular contrária às suas escolhas (juridicamente possíveis, apesar de moralmente discutíveis³³) quanto à alocação de recursos!³⁴ Assim como uma conduta reprovável (não necessariamente criminosa) de um empregado pode constituir justa causa para o seu empregador resilir unilateralmente o contrato de trabalho (CLT,art.482), por coerência normativa, um indivíduo declarado provisoriamente culpado pelo próprio Estado-juiz, de modo devidamente fundamentado, pelo cometimento de algum fato-crime, pode (deve) ter o exercício de seu direito de acesso a cargos públicos restringido pela avaliação judicial negativa de sua vida pregressa. Esta limitação advém de dois imperativos: i) do dever do Estado em zelar pela construção de uma sociedade solidária (CF,art.3.º,I); e ii) do dever de zelar pela moralidade pública (v.g.,CF,art.5.º,LXXIII, art.37,caput e art.74,§2.º).

Suponho, por exemplo, que o manejo de verbas públicas por cidadãos de moral ou caráter reprovável segundo a opinião do próprio Estado-juiz, está longe de compatibilizar-se com o dever de respeito pela coisa pública ou de se promover uma sociedade justa.

Na verdade, a relativização (juridicamente viável, mas) incoerentemente fundamentada da exigência de idoneidade moral para os agentes políticos acarreta a desconfiança na eficácia do sistema jurídico, o que leva ao estímulo do descumprimento das regras vigentes (principalmente as tributárias),³⁵ destruindo-se, assim, qualquer possibilidade de se efetivar a solidariedade social.³⁶ Esta é uma presunção inevitável, que parte da falta de comprometimento dos agentes públicos na construção do bem-estar social, tantas vezes noticiada pela imprensa.³⁷ Creio que o teor dos votos dos Ministros Joaquim Barbosa e Carlos Ayres Britto aponta neste sentido. Pois, ao limitar os efeitos integrais do reconhecimento judicial de culpa ao âmbito criminal, seguramente atentaram para a relevância da liberdade de ir-e-vir e para os riscos que uma prisão indevida poderia ocasionar ao acusado.

Mas, com inteligência, souberam precisar a essencialidade de os postulantes a cargos públicos possuírem um “mínimo ético” para representarem o povo e conduzirem o destino sócio-econômico do país. A exigência constitucional de moralidade, realmente, não contrasta com a garantia da presunção de inocência. E, por isso, não há qualquer razão para promovê-la (a moralidade) em menor grau.

Além da solidariedade e da moralidade, a inexistência de direitos absolutos também constitui argumento para justificar uma restrição ao direito fundamental de participação política. Mais adiante, retornarei a este ponto.

C. Aceitar a presunção de culpa não implica em restrição do direito fundamental de não se auto-incriminar Para se admitir a presunção de culpa, deve-se partir de, pelo menos, duas premissas: i) observa-se a regra do ônus da prova, densificada no CPP,art.156 e implícita na CF,art.5.º,LVII (a parte acusadora logrou êxito em demonstrar nos autos a responsabilidade penal do réu); ii) assegura-se a garantia fundamental do contraditório, contida na CF,art.5.º,LV (o réu tomou ciência das provas produzidas contra ele e teve a oportunidade de exercer legitimamente o seu direito fundamental ao contraditório, mas de maneira insuficiente à desqualificação do contexto probatório que lhe era desfavorável).

Portanto, em nenhuma hipótese se cogita aqui de se condenar alguém sem a existência de uma mínima prova lícita, legítima e robusta (CF,art.5.º,LVI), que tenha sido produzida pelo agente acusador. Friso novamente que, enquanto não houver um contexto probatório suficientemente forte à imputação provisória de culpa ao acusado, continuará ele sendo presumidamente inocente.

D. Preponderância da forma (presunção de inocência) sobre o conteúdo (presunção de culpa) causa antinomia insolúvel Ressalto, por fim, que, nas hipóteses de prisão em flagrante, e em razão de coerência com este instituto, a presunção inicial deverá ser a de culpa, sendo tanto mais forte, quanto mais inequívoca for a espécie de flagrante (próprio, impróprio ou presumido, respectivamente). Digo coerência, por um motivo óbvio: se há flagrante, prende-se. Por quê? Pelo fato de ter (ou presumidamente ter) cometido o crime. Quem pratica crime é presumidamente inocente? Em tese, não. Caso o fosse, para que prender?

Poder-se-ia teoricamente alegar: prende-se para se evitar riscos à ordem pública ou econômica, transtornos à instrução criminal ou possibilitar a aplicação de norma penal, os quais são pressupostos à prisão preventiva (CPP,art.312).

Ou seja, pelo menos uma destas hipóteses deverá estar devidamente provada, para que se justifique a prisão preventiva do agente. Mas, a se configurar uma destas hipóteses, o que se evidencia in concreto é uma presunção de culpa, e não de inocência!

Notemos ainda que, para a prisão preventiva, sequer há a exigência de flagrante na prescrição do enunciado! Basta o indício suficiente da autoria. Ora, se o indivíduo flagrado ainda é tido por presumidamente inocente, pelo argumento a fortiori,³⁸ o preso preventivamente sem o flagrante contra si também o é.

Na realidade, primando pela unidade do sistema jurídico, não vislumbro qualquer possibilidade de se justificar a prisão em flagrante ou preventiva de um indivíduo qualificado como presumidamente inocente. Se a presunção é de inocência, em uma ponderação de direitos conflitantes, o direito fundamental à liberdade de locomoção terá um maior peso do que qualquer outro que lhe contraponha na hipótese. A própria Constituição, em seu art.5.º, assegura o relaxamento de prisões ilegais (LXV) e o direito à indenização por prisões discriminatórias ou por erro judiciário lato sensu (XLI e LXXV).

A causa deste paradoxo está em se dizer inocência (forma), em vez de culpa (conteúdo). A expressão presunção de inocência tem um apelo retórico de exaltação às garantias e aos direitos fundamentais, e de respeito ao regime democrático. Como se a terminologia presunção de culpa fosse significar uma violação às regras do jogo constitucional! De modo algum, como venho tentando desmistificar. Mas, por debaixo deste invólucro, procura-se distorcer os dados concretos.

Pertinentes são as palavras de Perelman:“(...) a retórica procura fazer prevalecer certas opiniões sobre outras concorrentes (...). Uma retórica que, negligenciando a verdade, se contenta com a adesão do auditório – mantendoa graças ao efeito da linguagem, sob o encanto da palavra (...) - é uma técnica de aparência.(...) A retórica, procurando agradar e não se preocupando senão com as aparências, maquilhando a realidade com 'cores', é a técnica demagógica por excelência que todos aqueles que se preocupam com o triunfo da verdade devem combater.”³⁹ Não bastasse isso, a expressão presunção de inocência ainda configura espécie de esteriótipo. Segundo Luis Alberto Warat, esteriótipos são espécies de palavras que portam uma carga emotiva e persuasiva. São expressões que trazem em si uma “anemia significativa”, porquanto, os seus sentidos designativos sempre são construídos contextualmente. Além disso, dependem de conteúdos axiológicos ou ideológicos fungíveis. Uma das finalidades das palavras esteriotipadas é atribuir eficácia persuasiva às definições que as empregam.

Expressões como abuso de direito e legítima defesa não apresentam uma denotação clara; a delimitação de ambos os significados é feita pelo intérprete, levando-se em conta o contexto real ao qual se referem.⁴⁰Mas, a princípio, falar em abuso de direito irradia uma emoção negativa; diferentemente da alegação de legítima defesa, que tende a passar inicialmente a impressão de que a conduta praticada foi louvável.

Warat destaca dois tipos de esteriótipos. O primeiro deles é constituído por “(...) signos que clausuram, no ato de sua utilização, a instância conceitual, para persuadir através de uma forte carga ideológica e valorativa inserida em seu significante.” Como exemplo, menciona o termo democracia. A segunda espécie é formada por “(...) signos mediante os quais são transmitidos os standards valorativos da sociedade. Neste caso, o esteriótipo provoca a ficção de uma realidade congelada, de uma ordem perfeita. O congelamento de sentido deve ser visto como uma forma de esvaziamento de sua significação de base. As excludentes de antijuridicidade podem ser vistas como exemplos deste caso.”⁴¹ Um esteriótipo é elaborado pela produção de definições persuasivas. Nesta etapa, são selecionadas algumas “notas conotativas substancializadas” como características definitórias. Tais propriedades conotativas são aparentemente constatadas em relação a alguns componentes de classe, logo se estendendo retoricamente a todos. Por exemplo, “pretende-se comprovar a indolência em alguns 'homens de cor', para logo defini-los como seres essencialmente indolentes. Quando a definição persuasiva torna-se esteriotipada, apenas a menção do termo 'homens de cor' provoca reações negativas e prejudiciais. As funções ideológicas cumpridas pelos esteriótipos devem-se, principalmente, ao fato de que, por seu intermédio, são vinculadas certas afirmações ao sistema de crença dominante.”⁴² Constata Warat que a nossa experiência cotidiana se apóia em um conjunto de generalizações não-rigorosas, que podemos chamar de opiniões generalizadas. Estas, por serem crenças culturalmente institucionalizadas, comandam as ações e reações humanas. Segundo Warat, “o mecanismo lingüístico mais apto para se obter esta institucionalização são os esteriótipos, que, na maioria dos casos, forçam os receptores das mensagens a evocarem e aceitarem opiniões generalizadas.”⁴³Traz como exemplo de opiniões jurídicas generalizadas, provocadas por esteriótipos jurídicos, dentre outras, “a idéia de que a ordem jurídica nos fornece segurança” e “a noção de que o sistema do direito positivo é a garantia da paz social”.⁴⁴ Não é difícil deduzirmos que a idéia absolutizada de que “ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo” é uma espécie de opinião jurídica generalizada, que foi institucionalizada⁴⁵ pelo uso reiterado do esteriótipo presunção de inocência. Tudo por causa de um passado recente de regime autoritário, no qual os direitos fundamentais eram freqüentemente desrespeitados. O fato, e.g., de muitos defenderem a priori a inconstitucionalidade da exigência legal do teste do “bafômetro” para motoristas flagrados dirigindo alcoolizados, sem, ao menos, se ater ao exame de todas as razões justificantes para a criação deste dever legal, é uma das conseqüências inevitáveis desta institucionalização.

Em suma, se a invocação da expressão presunção de inocência não é capaz de traduzir o padrão (standard) valorativo socialmente dominante (bastando verificar a comoção social pela punição exemplar de criminosos, quando noticiados crimes bárbaros), seguramente esta expressão traz consigo a ideologia de quem a utiliza, ideologia esta tendente a valorizar (excessivamente) os direitos dos criminosos, e a persuadir a comunidade sobre a correção da valoração realizada. E isso acontece, na medida que o significado da presunção de inocência é construído por institucionalização de opiniões generalizadas, mediante processo de esteriotipação.

Efetivamente, e neste caso específico debatido na ADPF 144, o uso de um termo lingüístico (inocência) não pode se sobrepor à realidade (prova irrefutável e concreta da culpa provisória), se quisermos preservar a coerência do sistema e, em particular, a constitucionalidade das normas permissivas de prisão sem que haja trânsito em julgado de decisão penal condenatória.⁴⁶ Voltemos, neste momento, para o enfoque pragmático da CF,art.5.º,LVII.

2. Análise pragmática do dispositivo Analisar pragmaticamente um enunciado é tentar identificar a razão para a positivação do texto e, a partir daí, interpretá-lo, extraindo-se uma norma que seja compatível com esta finalidade (ratio) que lhe é subjacente. A interpretação deve necessariamente ser contextual, ter como parâmetro a realidade atual, na qual se insere a situação fática abstratamente descrita no dispositivo. Deve, pois, respeitar a função lingüística, a qual se apreende do modo como a expressão é usada na sociedade, em determinada época, região ou ocasião.⁴⁷ Na ilustração que mencionei linhas atrás, deixa de ser irrelevante o fato de o capitão falar para o soldado “a sua bota está desamarrada”. Porquanto, se esta frase, vinda de outro soldado, tem o caráter meramente informativo (entre soldados não há hierarquia ou dever de obediência recíproco), dita por uma capitão tem o sentido imperativo de uma ordem, devido à relação hierárquica entre ambos. Seria o mesmo que dizer “amarre a bota”.⁴⁸ Poderíamos, em tese, imaginar: se o que interessa numa análise pragmática é a obtenção de norma cuja aplicação seja capaz de promover o fim desejado (ratio juris), talvez se igualássemos presunção à certeza, apesar de semanticamente equivocado, resultasse a efetividade esperada. Engano. Porque os efeitos jurídicos que adviriam de uma presunção gerariam uma força normativa menos intensa, exatamente por não haver a pretendida certeza.

Com base nesta suposição errônea, tento justificar a interpretação do STF, e convencer-me de que ela é a melhor dentre as possíveis. Utilizo o seguinte raciocínio: a finalidade subjacente à garantia fundamental contida na CF,art.5.º,LVII é a proteção da liberdade de locomoção. Como, em tese, vislumbra-se o risco de haver condenação indevida face a erro de julgamento, nada mais essencial à concretização da justiça (CF,art.3.º,I) do que condicionar a eficácia da sentença condenatória ao esgotamento de qualquer oportunidade recursal ao Juízo da instância superior. Assim, a liberdade estará efetivamente assegurada contra eventuais restrições infundadas, seja em que contexto for.

Em resumo, prisão sem fundamento materializa uma situação de extrema injustiça em qualquer Estado Democrático de Direito. Por isso, se não há certeza de a condenação provisória ter sido juridicamente adequada, esta decisão não deve produzir nenhuma espécie de efeitos restritivos a direitos fundamentais do acusado. Dentre eles, inclui-se naturalmente o direito de concorrer a mandato eletivo.

Apesar do esforço empreendido, não consegui mudar de opinião. Pois esta justificativa seria convincente tão-somente se, diante do caso concreto, não houvesse conflito desta garantia protetiva da liberdade com outros direitos ou princípios fundamentais de igual relevância constitucional, e cujas razões de sustentação postulam resultados práticos diversos e incompatíveis com tal interpretação.

Indico algumas conseqüências práticas inconstitucionais, oriundas do endeusamento da presunção de inocência durante o curso do processo criminal cognitivo: i) ignora a falibilidade humana, fazendo com que seja infringido (involuntariamente?) o dever de fundamentação (CF,art.93,IX) e, com isso, o de imparcialidade da decisão (corolário da igualdade de tratamento, CF,art.5.º,caput); ii) suspende o valor das provas contidas nos autos, modulando-se a data a partir da qual a valoração produzirá efeitos jurídicos (data do trânsito em julgado da decisão final condenatória); iii) suprime a eficácia das decisões condenatórias das instâncias inferiores do Poder Judiciário; iv) cria uma precedência absoluta, abstrata e a priori da garantia da presunção de “inocência” diante de qualquer outro direito ou princípio fundamental de igual hierarquia e relevância normativa; v) fragiliza a credibilidade dos jurisdicionados na eficácia do sistema jurídico, servindo de incentivo ao descumprimento das normas.

Tais efeitos (juridicamente ilegítimos e socialmente nocivos) merecem alguns comentários.

2.1. Desconsideração da falibilidade humana: descumprimento dos deveres de fundamentação (CF,art.93,IX) e de imparcialidade (CF,art.5.º,caput)

A única hipótese que idealizo para se aceitar a igualação (implícita) dos efeitos de uma presunção relativa aos de uma certeza seria a possibilidade de prognosticar, sem margens de erro, os acontecimentos futuros. E prognosticar apenas as hipóteses de absolvição final (se fossem previsíveis quais seriam as hipóteses de condenação final, haveria a certeza de inocência ab initio e, obviamente, o debate em torno do emprego da garantia da presunção de inocência perderia a relevância). Vejamos.

O raciocínio empregado pelo Supremo Tribunal Federal é este: se não houve trânsito em julgado, não há culpa confirmada; em não havendo, o que há é a presunção de inocência. Mas como existe juridicamente eventual possibilidade de a decisão final declarar a inocência do réu, logo, para se evitar qualquer injustiça concreta com o acusado, fica vedada a possibilidade de se restringir qualquer direito seu enquanto pendente o processo penal. Pois, se teoricamente é possível a sua absolvição, significa que eventual prova constante nos autos poderá ter sido mal-valorada ou inadvertidamente desconsiderada pelas instâncias inferiores, por ocasião do julgamento. Vale o ditado: é preferível deixar um criminoso impune do que condenar um inocente. Caso contrário, além de se agredir a liberdade e a dignidade, o Estado ainda será obrigado a indenizar o injustiçado com dinheiro público (CF,art.5.ºLXXV).

Agora, imaginemos um Tribunal Constitucional composto por juízes Hércules,⁴⁹ perfeitos e, ainda, com poderes para prever o futuro. O raciocínio de Hércules poderia ser assim: como não há decisão condenatória definitiva, o réu é presumidamente inocente. Mas sei que, ao fim do processo, ele será absolvido, apesar de já ter havido condenação em primeira instância. Então, como não tenho poder de avocação e tenho que esperar a provocação desta Corte, concedo liminar (crio súmula vinculante etc.) para impedir que a situação do réu provisoriamente condenado possa lhe acarretar efeitos restritivos ao exercício de algum direito fundamental. Ao final do processo, quando eu o absolver definitivamente, o povo e a opinião pública vão se convencer da correção de minha decisão de ter outorgado à presunção de inocência (rectius: de culpa) os efeitos da certeza de inocência.

Despertemos do sonho e voltemos para a nossa realidade jurídica, que é a seguinte: se a inocência é presumida no curso do processo, ela só pode ser relativa, o que a torna elidível por prova “boa”. Porquanto, se fosse absoluta, não haveria mais justa causa para se prosseguir com o feito; haveria constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, passível de correção pela impetração de habeas corpus. Se a prova é “boa”, nada justifica que os efeitos oriundos dela fiquem suspensos até que a decisão final transite em julgado. Se a prova é “boa”, a presunção é de culpa, e não de inocência. E, tanto é de culpa, que a condenação do réu veio sendo ratificada pelos sucessivos órgãos julgadores; inclusive, pelo último, que a chancelou.

O fato é que o ser humano é falível; incluem-se, aí, os juízes e Ministros. E eles não têm dúvidas a esse respeito, por serem, no todo, homens inteligentes e qualificados. O problema é que esta interpretação que rotineiramente vem sendo atribuída ao texto da CF,art.5.º,LVII não convence. Não convence a população, carente de segurança pública e da sensação de justiça;⁵⁰ não convence a opinião pública e a imprensa, provavelmente, cansados de comentar e publicar notícias sociais trágicas;⁵¹ e não convence aqueles que apreciam e estudam o Direito, e que não se conformam quando se defrontam com fundamentos incoerentes e contrários ao postulado da unidade constitucional.⁵² Eis aqui a ferida insanável: tendo sido esta fundamentação nãoconvincente lavrada pelo Tribunal guardião da Constituição, e sendo definitiva, a frustração de todos torna-se desoladora. A idéia de uma sociedade aberta de intérpretes,⁵³ inerente a um regime democrático consolidado, é substituída pela noção de uma sociedade governada por onze Ministros (juízes) Hércules, teoricamente infalíveis e intelectualmente estanques aos anseios, opiniões e críticas populares.⁵⁴ O descrédito na eficácia do Poder Judiciário e a conseqüente sensação de impunidade são corolários naturais disso.

Duas são as causas da aparência de infalibilidade do Supremo Tribunal Federal. A primeira decorre do entendimento por ele acolhido, segundo o qual, para uma boa fundamentação, é desnecessária a refutação de todas as razões opostas apresentadas.⁵⁵ A segunda causa decorre da malsinada teoria da causa de pedir aberta, que se constitui em postulado orientador das decisões proferidas em controle de constitucionalidade concentrado e em abstrato, causando prejuízos irreparáveis ao cumprimento do dever de fundamentação constitucionalmente positivado.

Estas duas causas conjugadas representam a impossibilidade jurídica de cumprimento do dever de fundamentação. E esta, destarte, conduz ao vício de imparcialidade no trato das partes processuais.

presos. Outra permite que candidatos fichas-sujas disputem eleições, e assim vamos aturar legisladores milicianos, traficantes, corruptos e assassinos. Há candidatos presos coordenando suas campannhas políticas! Isso ocorre neste Brasil, onde um assassino confesso como o jornalista Pimenta Neves, condenado a 16 anos de prisão, continua livre.” BRAVO, Celso P. O Globo. Carta dos Leitores. 22.09.2008. p.6.

2.1.1. Descumprimento do dever de fundamentação A. Ausência de refutação de razões contrárias Por que o julgador deve refutar as razões contrárias apresentadas pelas partes interessadas no desfecho da controvérsia? Vários são os motivos.

O primeiro deles está ligado ao fato de ser o Poder Judiciário um dos responsáveis pela ordem (pacificação) social, mediante a composição justa dos conflitos (CF,art.3.º,I e art.5.º,XXXV). Ocorre que, para a efetivação da paz social via aplicação judicial do Direito, não basta que a decisão de mérito transite em julgado. O que ipso facto importa é que o conteúdo da decisão seja capaz de persuadir e convencer tanto as partes envolvidas (vencedoras e vencidas) quanto a sociedade como um todo sobre a correção da solução fixada.

O mínimo exigível para que o convencimento seja factível é a apreciação de todos os argumentos prós e contra, aduzidos pelos litigantes em prol de suas respectivas pretensões. Ao analisar e explicitar o porquê de se rejeitar este ou aquele argumento, estará o julgador colocando-se em situação de igualdade (ser humano falível) em relação às partes, e tratando-as com igual respeito e consideração.⁵⁶ Ademais, estará, sobretudo, evitando que o teor de sua decisão infrinja os postulados da coerência e unidade constitucional. Porque, diante das infinitas possibilidades interpretativas que podemos extrair do texto constitucional considerado na íntegra, quanto mais razões opostas forem avaliadas para se tomar a decisão, menor o risco de se endossar incoerências ou de permanecerem antinomias sem resposta.

Uma objeção à alteração desta jurisprudência costuma ser a alegação do volume de trabalho que assola o STF. Mas este argumento é falho. Pelo menos quatro são as razões: três jurídicas; uma moral. A primeira delas: este não é um argumento de natureza jurídica ou institucional. Estes argumentos, segundo Humberto Ávila, “(...) não fazem referência aos modos institucionais de existência do Direito. Eles fazem apelo a qualquer outro elemento que não o próprio ordenamento jurídico. São argumentos meramente práticos que dependem de um julgamento, feito pelo próprio intérprete, sob pontos de vista econômicos, políticos e/ou éticos. As conseqüências danosas de determinada interpretação e a necessidade de atentar para os planos de governo enquadram-se aqui. (...) Aliás, justamente pela falta de referências a pontos de vista objetivos e objetiváveis, os argumentos não-institucionais nunca serão conclusivos, porque manipuláveis arbitrariamente conforme os interesses em jogo.”⁵⁷ Ao admitirmos tal argumento para se relativizar o dever constitucional de fundamentação, estará o Supremo Tribunal Federal inviabilizando por completo o efetivo controle externo de suas decisões, a cargo da sociedade e das demais instituições públicas, que procura legitimá-las democraticamente.

Afinal, como ensina Dieter Grimm, “(...) não há nenhuma norma jurídica, cuja aplicação não suscite, algum dia, dúvidas que precisem ser esclarecidas pelo juiz por intermédio de concretização e interpretação. Para tanto, são inevitáveis influências da pré-compreensão, da origem e socialização, das preferências políticas e ideológicas dos juízes.”⁵⁸ Daí, portanto, ser obrigatória a abrangência na fundamentação de todos os argumentos formulados pelos juridicamente interessados, seja acolhendoos, seja refutando-os, a fim de que sejam reduzidas as margens para decisões influenciadas por preferências políticas ou ideológicas dos juízes ou Ministros.

Conseqüência da manutenção desta jurisprudência: descrença no sistema e óbice à formação de um verdadeiro sentimento constitucional, diretamente relacionado à confiança depositada na Constituição pelo povo.59O risco de violação ao princípio democrático continua latente a cada decisão malfundamentada.

O segundo argumento surgiu com a positivação do instituto da repercussão geral das questões constitucionais (CF,art.102,§3.º), que, atualmente, constitui requisito de admissibilidade de recurso extraordinário. Se o argumento do excesso de trabalho já se apresentava insuficiente para flexibilizar o dever de fundamentação, agora, então, perdeu todo o respaldo empírico que o embasava!⁶⁰ O terceiro argumento constitui-se por imposição implícita do princípio democrático. Como os juízes não são eleitos pelo povo e, por isso, carecem de legitimidade democrática,61 eles têm, por dever, de possibilitar a este povo o acesso ao conteúdo de suas decisões (CF,art.37,caput e art.93,IX) e, além disso, demonstrar-lhe (tentar convencê-lo) da correção da solução criada. E como seria esta “demonstração”?

O potencial convencimento adviria da publicação de uma fundamentação completa, que abarcasse não só as razões justificantes da decisão final, mas, mormente, os argumentos justificantes da recusa das razões opostas. E, tudo isso, apresentado de modo coerente e em consonância com a unidade constitucional. Lapidar a constatação de Ovídio Baptista⁶²: “Sabendo (..) que a norma comporta duas ou mais compreensões; sabendo igualmente que o sentido originário do texto – se é que, em algum momento, ele existiu – pode transformar-se com o tempo, (...) quando o juiz disser que julga de tal ou qual modo porque esse é o sentido da norma aplicável, ele ainda não forneceu nenhum fundamento válido da sentença. Escolhendo “livremente” o sentido que lhe pareceu adequado, sem justificá-lo, o julgador não teria ido além do raciocínio formulado por alguém proibido de explicitar os fundamentos da decisão. (...) Admitindo que a norma pode oferecer – e normalmente oferece – mais de um sentido, caberia indagar qual o sentido a que ele dera preferência; e por quê. Por que rejeitara as demais interpretações igualmente legítimas? Mesmo que o juiz estenda-se em argumentos legais, apoiando-se em outros julgados e pontos de vista doutrinários, o julgamento ainda seria carente de fundamentos válidos, dado que o exame das “circunstâncias” que o julgador é obrigado a fazer, para cumprir o art. 131 do Código de Processo Civil, não seria atendido. (...) A exigência de que a motivação seja “completa”, abrangendo tanto a versão aceita pelo julgador, quanto as razões pelas quais ele recusara a versão oposta, é fundamental para que o convencimento judicial alcance o nível de racionalidade exigido pela lei. (...)Das sentenças insuficientemente motivadas, poderia o sucumbente dizer: 'fui vencido, mas não convencido', que é o sentimento hoje comum em nossa experiência judiciária.”⁶³ O dever de fundamentação torna-se ainda mais indispensável se considerarmos que, atualmente, há uma grande tendência em se julgar com base em princípios, desprezando-se as regras, regras que, mesmo sendo aplicáveis à situação (pela inexistência de inconstitucionalidade em concreto flagrante), passam a ser ignoradas, pelo fato de o julgador “achar” que esta não seria a melhor solução concretizadora do princípio subjacente que lhe dá suporte.64É a primazia do uso da técnica da ponderação sobre a da subsunção. Não significa que a ponderação seja um mal em si; ao contrário, ela, para a solução de muitas controvérsias, faz-se imprescindível.

Mas – como bem ressaltou Humberto Ávila - o juiz precisa justificar, dentre outras coisas: “(i) a razão de utilização de determinados princípios em detrimento de outros; (ii) os critérios empregados para definir o peso e a prevalência de um princípio sobre outro e a relação existente entre esses critérios; (iii) o procedimento e o método que serviram de avaliação e comprovação do grau de promoção de um princípio e o grau de restrição de outro; (iv) a comensurabilidade dos princípios cotejados e o método utilizado para fundamentar essa comparabilidade; (v) quais os fatos do caso que foram considerados relevantes para a ponderação e com base em que critérios eles foram juridicamente avaliados.”⁶⁵ Efetivamente, a realidade jurídica brasileira passa bem longe disso. A ponderação, como ferramente disponível aos aplicadores do Direito, transforma-se em uma técnica não-jurídica, capaz de explicar tudo, mas incapaz de orientar a construção de qualquer decisão fundamentada e apta a convencer. Como precisamente afirmou Ávila, ela representa “uma 'caixa preta', legitimadora de um 'decisionismo' e formalizadora de um 'intuicionismo moral'”.⁶⁶ Por fim, uma razão de ordem moral: se o povo (CF,art.1.º,parágrafo único) atribuiu ao Tribunal o poder para, em caráter terminativo, fixar o sentido das disposições constitucionais (CF,art.102,caput), o mínimo que este povo espera em troca é saber as razões que levam a Corte a aderir a determinados argumentos e a rejeitar os demais argüidos.⁶⁷ O simples fato de nossos onze Ministros estarem conscientes de não serem Hércules deveria levá-los a modificar tal posicionamento a respeito do dever de fundamentar e, destarte, a sepultar definitivamente esta espécie de postura positivista ideológica,⁶⁸ constitucionalmente abominável. A virtude da humildade agradeceria.⁶⁹ B. Causa de pedir aberta: afronta à natureza das coisas A teoria da causa de pedir aberta implica na presunção de que o Supremo Tribunal Federal leva em conta todos os argumentos juridicamente possíveis e imagináveis para fundamentar uma decisão a favor da constitucionalidade ou invalidade de uma norma ou de um dispositivo que seja questionado via ação declaratória de constitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade ou argüição de descumprimento de preceito fundamental. Em suma, importa na presunção de que os onze Ministros do STF são Hércules (infalíveis), o que, por certo, contraria a natureza das coisas (homem infalível?).

A incompatibilidade desta tese com o dever de fundamentar se agrava, quando percebemos que o STF adquiriu a competência (poder) para instituir súmulas vinculantes, que possuem mais do que força de lei. Não que a atribuição desta competência seja uma mal em si; se bem empregada, a criação de súmulas será hábil à sistematização do Direito e à racionalização da atividade jurisdicional.⁷⁰ O problema, detectei-o em minha dissertação: “(...) a tese da causa de pedir aberta atribui implicitamente ao Supremo Tribunal Federal, por presunção absoluta, a capacidade de decidir sempre com perfeição e, por isso, não haveria razão para se contestar o efeito vinculante de seu veredicto. Afinal, todos os argumentos possíveis e imagináveis já teriam sido (presumidamente) apreciados e ponderados. Conseqüentemente, se a regra contida no dispositivo ratificado incide sobre algum caso em determinado momento, pouco importa: ela é incondicionalmente aplicável. Qualquer nuance fática que porventura reivindicasse um afastamento da regra vinculante tornar-se-ia irrelevante, por já ter sido considerada antes (rectius: na análise da causa de pedir aberta).”⁷¹ Especificamente em relação à questão ventilada na ADPF 144/DF, penso que foi o acolhimento desta teoria a causa principal para que a fundamentação elaborada pelo STF pecasse pela incoerência e desconformidade com a unidade constitucional e, em vista disso, não obtivesse a esperada aceitação⁷² pública (salvo, obviamente, a dos indivíduos beneficiados pelo seu teor).

2.1.2. Vício de imparcialidade no trato das partes⁷³ O bloqueio dos efeitos jurídicos inerentes ao reconhecimento da presunção de culpa (ou culpa provisória) do acusado gera uma proteção desproporcional à sua esfera jurídica. Desproporcional, porque o aplicador do Direito, no intuito de mostrar a qualquer preço que não prejulga o réu, tenta convencer a si próprio de que este permanece inocente enquanto pendente o trânsito em julgado da condenação penal. E, agindo assim, como se fosse uma demonstração efetiva de que o Poder Judiciário realiza a justiça, provoca o efeito adverso: faz com que os cidadãos tenham a convicção de que os juízes ignoram as provas contra o réu (rectius: condicionem a eficácia delas ao término do processo) para sustentar uma presunção de inocência inexistente, e em prejuízo da salvaguarda dos direitos fundamentais das vítimas e da sociedade (v.g., direitos à segurança pública e de ser bem representado politicamente).

O tratamento dispensado ao acusado, baseado no emprego distorcido da garantia da presunção de inocência, atribui uma precedência abstrata, a priori e (quase) absoluta aos direitos fundamentais do réu, tornando-se irrelevantes os demais elementos fundamentais que lhes contravenham (segurança pública, moralidade, democracia, dignidade humana da vítima etc.).

Particularmente em relação à questão discutida na ADPF 144, o STF considerou mais valioso o direito fundamental do réu (provisoriamente culpado) à participação na administração do país (fazendo leis ou gerindo o dinheiro dos contribuintes), do que o direito fundamental dos eleitores de escolher, dentre os possíveis representantes e governantes, apenas cidadãos moralmente idôneos e com reputação ilibada. Tudo por causa da eficácia retórica de uma presunção de inocência, quiçá compatível com os dados fáticos confirmados nos autos! Pelo ponto de vista da Suprema Corte, enquanto houver trâmite processual, os interesses políticos do réu sempre prevalecerão sobre os interesses políticos dos eleitores. Parcialidade, pois, incontestável.

2.2. Depreciação das provas A desvalorização das provas é implicação lógica da impossibilidade de elas produzirem efeitos restritivos de direitos do acusado, em benefício do aperfeiçoamento de um regime democrático, que, dentre outras finalidades, i) preconiza a idoneidade moral dos agentes públicos (e.g., CF,art.14,§9.º, art.37,caput, art.101,caput), ii) prima pela moralidade no trato dos bens públicos (e.g., CF,art.5.º,LXXIII, art.37,§4.º, art.70, parágrafo único, art.71,

torno de sua aptidão para fazer justiça. “Was 'richtig' ist, entscheidet der Konsens (...)”. KAUFMANN, Arthur. Rechtsphilosophie. 2.ªed. München: C.H.Beck, 1997.p.278.

art.129,II e III) e reconhece o dever de o Estado arcar com danos gerados à sociedade, pela má-conduta de seus agentes (e.g.,CF,art.37,§4.º e §6.º).

Não obstante isso, é comum invocar-se a garantia da presunção de inocência (formal) precisamente no sentido de reforço à democracia,⁷⁴ recusando-se a enxergar a realidade notória. Verdadeiramente, reforço à democracia haveria se fosse atribuído à realidade fática provada o merecido valor e, a partir daí, fosse calculada a intensidade da força normativa que deva carregar a referida garantia fundamental no caso concreto sub judice.

Pois, somente assim será possível se construir uma decisão judicial que tenha como uma das premissas inafastáveis (por imposição do postulado da unidade constitucional) o dever de harmonização dos elementos fundamentais conflitantes. Friso mais uma vez que não estou defendendo que a garantia prescrita na CF,art.5.º,LVII seja desnecessária. Pelo contrário, endosso a opinião de todos que a consideram uma das essências de um regime democrático e pluralista. O problema está é na distorção de seu entendimento e uso.

2.3. Ineficácia das decisões judiciais (CF,art.5.º,XXXV)

Outra conseqüência decorrente da “absolutização” da presunção de inocência é a ineficácia das decisões judiciais condenatórias, enquanto não se tornem irrecorríveis.

De que adianta o juiz de primeiro grau valorar diligentemente as provas (CPP,art.156, in fine, c/c art.157) e, fundamentadamente (CF,art.93,IX), declarar a culpa provisória do réu, na tentativa de restabelecer a ordem jurídica e social (CF,art.5.º,XXXV e art.144, caput)?

Poderíamos cogitar que, por prudência, a culpa provisória deva ser ratificada pelo Juízo ad quem. Porquanto, tendo-se o duplo grau de jurisdição uma garantia fundamental do cidadão constitucionalmente reconhecida (CF,art.5.º,§2.º c/c art.8.º,item 10, do Pacto de San José da Costa Rica⁷⁵),⁷⁶ nada mais natural que os efeitos do reconhecimento da presunção de culpa por um Juízo singular fiquem condicionados à revisão da decisão por órgão judicial colegiado. O risco de condenar-se por error in judicando seria remoto.

Mas nem isso. Tudo indica que a sombra da ditadura recente ainda esteja influenciando a mente de nossos Ministros.⁷⁷ Pois só isto explica (mas não justifica)⁷⁸ a tendência em se presumir inocente (e tratá-lo como tal) aqueles já declarados (provisória e fundamentadamente) culpados, na contramão da unidade constitucional.

Esta é uma suposição decorrente do desenvolvimento incompleto da atividade argumentativa. Incompleto, porque a argumentação deve levar em conta e deixar transparente não apenas o contexto imediato (dos fatos) em que se fundou, mas, inclusive, o contexto mediato (ideológico), por ser este determinante para a análise e valoração do primeiro.⁷⁹Mas isso não acontece.

Não por acaso, Ingo Voese adverte que, “(...) no embate das forças sociais, a ideologia, além de orientar e consolidar um determinado segmento, pode, através de recursos lingüísticos e discursivos, fazer circular, de forma não-explícita, a idéia de que o sistema de referência de um determinado grupo é o melhor e o mais indicado, não só para o grupo, mas também, para toda a sociedade. E, ao executar a sua função, a ideologia – porque precisa construir uma hierarquia de sistemas de referências em cujo extremo se localiza o que abriga os interesses do grupo que a ela se liga – homogeneiza, fazendo passar por verdadeiros apenas os sentidos gerados pelo sistema de referência hegemônico, mascarando, dessa forma, os objetivos de dominação.”⁸⁰ Marco Aurélio Greco complementa: “Direito e ideologia são faces da mesma moeda e felizmente é possível discutir concepções ideológicas. Prefiro que a ideologia entre explicitamente pela porta da frente do debate do que disfarçada debaixo de uma capa de legalidade ou segurança ´neutras´ (...) Nunca o texto escrito deu segurança a ninguém, a segurança jurídica nunca esteve em qualquer texto escrito, mas nos valores defendidos por aquele que vai tomar a decisão. Só que isso fica muitas vezes encoberto pela idéia de segurança, que já foi a segurança do Estado, ou a doutrina da segurança nacional. Já tivemos várias seguranças, não apenas a jurídica. Felizmente podemos discutir ideologicamente um tema e fazê-lo de forma explícita, pois só assim construiremos a nossa própria experiência dentro de um Estado pluralista.”⁸¹ 2.4. Precedência absoluta, abstrata e a priori da garantia fundamental da presunção da “inocência” É pacífico na doutrina⁸² e na jurisprudência do próprio STF que, na existência de conflito entre elementos (valores, princípios, direitos, interesses etc.) fundamentais, o Juízo deve resolvê-lo, sob orientação do postulado da ponderação, formulando-se uma regra concreta na decisão, fundamentada numa relação de precedência condicionada de um sobre o outro, a qual se constitui em função das particularidades do caso julgado.

A preponderância de um bem sobre o outro se qualifica como condicionada, porque pressupõe determinadas circunstâncias (condições) fáticas. Em outra situação sob condições diferentes, a precedência que antes foi de um direito sobre outro, agora poderá ser invertida. Ou seja: não há relação de precedência absoluta, abstrata e a priori de um direito fundamental sobre outros que lhe contradigam.⁸³ E por uma razão simples: não há direitos absolutos, o que é pacífico também no Supremo Tribunal Federal.84 Contudo, não há como se aplicar esta regra da precedência condicionada para resolver conflitos entre elementos fundamentais, quando, no conflito, estiver envolvida a denominada garantia de presunção de inocência, no sentido que o STF e a doutrina majoritária vem lhe atribuindo. Se a eficácia das provas desconstitutivas da presunção permanece suspensa até o trânsito em julgado da decisão condenatória, conseqüentemente, a presunção de inocência continua soberana e incontrastável, mesmo após a declaração judicial da culpa provisória (presunção de culpa).

No caso da ADPF 144, esta preponderância absoluta da presunção de inocência impediu que a eficácia das provas harmonizasse os direitos fundamentais que se confrontavam: i) o direito fundamental do réu de concorrer a mandato eletivo (para, e.g., fazer leis e alocar o dinheiro público) e ii) o direito fundamental do cidadão eleitor em escolher, como seu representante ou governante, apenas dentre candidatos honestos e de moral inabalável. O primeiro, segundo o STF, mostrou-se muito mais relevante para o fortalecimento da democracia e respeitos das garantias fundamentais.

2.5. Perda de credibilidade no sistema jurídico A credibilidade no sistema jurídico é princípio fundamental implícito. É norma apreendida, exempli gratia, da CF,art.3.º,I, art.5.º,XXXV e art.93,IX. Ao legislador, o princípio impõe o dever de criar dispositivos válidos e pertinentes a proporcionar a criação (pelo aplicador do Direito) de regras concretas aptas à construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Ao aplicador do Direito, prescreve o dever de decidir, baseado em fundamentação exauriente e satisfatória. Ou seja, fundamentação que abarque i) a identificação da concepção filosófica de Direito acolhida pelo julgador, ii) a justificação externa das premissas utilizadas, iii) a justificação interna do resultado alcançado a partir das premissas externamente fundamentadas,⁸⁵ e, ainda, que iv) refute as razões contrárias argüidas pela partes interessadas, de modo que, ao final, não reste qualquer antinomia pendente de solução. Inevitavelmente, a decisão estabelecida tenderá a ser coerente com a própria jurisprudência da Suprema Corte e conforme à unidade constitucional.⁸⁶ Sob o prisma da concretização do Direito, a promoção do princípio da credibilidade no sistema jurídico está intimamente relacionada à capacidade de persuasão e de convencimento da decisão tomada. Decisão i) com conteúdo flagrantemente inconstitucional, ii) que estabeleça regra concreta malintencionada ou de validade duvidosa, ou que, iii) apesar de admissível constitucionalmente, careça de fundamentação plena e capaz de justificar convincentemente o porquê de não se ter interpretado o dispositivo em outra direção aparentemente melhor, naturalmente impede a formação de um desejado sentimento constitucional. Ademais, contribui para reforçar a (infeliz)

tendência do culto ao descumprimento das regras, face à sensação de injustiça que assola aos cidadãos.

Um sistema jurídico em descrédito obstaculiza a construção de uma sociedade livre. Se há descrédito na eficácia das normas e, por isso, elas tendem a serem fraudadas, (contornadas) ou mesmo diretamente infringidas, provavelmente a liberdade de alguém estará sujeita à interferência indevida em função da conduta antinormativa de outrem. O estado da natureza de Hobbes ressurge em pleno século XXI, em uma versão atualizada, segundo a qual a lei do mais forte (do rico ou politicamente influente) subjuga os mais fracos (os comuns do povo). Liberdade sem respeito às normas de conduta e (pior!) sem que haja a efetivação das conseqüências normativas, torna-se utopia.

Sem liberdade, não há como se pensar em solidariedade social. Para se pensar no próximo, na coletividade, é pressuposto indispensável que a esfera jurídica individual seja permanentemente respeitada e, se afetada, seja eficazmente restaurada pela aplicação adequada do Direito.

A justiça social também não será obtida sem a confiança no sistema jurídico. A criação de enunciados gerais e abstratos é lastreada no prognóstico de situações fáticas que normalmente ocorrem em determinado contexto. Neste prognóstico, em geral, o legislador seleciona, de modo probabilístico, os elementos ou circunstâncias fáticos tidos por relevantes, desconsiderando fatores personalíssimos inerentes à raça, religião, riqueza etc. O propósito é simples: propiciar que as normas de conduta sejam dirigidas a todos, sem distinções arbitrárias (CF,art.5.º,caput).⁸⁷ Mas não basta a promoção de uma justiça genérica para a consolidação da confiança no sistema e tampouco para viabilizar a formação de uma sociedade justa. É igualmente indispensável a realização de justiça concreta, mediante a adequada (fundamentada) aplicação do Direito. Aí novamente o problema gerado pela má-fundamentação!⁸⁸ Se as normas são mal-aplicadas, a decisão aparenta arbitrária (infundada) e subjetiva (ignora antinomias paralelas e incoerentes com o conteúdo fixado). Por isso, não convence e o sistema se fragiliza, pairando sobre os ares sociais a sensação de injustiça.

Vale o alerta de Katharina Sobota: “A perda do reconhecimento de um sistema cultural como o Direito, que se funda na força do convencimento lingüístico, a longo prazo, muitas vezes, é mais perigosa do que uma fase de evidente ineficiência”.⁸⁹ Passo, neste instante, à análise do segundo argumento mencionado na decisão do STF.

§2. Argumento da violação da separação de poderes, por ausência de critérios objetivos para avaliação da vida pregressa do cidadão Mostrei, em tópico anterior, que há no ordenamento jurídico critérios objetivos para se fundamentar uma presunção de culpa, sem que, para isso, seja imprescindível a contrapartida do trânsito em julgado da decisão condenatória. Neste momento, volto o foco para a identificação de parâmetros textuais capazes de viabilizar a aferição da qualidade da vida pregressa do candidato a mandato eletivo. Apesar da existência de critérios positivados expressamente, no caso da ADPF 144, talvez por razões político-ideológicas,⁹⁰ o STF tenha preferido autoconter-se no exercício da jurisdição constitucional abstrata, o que, em tese, se apresenta como opção interpretativa no desempenho seu papel de guardião da Constituição. Digo “em tese”, porque, para tanto, o Tribunal precisa demonstrar coerência com a sua própria jurisprudência, relativa a questões de semelhante complexidade.

Isto é, se pretende deixar as questões envolvendo conflitos entre elementos fundamentais e que demandem lei específica (ordinária ou complementar) para serem solucionadas pelo parlamento, é possível decidir de modo não-construtivo. Mas desde que em julgamentos anteriores, versando sobre controvérsias de relevância equiparada à da ADPF 144, fizesse o mesmo. Isso não ocorreu.⁹¹ Decisões coerentes com a sua jurisprudência são o mínimo que os jurisdicionados esperam do órgão competente para guardar a unidade constitucional e conferir o sentido final ao texto constitucional.

Menciono, a título exemplificativo, as questões abarcando pesquisas com células-tronco (credo religioso vs saúde e vida),⁹² o uso de algemas (liberdade de locomoção e dignidade do réu vs segurança pública e credibilidade do sistema jurídico),⁹³ o nepotismo no serviço público (moralidade vs legalidade estrita),⁹⁴ o direito de greve de servidores públicos (direito fundamental de greve vs legalidade estrita e continuidade dos serviços públicos),⁹⁵ o aborto de feto anencéfalo (vida do feto vs intimidade e saúde da mãe),⁹⁶ dentre outros.

No caso do nepotismo no serviço público, e.g., não havia lei infraconstitucional específica regulamentando o tema. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, quando provocado para que chancelasse a resolução criada pelo Conselho Nacional de Justiça que vedava o nepotismo no âmbito do Poder Judiciário, não só a ratificou, como também estendeu a proibição à esfera do Legislativo e do Executivo, de todas as unidades federativas, mediante regra posta em súmula vinculante.⁹⁷ Em relação à ADPF 144, diferentemente de como atuou no julgamento da ADC 12, quando atribuiu plena eficácia ao princípio da moralidade, o STF retirou toda a eficácia deste princípio. Especificamente neste caso, o dever de zelar pela moralidade está expressamente contido no enunciado da CF,art.14,§9.º.

Se, no caso do nepotismo (ADC 12), o Tribunal validou a resolução do CNJ e criou a súmula vinculante n.º 13 com fundamento imediato no princípio da moralidade, atuando (adequadamente) em sentido positivo (como “legislador positivo”), na questão da exigência de moral ilibada (vida pregressa exemplar) como condição de elegibilidade, sequer levou em conta a eficácia negativa ou revogatória do princípio constitucional (quase que unanimemente reconhecida pela doutrina e jurisprudência)!⁹⁸ Não vejo como se negar esta conclusão. O STF classificou como atentatórias ao princípio da separação dos poderes as decisões proferidas pelos juízes eleitorais, impugnando candidaturas com base na reprovação da vida pregressa do postulante ao mandato eletivo. E assim entendeu, porque considerou (incidentalmente) a constitucionalidade da exigência legal de trânsito em julgado de decisão judicial desfavorável ao propenso candidato, para que a reprovação de sua vida pregressa gerasse efeitos restritivos na capacidade eleitoral passiva.

Portanto, neste julgamento, a Corte tornou absolutamente ineficaz o princípio da moralidade, quando se recusou a declarar a inconstitucionalidade da exigência de trânsito em julgado (LC 64/90,art.1.º) para que os pressupostos da inelegibilidade fossem (e venham a ser) obedecidos efetivamente e, assim, a proteção da moralidade pudesse se harmonizar, no caso concreto, com a garantia da presunção de “inocência”.

Com a afirmativa de violação ao princípio da separação dos poderes, a Corte, além de ter desprezado o dever de moralidade imposto pela Carta Magna, endossou o caráter absoluto, abstrato e a priori, atribuído à denominada garantia da presunção da inocência, e contrariou a sua própria jurisprudência construtivista e notória.⁹⁹ Injustificavelmente, o Supremo tribunal Federal desconsiderou o seu modo de agir positivamente nas recentes decisões, voltando a socorrer-se (neste caso específico da ADPF 144) da tese do “legislador negativo”.¹⁰⁰ O princípio da moralidade, ao impor ao legislador o dever de observar - no ato de legislar - a vida pregressa do candidato como requisito indispensável ao exercício de mandato eletivo, determina implicitamente a suspensão da capacidade eleitoral passiva de cidadãos moralmente inidôneos. Não obstante, o legislador, ao editar a lei complementar n.º 64/90 (lei das inelegibilidades), olvidou-se da prescrição constitucional. Porque, apesar de ter criado hipóteses desabonadoras da vida pregressa, condicionou o reconhecimento delas ao trânsito em julgado da decisão judicial, o que bloqueou a possibilidade de os efeitos jurídicos se manifestarem, sempre que forem concretizadas as hipóteses tipificadas como condições de inelegibilidade. Ressalto que esta norma implícita,¹⁰¹suspensiva da capacidade eleitoral passiva, decorre não apenas do dever de proteção à moralidade, imposto tanto ao legislador quanto ao aplicador das normas. Ela se origina, sobretudo, do conflito latente e constante entre i) o direito fundamental do cidadão honesto e trabalhador a ser representado por um outro cidadão de moral ilibada e compromissado com a preservação da coisa pública, e ii) o direito de outrem a concorrer a um mandato eletivo. Mandato que lhe conferirá poderes, ou para fazer leis (funções parlamentares), ou, e.g., para manejar o dinheiro do contribuinte, arrecadado mediante pagamento de tributos (funções do executivo). É uma situação típica de direito fundamental restringindo direito fundamental,¹⁰² sob a orientação do postulado da concordância prática.¹⁰³ Nota-se que a ineficácia do princípio da moralidade está umbilicalmente ligada aos problemas já comentados da desconsideração das provas produzidas no curso processual, da ineficácia das decisões judiciais de instâncias inferiores, do descumprimento do dever de fundamentar e da perda de credibilidade do sistema jurídico.

Como procurei demonstrar na ocasião, a garantia fundamental da presunção de “inocência” deveria se chamar “garantia fundamental da nãoculpabilidade definitiva”. Pois o que fica condicionada ao trânsito em julgado da decisão penal condenatória é a certeza da culpa. Juridicamente, nada impede que, durante o processo, o acusado venha a ser considerado presumidamente culpado, face à declaração judicial de sua culpa provisória, devidamente fundamentada.

No que tange à suposta ausência de parâmetros no ordenamento para avaliação da vida pregressa do cidadão, constatemos que as alíneas do inciso I, do art.1.º, da LC n.º 64/90 descrevem várias hipóteses objetivas para análise da vida pregressa dos candidatos a ser realizada pelos juízos eleitorais, diferentemente do que alegou o STF, no fundamento de sua decisão. Vale a transcrição: Art.1.ºSão inelegíveis: Ipara qualquer cargo: (...) d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, transitada em julgado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político (...); e) os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, (...); f) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatíveis, (...); g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, (...), contados a partir da data da decisão; h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político apurado em processo, com sentença transitada em julgado, (...); i) os que, em estabelecimentos de crédito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 (doze) meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade.(grifei)

Tendo-se como referência tais descrições normativas grifadas, cai por terra o argumento de que as decisões judiciais, caso a caso, submeteriam o exercício do direito fundamental de candidatar-se a cargo eletivo ao subjetivismo do julgador e, por isso, estar-se-ia invadindo a competência do legislador. Em hipótese alguma! Além de existirem tais critérios objetivos no próprio dispositivo da lei das inelegibilidades (LC 64/90) como parâmetros para a decisão da justiça eleitoral, há também os já mencionados há pouco (constantes no código de processo penal), que configuram a presunção de culpa. Sem falar do dever constitucional de fundamentação imputado ao julgador que, se bem cumprido, elimina do veredicto qualquer adjetivação como “arbitrário”, “subjetivo”, “antidemocrático” ou de sentido semelhante!

Marco Aurélio Greco, ao dissertar sobre o tema planejamento tributário, diz com todas as letras o que os tribunais (e, em particular, o STF) teimam em mascarar. Palavras que, com ajustes pontuais, são perfeitamente pertinentes à questão da avaliação da vida pregressa caso a caso: “A priori não é possível saber se o caso está dentro ou fora da previsão, se está ou não protegido em seus efeitos. Não há uma resposta pronta; hoje em dia há certo consenso que a interpretação envolve construir a resposta adequada diante do caso concreto. Não existe mais um “produto” bom para obter economia fiscal que possa ser aplicado múltiplas vezes a pessoas diferentes que se encontram em situações díspares.

Não existem produtos, existem casos. Não existem teses de planejamento, existe determinada situação individual e cada uma se submeterá a uma série de avaliações a partir de múltiplos critérios de relevância que permitirão chegar a mais de uma solução.

Alguém poderá dizer que deslocar o debate para o caso concreto gera insegurança e subjetividade, pois um ato praticado por determinada pessoa jurídica pode não ser protegido em função da sua realidade. Já o mesmo ato em outra empresa, dependendo das circunstâncias que o cerquem, pode ser protegido.

Isto é assim mesmo, pois não há duas pessoas nem duas situações absolutamente iguais.”¹⁰⁴ §3. Argumento da supremacia popular: cabe ao povo escolher o melhor representante (CF,art.14,caput)

Este argumento parte de uma premissa (externamente) injustificável: deixa subentendido que o eleitor tem o direito absoluto de escolher qualquer representante. Não questiono o fato de que compete ao eleitor escolher o seu representante. Porém, como não há direitos absolutos, o eleitor não tem o direito fundamental de escolher, como seu representante no parlamento ou no governo, qualquer um dos cidadãos que pretendam se candidatar. Tem, sim, o direito de escolher dentre os que estejam habilitados a se candidatar, por cumprirem os requisitos normativos de elegibilidade. Daí a insustentabilidade da premissa maior.

A Constituição é taxativa ao prescrever que a soberania popular será exercida pelo voto, mas nos termos da lei (CF,art.14,caput). Ou seja, o voto, expressão da soberania popular, está condicionado à observância das normas, o que é plenamente natural, tratando-se o Brasil de um Estado democrático e de direito (CF,art.1.º,caput). E dentre tais normas condicionantes do exercício da soberania pelo povo, encontram-se as regras que versam sobre a inelegibilidade (CF,art.14 e LC 64/90). Pois não basta o eleitor estar apto a votar; da mesma forma, o candidato precisa estar juridicamente apto para ser votado.

Com efeito, percebemos que o direito fundamental a concorrer a mandato eletivo é espécie de direito fundamental derivado de participação política na organização do Estado,¹⁰⁵ por estar o seu exercício condicionado não só ao cumprimento dos pressupostos constitucionais, mas, inclusive, dos infraconstitucionais. Portanto, longe está de ser um direito absoluto! Inevitavelmente, há de se concluir que o eleitor também não possui o direito de optar por qualquer cidadão para representá-lo; tão-somente dentre os elegíveis. O direito de escolher e o de concorrer condicionam-se reciprocamente.

Especificamente em relação ao julgamento da ADPF 144, discutiu-se a possibilidade de se bloquear a candidatura de um cidadão de moral ou caráter socialmente questionável, em face do disposto na CF,art.14,§9.º: “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida a pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”(grifei).

Todavia, como a lei complementar condicionou a reprovabilidade da vida pregressa a existência de decisões judiciais transitadas em julgado, o que ela fez, na prática, foi fraudar (contornar)¹⁰⁶ a imposição constitucional contida neste dispositivo, valendo-se, para tanto, da interpretação (propositalmente?) equivocada, predominante e notória do CF,art.5.º,LVII que vem sendo realizada pelos Tribunais em geral, nos termos já criticados neste trabalho.

Acredito ter apresentado argumentos suficientes para demonstrar a possibilidade legítima de se impugnar uma candidatura, levando-se em conta a reprovabilidade da vida pregressa, independentemente da existência de trânsito em julgado de decisão condenatória contra o postulante ao mandato eletivo. Em síntese, tudo se resume à produção de prova eficaz e ao cumprimento exauriente do dever constitucional de fundamentação.

III. Proposta de solução alternativa para a questão trazida pela ADPF 144/DF Como procurei demonstrar ao longo desta exposição, a controvérsia englobando o direito de se candidatar a mandato eletivo e a garantia fundamental conhecida como presunção de inocência, foi solucionada pelo STF. Satisfeitos ficaram os postulantes aos cargos públicos que possuem vida pregressa longe de causar inveja a qualquer cidadão bonus pater familiae. Igualmente emocionados se mostrou grande parte da doutrina e dos operadores do Direito, principalmente advogados criminalistas.

Em compensação, frustrada ficou a maioria dos eleitores, que, na esperança de testemunhar ainda em vida a depuração de nossa combalida democracia representativa assistiu a última luz ao fim do túnel se apagar. Ou seja, perderam, esses eleitores, a expectativa de vivenciar uma provável e célere redução do déficit de legitimidade representativa, ¹⁰⁷ dependente principalmente de uma interpretação conforme dos textos normativos em vigor e pertinentes ao caso, a qual cabia ao Supremo Tribunal Federal.

E por que tamanha decepção popular? Simplesmente porque a decisão tomada não foi adequadamente fundamentada. Deixou antinomias em aberto, contradisse (tanto em postura de atuação, quanto em conteúdo) a própria jurisprudência da Corte e, destarte, infringiu o postulado da unidade constitucional. Em sendo assim, não poderia mesmo ter convencido os demais intérpretes (não-institucionais) da Constituição da correção do julgado.

Isso poderia ter sido evitado. Não tanto em função dos anseios populares ou por influência da opinião pública, mas, sim, porque a interpretação fixada definitivamente pelo STF não foi a melhor dentre as juridicamente viáveis. O fato de a decisão não ter obtido a adesão unânime dos Ministros (vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Carlos Ayres Britto) serve como indício de que outras possibilidades igualmente constitucionais havia.108 Igualmente constitucionais; sim. Porquanto, na posição de membro do Tribunal guardião da Constituição (CF,art.102,caput) e possuidor de notório saber jurídico e reputação ilibada (CF,art.101,caput), inadmissível cogitar-se que algum deles (vencidos) pudesse defender interpretação incompatível com a Lei Maior.

De modo conciso e, apoiando-me na argumentação até aqui desenvolvida, tentarei apontar e asfaltar o caminho que deveria ter sido trilhado.

§1. Argumento da dissociação: o caminho O argumento da dissociação ou dissociativo (chamado por Riccardo Guistini de dissociador) é uma modalidade de argumento corretivo.¹⁰⁹ É empregado para que se consiga atribuir ao texto normativo o sentido (dentre os possíveis) em melhor conformidade à Constituição, considerando-se o contexto de aplicação.

Este argumento pode ser adequado para se justificar tanto uma interpretação extensiva, como uma restritiva. O Supremo Tribunal Federal utiliza implicitamente este argumento; normalmente, para restringir a eficácia da norma. Dois exemplos elucidarão a sua maneira de atuação.

como sendo um dos argumentos de legitimação do exercício da jurisdição constitucional por indivíduos que não foram eleitos pelo voto popular. Cf. BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 1.ªed. São Paulo: Saraiva, 2004.p.56.

O art.37,XV, da CF, assegura aos agentes públicos o direito fundamental a irredutibilidade dos vencimentos. O art.37,X, garante-lhes também a revisão geral anual da remuneração, mas não a vincula a nenhum índice de correção. Contudo, tais dispositivos não dizem se a irredutibilidade vedada é a real ou a nominal. Se for a real, será obrigatório o ajuste anual da remuneração (na pior das hipóteses) pelo índice de inflação, a fim de que a capacidade econômica do servidor não seja reduzida. Em contrapartida, sendo a irredutibilidade meramente nominal, o dever de reajuste remuneratório anual, atribuído, v.g., ao Chefe do Poder Executivo, não passará de uma norma de caráter programático, cuja eficácia estará condicionada à previsão orçamentária e à conjectura político-econômica do país. A irredutibilidade pode ser tido ainda como real e nominal, concomitantemente. Em uma situação deflacionária, é possível vislumbrarmos o aumento da capacidade real de compra do cidadão (devido à queda dos preços, por exemplo), sem que haja a necessidade da revisão nominal anual da remuneração, revisão esta a qual se contrapõem financeiramente os diversos deveres sociais também incumbidos constitucionalmente ao Estado. Neste caso, o aumento real do salário justifica o afastamento da norma contida no art.37,X, pelo fato da ratio que a sustenta ter sido atendida.¹¹⁰ Observemos que a palavra “irredutibilidade”, nesta hipótese, pode assumir três significados: o primeiro, mais favorável ao servidor, mais oneroso à fazenda pública e de caráter vinculante para o Chefe da Administração Pública. O segundo, menos favorável ao servidor, menos oneroso à Fazenda Pública, constituindo uma espécie de diretiva ao agente político responsável, cuja concretização estará condicionada à ideologia política do governo de ocasião (o “dono do cofre”). E o terceiro, que sempre será mais vantajoso para o servidor (sempre haverá aumento real), podendo, ainda, não acarretar acréscimo algum nas despesas correntes com pessoal.

Portanto, ao termo “irredutibilidade” pode ser atribuído três significados distintos, tendo sido, cada significado, identificado após uma análise separada (dissociada) dos possíveis efeitos que cada um deles pode acarretar. A escolha final do intérprete dependerá, certamente, das concepções políticas, ideológicas e de Direito que carregue consigo. O STF restringiu o sentido da irredutibilidade remuneratória ao aspecto nominal.¹¹¹ Este argumento também foi empregado implicitamente pela Corte, para restringir o sentido da expressão “relação de trabalho” positivada na CF,art.114,I (redação determinada pela EC 45/04), por ocasião do julgamento da ADI 3395-6, cujo objeto versava sobre a competência da Justiça do Trabalho para decidir conflitos entre servidor público estatutário e a Administração Pública. Grosso modo, “relação de trabalho” foi dissociada em duas espécies: i) relação de trabalho formada com o Estado; e ii) relação de trabalho constituída com particular (pessoa física ou jurídica). O STF restringiu a competência da Justiça trabalhista a esta última classificação.¹¹² §2. Proposta interpretativa para a CF,art.5.º,LVII: caminhar sem tropeços O argumento da dissociação, necessariamente, deveria ter sido empregado para precisar o sentido do enunciado da CF,art.5.º,LVII. Pois, à palavra culpado nele expressa, podemos atribuir pelo menos dois predicados: i) definitivamente; ou ii) provisoriamente.

Reafirmo o exposto até agora: o trânsito em julgado da decisão penal condenatória condiciona tão-somente a certeza da culpa. Como procurei demonstrar, não há qualquer óbice constitucional para que o julgador possa reconhecer eventualmente a presunção de culpa no curso processual e, em virtude dela, e.g., o juízo eleitoral esteja autorizado a restringir o direito de determinado cidadão a se candidatar a cargo público eletivo.

Por isso, considero mais oportuno denominar esta garantia fundamental de “presunção de não-culpabilidade definitiva” ou “presunção de ausência de culpa definitiva”.¹¹³ IV. Conclusão Tentei desmistificar a badalada garantia fundamental da presunção de inocência. Para tanto, utilizei como objeto de análise a questão debatida na ADPF 144, a qual foi resolvida pelo STF com lastro em tal garantia. Creio ter demonstrado que a “absolutização” de seu conteúdo leva a antinomias insolúveis, à quebra de unidade constitucional e – o que é pior – a déficit de confiança no sistema jurídico.

Todas as controvérsias, insatisfações e desconfianças que cotidianamente são geradas quando se fundamenta uma decisão com o auxílio da presunção de inocência, decorrem do mau cumprimento do encargo argumentativo, constitucionalmente imposto ao aplicador do Direito (CF,art.93,IX). Porque se o julgador, em sua motivação, apenas faz menção às teses que lhe convêm, menosprezando o dever de refutar as antíteses argüidas pelas partes interessadas no deslinde da questão, assume grande risco de criar uma regra de decisão juridicamente incoerente e socialmente inaceitável (não-convincente).

Atuando desta forma, o Poder Judiciário como um todo inviabiliza a construção do consenso social sobre a adequação de suas decisões, o que fragiliza a credibilidade das instituições responsáveis pela aplicação do Direito. A situação ainda piora quando a (inadequada) interpretação definitiva dos textos normativos é firmada pelo Supremo Tribunal Federal, órgão guardião da Constituição.

Não sendo os seus membros escolhidos pela via democrática (voto popular), as suas decisões proferidas no exercício da jurisdição concentrada se legitimam democraticamente, porque, presumidamente, visam a proteger os princípios e direitos fundamentais contra interferências desproporcionais de terceiros (parlamento, governo, titulares de poder sócio-econômico, etc.). Mas se a ratio decidendi mostra-se inapta para persuadir e convencer os cidadãos de sua precisão, ou, ainda, apresenta-se como tendenciosa, parcial ou concretamente injusta, a presunção de que a Corte age em defesa da Constituição e da democracia é socialmente rompida.

Tendenciosa, porquanto a decisão é influenciada por certa ideologia em detrimento de outras, obscuramente. Este é o nó a ser desatado. Se é certo que não existem juízes “neutros”, pois todos carregam consigo uma visão prévia do mundo (ideologia)¹¹⁴ no qual está inserido (a qual refletirá na sua tarefa interpretativa),¹¹⁵ torna-se imprescindível que esta concepção ideológica esteja expressa na fundamentação.¹¹⁶ Não para que o julgador seja criticado em função de sua ideologia; em uma sociedade pluralista, todos temos o direito de valorar as coisas e os fatos como bem entendermos,¹¹⁷ contanto que moralmente aceitável (CF,art.1.º,V e art.37,caput). A ideologia deve ser posta às claras, para que a decisão final possa ter o seu conteúdo avaliado e compreendido pelos interessados.¹¹⁸ O resultado poderá não agradar a alguns; mas não agradará em virtude de divergências ideológicas inerentes ao regime democrático pluralista, e não por eventual insuficiência de fundamentação.¹¹⁹ O fato é que, em geral, ele deverá ser tolerado por todos, em respeito ao pluralismo.

Vale aqui uma observação: disse “em geral”, porque não significa que qualquer espécie de ideologia ou pré-compreensão que influencie a atividade interpretativa seja inquestionável (absoluta) em função do pluralismo. De modo algum! Aceitarmos a incontestabilidade de premissas ideológicas importaria na legitimação do arbítrio judicial. Pois, com base na pré-compreensão adotada, bastaria apenas avaliarmos a boa qualidade dos argumentos desenvolvidos e do método utilizado pelo julgador, para que a decisão tomada fosse considerada adequada; considerando-se a pré-compreensão sempre como aceitável, todo resultado, orientado por método e argumentação irretocáveis, seria legítimo.¹²⁰ Penso que a pré-compreensão (ideologia) para ser aceita em razão do pluralismo deve atender a dois requisitos: i) não pode se fundar na crença em elementos metafísicos, impossíveis de averiguação ou constatação empírica; e ii) não deve possuir natureza humanamente discriminatória, tais como devido a sexo, raça, status social etc. (v.g.,CF,art.1.º,III;art.3.º,I, III e IV), que desconsidere o dever de respeito ao próximo.

Exemplifico com a controvérsia envolvendo a constitucionalidade da pesquisa com células-tronco embrionárias. Em tese, não há óbice jurídico para o juiz decidir pela inconstitucionalidade de tais pesquisas, baseando-se em précompreensão (ideologia) de natureza religiosa. Desde, obviamente, que tais premissas ideológicas sejam i) empiricamente perceptíveis e ii) não sejam discriminatórias.

Com efeito, considerá-la inconstitucional, sob o argumento (précompreensão religiosa) de que o embrião equipara-se a um ser humano, não atende a nenhum dos requisitos. Embrião, nos aspectos físico, fisiológico, emocional e psíquico, não é ser humano (não passa de uma vida em potência). Impedir o seu uso, e.g., para salvar a vida ou restaurar a saúde de alguém, de fato, é tratar o indivíduo como uma coisa, ignorando que esta pessoa tem direito a viver com dignidade e saúde (CF,art.1.º,III c/c art.5.º,caput), mas encontra-se fisiologicamente debilitada e necessitada de cuidados; é menosprezar o fato de que ela está inserida em nossa sociedade e de que o Estado tem o dever de promover a melhoria da saúde (CF,art.196,caput); em suma, é desrespeitá-la como ser humano ao tentar inviabilizar a possibilidade de cura, pois se despreza sua deficiência orgânica, física ou psíquica, obstando a retomada de uma vida saudável, independente, digna e feliz.

A parcialidade da decisão também advém da ausência de transparência quanto à pré-concepção ideológica do julgador. Se, por exemplo, na concepção do julgador, o valor “liberdade” (típica do Estado liberal) deve sobressair em relação ao valor “solidariedade” (ressaltada no Estado social democrático), os jurisdicionados que desconhecerem este detalhe ideológico, além de não se convencerem da correção de determinada decisão tomada, não serão capazes de aceitá-la e, ainda, duvidarão da imparcialidade do julgamento.

Conseqüência: decisão tendenciosa e parcial, indubitavelmente, anda na contramão do propósito de se construir uma sociedade justa e solidária (CF,art.3.º,I).

O grande desafio do Supremo Tribunal Federal neste momento histórico é reconhecer que o objeto da interpretação jurídica não é unívoco e que tampouco o seu produto pode constituir uma afirmação absoluta. Ou seja, que o enunciado contido na CF,art.5.º,LVII comporta outras interpretações mais flexíveis e, muitas das vezes, mais adequadas à solução de casos concretos. Como adverte Marco Aurélio Greco, “(...) ou interpretamos o mundo partindo da idéia de que tudo forma uma só unidade, que as coisas são e não são ao mesmo tempo e que podemos detectar apenas as nuanças resultantes dos graus de cada componente; ou então, continuaremos a enxergar, pelos olhos de uma interpretação míope, uma realidade que verdadeiramente não existe e criar conceitos e categorias que só acentuam distinções e oposições fruto de uma concepção abstrata e distanciada da realidade.”

E o primeiro passo para essa mudança creio que seja a revisão, pelo STF, da jurisprudência a respeito do dever de fundamentar, imputando-se, deste modo, ao aplicador do Direito o dever de explicitar tanto a sua (legítima) pré-compreensão ou ideologia¹²¹ a respeito do tema controvertido (a qual o influenciará na direção argumentativa do silogismo),¹²² quanto o dever de justificar a rejeição dos argumentos contrários à decisão tomada, o que impedirá (ou, ao menos, dificultará) o surgimento regras concretas desconformes à unidade constitucional.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

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