CONSENSO E LEGALIDADE: VINCULAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA CONSENSUAL AO DIREITO
Vitor Rhein Schirato
Doutorando em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. LL.M. em Direito Administrativo Econômico pela Universidade de Osnabrück, Alemanha. Advogado em São Paulo.
Juliana Bonacorsi de Palma
Mestranda em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Pesquisadora do eixo de Direito Administrativo da FGV – GVLaw.
I. Delimitando o Paradigma da Imperatividade I.1. A Alteração do Caráter Autoritário da Atuação Administrativa Muito embora a Administração Pública disponha de instrumentos variados conferidos pelo ordenamento jurídico para satisfação de suas competências, o ato administrativo é concebido como a primeira via de atuação administrativa. Em outros termos, tradicionalmente, a atividade administrativa se formaliza na figura do ato administrativo em detrimento de outros mecanismos, a exemplo dos contratos administrativos ou de figuras atípicas1.
Diante dessa premissa, não é descabido inferir que o estudo do ato administrativo propicia uma análise aprofundada da própria atuação administrativa; identificar os elementos característicos dos atos administrativos, sua funcionalidade e a atual “perda de centralismo” em prol de figuras eminentemente consensuais, portanto, mostra-se imprescindível à compreensão das mutações perpassadas no âmbito do cumprimento das competências administrativas. Notória é a apresentação doutrinária da imperatividade2 como um dos atributos dos atos administrativos. Embora os administrativistas evidenciem que a regra da imperatividade comporta exceções de apreço, o fato é que a concepção clássica dos atos administrativos até hoje vigora na teoria do ato administrativo e se estende sobre todo o universo de atuação da Administração Pública.
Pela nota da imperatividade assinala-se o caráter autoritário da clássica atuação administrativa decorrente, fundamentalmente, da influência do sistema romano-germânico na construção do Direito Administrativo brasileiro. Diversamente do sistema anglo-saxão de Direito Administrativo, cuja construção histórica alicerça-se na contenção dos atos autoritários do Poder Público, o sistema romanístico delineou seu regime jurídico-administrativo pela afirmação de tais atos, reconhecidos como legítimos atos administrativos3.
Ao tratar das principais características do Direito Administrativo brasileiro clássico, fundado no modelo europeu continental, Odete Medauar assim dispôs: “embora abrigue figuras de inspiração anglo-saxônica, o núcleo central do Direito Administrativo pátrio, na sua formulação clássica, identifica-se ao resultante da sistematização ítalo-franco-germânica: submissão da Administração ao Direito; supremacia da Administração, preponderância do interesse público sobre o particular; personalidade jurídica do Estado e de outros entes; ato administrativo unilateral, auto-executório e imperativo; hierarquia; poder discricionário; direito subjetivo público; poder de polícia; contrato administrativo4” (marca nossa).
Contudo, observa-se no Direito Administrativo contemporâneo a ascensão da consensualidade no exercício das atividades administrativas.
A ascensão do Estado Democrático de Direito implica na valorização da figura do administrado nas relações envolvendo a Administração Pública. Assim, a democracia representativa já não se mostra suficiente à sociedade mais amadurecida e ansiosa por participar da condução da máquina pública. Por sua vez, a sociedade moderna torna-se extremamente complexa, formada por múltiplos interesses públicos5, ao passo que os resultados da atuação administrativa passam a ser objeto de controle social, i.e., não basta o mero exercício da função administrativa, este deve necessariamente ser eficiente.
O movimento pró-consenso atualmente verificável é apontado como decorrência de a celebração de acordos no âmbito da Administração Pública se coadunar com as demandas, cada vez mais incisivas, por celeridade no provimento administrativo, participação do administrado na tomada de decisões administrativas e eficiência quanto à conformação da atuação administrativa6. Ademais, a preocupação com a governança também pelo Direito (Administrativo) coloca em voga o tema da consensualidade, então visualizada como um instrumento de grande valia à eficácia na atuação administrativa7-8. O modelo de atuação administrativa marcado pelo viés autoritário e pela unilateralidade abre vez às formas concertadas de ação, então consideradas mais adequadas ao ambiente de parcerias que se apresenta tanto na prestação de serviços públicos por particulares quanto no próprio campo regulatório9.
Todos os fatores mencionados no breve panorama acima exposto corroboraram para a quebra ou, ao menos, a relativização do paradigma da imperatividade por meio da afirmação da Administração Pública consensual.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto conceitua o princípio do consenso como “o primado da concertação sobre a imposição nas relações de poder entre sociedade e Estado”10. O consenso destina-se à promoção do pacto entre Administração Pública e administrado, neste abrangidos os acordos e os contratos. Pela sua própria essência, a celebração de pactos se contrapõe às idéias de imperatividade e unilateralidade sustentadas pelo Direito Administrativo clássico.
Tomada de decisões, exercício da função administrativa e resolução de conflitos travados na esfera pública, embora passíveis de atos administrativos unilaterais, podem ser objeto de incidência da consensualidade. Dessa forma, correspondem respectivamente aos eixos consensuais mencionados a implementação de políticas públicas, as parcerias público-privadas em sentido amplo e os acordos substitutivos, cujos instrumentos serão adiante especificados.
Em suma, a consensualidade integra-se a um plano maior de transformações do Direito Administrativo, sendo ela própria um elemento de mutação do Direito Administrativo burocrático, hierarquizado e formalista, verdadeiro canal de desautorização do Direito Administrativo11.
I.2. A Publicização do Direito Privado e a Privatização do Direito Público Um elemento que não pode passar sem menção na análise da mudança de paradigma da atuação da Administração Pública é a constante redução da dicotomia público/privado. Cada vez mais, o Direito Público reveste-se de características dantes exclusivas do Direito Privado e cada vez mais o Direito Privado vem sendo influenciado e permeado por normas de caráter público.
A Administração Pública, em seu atual estágio de atuação, passa a recorrer com freqüência cada vez maior a instrumentos normalmente considerados como exclusivos do Direito Privado, tais como contratos e outros mecanismos que permitem a negociação entre particulares e Administração Pública. Valores anteriormente analisados apenas no âmbito do Direito Privado passam a integrar também a esfera de atuação da Administração Pública. Exempli gratia, podemos mencionar a proteção da confiança e a necessidade de observância do Princípio da Boa-Fé pela Administração Pública na questão da extinção de atos administrativos12, entre outros elementos.
Algumas das instituições mais tradicionais do Direito Administrativo passam a ser reformuladas, em processo de constante integração e uniformização com o regime que têm no Direito Privado. É o caso do contrato administrativo, cada vez mais aproximado aos contratos privados em alguns de seus aspectos. O dogma da existência de uma espécie de avença própria e exclusiva da Administração Pública passa a ser atenuado, entendendo-se mais e mais ser possível a adoção de instrumentos privados, tais como a negociação durante o processo de formação da avença (conforme permitido pela legislação da licitação na modalidade de pregão, por exemplo), a arbitragem como mecanismo lícito de solução de disputas etc.
Essas e outras alterações vêm no âmbito de uma certa desverticalização das relações entre Administração Pública e particulares. Cada vez mais se entende não haver, necessariamente e em todos os casos, a supremacia entre da Administração Pública sobre particulares na realização das funções precípuas da Administração Pública.
Mostra-se, neste cenário, paulatinamente mais eficaz e mais necessária a adoção de mecanismos consensuais pela Administração Pública na realização de suas atividades, com a finalidade de se garantir maior eficácia às relações jurídico-administrativas, uma vez que decisões formadas por consenso tendem a ser menos desrespeitadas do que decisões impostas unilateralmente13. O poder extroverso, tão recorrente na doutrina do Direito Administrativo, passa a ser atenuado e em certa medida questionado em determinadas hipóteses, o que acaba até mesmo por pôr em jogo entendimentos consolidados dos atos administrativos, tais como seus atributos14. Os mecanismos hoje existentes nas normas de Direito Administrativos como processos de consultas e audiências públicas15, bem como a adoção cada vez mais recorrentes de contratos e outras formas de atos bilaterais para a realização de finalidades públicas16 demonstram claramente a procura, pela Administração Pública, de elementos presentes há séculos na legislação do Direito Privado. Esse cenário traz o questionamento da subsistência de uma separação estanque e incomunicável entre o Direito Público e o Direito Privado.
Por outro lado, o Direito Privado passa cada vez mais a sofrer a influência de normas de ordem pública. A propriedade e o contrato, verdadeiros baluartes do Direito Privado, passam cada vez mais a ser restritos em nome do interesse da coletividade. Isto se opera, por exemplo, com relação à aplicação de valores como função social da propriedade e função social do contrato para a restrição da autonomia da vontade das partes em relações eminentemente privadas.
Ademais, setores dantes considerados como exclusivamente privados passam a se sujeitar cada vez mais a relevantes intervenções e restrições impostas por normas de ordem pública e também por meio da atividade regulatória do Estado. São os casos, por exemplo, dos setores de mercado de capitais e de seguros, nos quais as relações entre agentes privados são coatadas e limitadas por normas de Direito Administrativo e pela atuação de entidades públicas, no exercício de poderes inerentes à Administração Ordenadora17 e, mais abrangentemente, à função regulatória do Estado.
Diante disso, a questão que passa a se apresentar com intensidade crescente é a persistência, por um lado, de um regime jurídico-administrativo, que seja incongruente e oposto ao regime de Direito Privado, e, por outro lado, a efetiva existência de um Direito Privado no qual a vontade das partes forma acordos com força de lei. A crescente necessidade de observância pelos agentes econômicos privados de normas cogentes e a crescente flexibilização da interpretação do verdadeiro substrato do Princípio da Legalidade para a Administração Pública vêm a reforçar a relevância da questão.
II. Mecanismos da Administração Consensual Paralelamente à clássica atribuição garantística, a funcionalidade do processo administrativo expande-se para abranger também a racionalização das decisões administrativas. Resultado da inserção da eficiência como um dos escopos da atuação administrativa, o processo administrativo deve ser visualizado como a arena propícia aos acordos18 entre Administração Pública e administrados ou entre administrados mediados pela Administração Pública, pois em seus trâmites o administrador público pondera, a partir das especificidades da situação fática, acerca da viabilidade racional-legal de celebração de acordos substitutivos do ato administrativo unilateral. Ademais, é nessa seara que o teor dos acordos administrativos é definido paritariamente pelas partes do processo.
De fato, se o processo consiste no local de desenvolvimento dos diálogos e conflitos que servem de transferência das demandas sociais ao corpo político19, os instrumentos consensuais de tomada de decisões e de composição de conflitos constituem efetivos atos de natureza processual20, razão explicativa da preferência do estudo dos mesmos pela óptica processual.
Sob essa perspectiva e somente para facilitar a exposição dos instrumentos consensuais, os mecanismos da Administração Consensual podem ser classificados21 em (i) acordos relacionados ao procedimento, (ii) acordos de complementação e (iii) acordos de integração quanto à funcionalidade que desempenham.
Marca dos acordos relacionados ao procedimento reside na correlação entre o provimento processual final e a sua correspondente subordinação à realização de um ato formalmente unilateral por parte do administrado. Nesse tipo de acordo, a Administração Pública propõe ao destinatário do ato final a realização de uma específica atividade (comissiva ou omissiva) em prol de um ato final cujo conteúdo lhe seja mais favorável em comparação ao originário; a consensualidade se manifesta com a aceitação pelo administrado da proposta feita pela Administração Pública.
Os Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) são o exemplo de acordos relacionados ao procedimento de maior envergadura no campo prático do Direito Administrativo brasileiro, principalmente em razão do potencial do instituto na consecução do interesse público de forma célere e consensual, com especial projeção sobre questões de natureza ambiental ou consumeirista22.
A Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública, prevê o Termo de Ajustamento de Conduta em seu artigo 5º, §6º, parágrafo esse acrescentado pela Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor)23. Trata-se de um verdadeiro permissivo genérico do qual decorre a legitimidade de os órgãos da Administração Direta ou os entes da Administração Indireta celebrarem TAC com os administrados, desde que presente o critério da pertinência temática legalmente estipulado, tanto em processos judiciais quanto em processos administrativos24. Por essa via, o termo possui eficácia de título jurídico extrajudicial, cujo conteúdo discrimina
são o resultado de negociações levadas a cabo entre a Administração e outras partes do procedimento” (tradução livre). in El Poder Publico. Estados y Administraciones Publicas. Madrid, Civitas, 1991. p. 151.
obrigações positivas e negativas condicionais ao administrado, i.e., apenas mediante o cumprimento das mesmas o provimento final proposto pela Administração Pública será aperfeiçoado. Eis uma forma de solução consensual de conflitos por excelência.
Mais recentemente, o Decreto paulista nº 52.201, de 26 de setembro de 2007, dispôs sobre a celebração de TAC no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Estado de São Paulo. Pelo Decreto, estão autorizadas a firmar TAC as Secretarias de Estado, as autarquias, com exceção das Universidades Públicas estaduais, as empresas estatais e as fundações instituídas ou mantidas pelo Estado, após manifestação favorável da Procuradoria Geral do Estado.
Ademais, cite-se também o exemplo do Termo de Compromisso de Cessação (TCC) previsto no art. 53 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 199425. Instrumento consensual de franca relevância à promoção da defesa da ordem econômica, o TCC finaliza o procedimento administrativo em que se apura prática de infração à ordem econômica determinada em alguns dos incisos dos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/9426, sem que haja confissão da matéria de fato apurada no processo por parte do administrado e nem reconhecimento da ilicitude27. O TCC ganha relevância no cenário concorrencial na medida em que reduz a morosidade do processo administrativo sancionador, propiciando uma resposta imediata em benefício da higidez econômica, além de conferir eficácia às decisões administrativas.
Outros exemplos de acordos relacionados ao processo ainda podem ser retirados do ordenamento jurídico brasileiro, como o Termo de Compromisso previsto na Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que cria a Comissão de Valores Mobiliários e dispõe sobre o mercado de valores mobiliários, em seu art. 11, §5º28. Importa, contudo, ressaltar que a figura dos acordos relacionados ao processo agregam-se, no caso brasileiro, fundamentalmente ao processo administrativo sancionador, configurando ato administrativo bilateral alternativo à sanção administrativa, ato administrativo este imperativo por excelência.
Em algumas situações, o ato conclusivo do procedimento administrativo pode vir a se mostrar insuficiente para disciplinar integralmente as relações da Administração Pública com os administrados. Diante desse óbice pragmático que certos atos administrativos unilaterais podem apresentar, os acordos de complementação buscam, pela via concertada, complementar o ato final ou revesti-lo de funcionalidade.
Apesar da potencialidade do acordo de complementação à boa gestão pública, o referido tipo de acordo administrativo ainda não se afirmou na prática do Direito Administrativo brasileiro. Duas razões podem ser apontadas para tanto: (i) ausência de uma figura típica do acordo de complementação no regime jurídico-administrativo e (ii) manutenção da cultura formalista aversiva à relatividade necessária à utilização eficiente dos instrumentos consensuais.
Futuramente, acredita-se que os acordos de complementação possam vir a ser empregados especialmente em benefício de terceiros cujos efeitos da relação administrativa principal entre Administração Pública e administradospartes alcançam-nos, embora não integrem qualquer dos pólos da relação administrativa. Em uma licitação para construção de obra pública, por exemplo, acordos de complementação entre contratante, contratado e um específico setor da sociedade podem ser celebrados para estipular deveres positivos ou negativos ao contratado para minimizar distúrbios à parcela da sociedade quando da execução do contrato, sem que a contenda se resolva pela via judicial.
Por sua vez, os acordos de integração revestem de celeridade o processo administrativo em que se apresentam, pois substituem um ato específico do iter procedimental que não influi na operatividade do ato administrativo unilateral conclusivo. Os acordos dessa tipologia terminam por adiantar a fase executiva de um ato administrativo não consensual na medida em que suprimem consensualmente fases burocráticas que sobejam à finalidade do procedimento, sem, por óbvio, afastar ou prejudicar as garantias do administrado-destinatário no procedimento administrativo.
Esse é o caso da desapropriação amigável prevista no art. 22 do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, em consonância com o art. 10, caput, do mesmo preceito legal29. Tal acordo de integração incide apenas sobre o procedimento, sem que haja supressão ou distorção do âmbito de
II – corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.”
abrangência da desapropriação, ou seja, mantêm-se a desapropriação e suas correspondentes especificações constantes no decreto expropriatório apesar do acordo substitutivo de procedimento.
Os demais acordos endoprocessuais, reconhecidos por serem celebrados em um processo já em curso contando com a presença da Administração Pública, ora como parte do acordo administrativo, ora como mediadora naqueles acordos entre administrados, podem se verificar tanto na fase instrutória quanto no provimento final do processo. Especialmente previsto nas legislações das Agências Reguladoras30, o instituto da conciliação toma a Administração Pública como mediadora dos conflitos deduzidos em procedimentos entre agentes econômicos de um determinado setor regulado ou entre agentes econômicos e sociedade, mais notadamente usuários. Por meio da conciliação, a Administração incita o solucionamento dos conflitos pela proposição de soluções que, se consensualmente acatadas, findam o procedimento em curso.
Porém, a arbitragem consiste no exemplo mais salutar de acordos endoprocessuais. Prevista em variados diplomas normativos31, a arbitragem se encarrega de prover a manutenção formal e funcional dos contratos administrativos que contenham cláusulas compromissórias, além de ser uma via alternativa à atuação imperativa da Administração Pública, elementos comuns a todos os instrumentos consensuais.
III. Atos Administrativos Bilaterais III.1. Uma Advertência Prévia: a questão da nomenclatura Preliminarmente à efetiva exposição do tema ora dissertado, parece-nos importante tecer alguns comentários acerca da questão da nomenclatura proposta para os atos bilaterais celebrados entre Administração Pública e particulares que versam sobre matérias normalmente afetas a atos administrativos, segundo sua concepção mais usual na doutrina.32 Pode parecer, em uma primeira e inadvertida análise do tema, um disparate falar da existência de atos administrativos bilaterais, posto que a noção de ato administrativo está intimamente ligada à noção de imposição e de autoridade da Administração Pública sobre os particulares, eis que uma das principais características mais marcantes dos atos administrativos apontadas pela doutrina é exatamente a unilateralidade.
Nada obstante, segundo propusemos em estudo anterior, poder-se-ia conceituar atos administrativos como: “ato administrativo é toda manifestação de uma autoridade administrativa competente, no exercício de função administrativa, em atendimento a um comando normativo, e apta a produzir efeitos jurídicos, estando sempre vinculada ao ordenamento jurídico e sujeita ao controle de legitimidade pelos órgãos administrativos e jurisdicionais competentes”33.
Nesta senda, um dos principais elementos da noção de ato administrativo é o fato de ser exarado pela Administração Pública – ou por quem lhe faça as vezes, conforme delegação legal dentro dos limites admitidos pela ordem jurídica – no exercício de funções administrativas (i.e., funções típicas e precípuas da Administração Pública), o que, ipso facto, exclui relações comerciais da Administração Pública (i.e., contratos administrativos tipicamente considerados, regidos pela Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993).
Pode-se dizer que os atos administrativos têm um caráter material (são exarados no âmbito do exercício de função administrativa típica) e um caráter formal (dependem de forma específica prevista em lei). No entanto, não há, necessariamente, uma vinculação do caráter formal à unilateralidade. Apenas haverá quando a lei assim expressamente dispuser e exigir. A noção de que os atos administrativos estão aptos a produzir efeitos jurídicos depende, evidentemente, da realização de todos os atos necessários à eficácia do ato. Portanto, se o ordenamento exigir prévio procedimento de negociação e formalização por meio de um acordo para a eficácia de uma determinada manifestação da Administração Pública, somente haverá a aptidão à produção de efeitos jurídicos após a realização de tais procedimentos prévios.
Destarte, atos jurídicos (gênero do qual os atos administrativos são espécie) que venham a versar sobre temas afetos à atividade administrativa, independentemente de serem unilaterais ou bilaterais, serão, a nosso ver, atos administrativos. Ocorre que, em alguns casos, com esteio na busca pela eficiência, poderá haver a realização de um ato administrativo de forma bilateral, mediante acordo entre Administração Pública e particular.
A nosso ver, a bilateralidade não retira de um ato jurídico a característica de ato administrativo. A comprovar essa noção, é importante ressaltar que a unilateralidade de um ato jurídico de Direito Privado não lhe retira a característica de um negócio jurídico privado, como se verifica, por exemplo, com o mandato, que é um negócio jurídico unilateral.
Portanto, os atos aqui descritos e dissertados que sejam formalizados por meio de acordos bilaterais entre Administração Pública e particulares acerca de questões afetas ao exercício do poder extroverso são efetivamente atos administrativos. Mas atos administrativos especiais; atos administrativos bilaterais. Não se pode determinar a natureza jurídica de um ato por sua forma. É o conteúdo que determinará a real natureza jurídica de um ato jurídico.
Finalmente, cabe mencionar a razão pela qual nos valemos do termo “ato administrativo bilateral” ao invés de falarmos em uma espécie de contrato administrativo. Em que pese serem os atos administrativos bilaterais uma forma de contratos administrativos (considerados lato sensu, sem limitação à Lei 8.666/93), entendemos que a denominação contrato administrativo no Direito brasileiro está diretamente associada à idéia dos contratos celebrados pela Administração Pública para a aquisição de bens serviços e que estão sujeitos ao regime especial previsto na Lei 8.666/93. Portanto, com o fito de evitar confusões terminológicas e claramente expressar aquilo que efetivamente entendemos ser o ato administrativo bilateral, não nos valeremos de nomenclatura “contrato administrativo”.
III.2. Os Atos Administrativos Bilaterais Neste contexto de adoção, pela Administração Pública, de instrumentos do Direito Privado, um elemento surge com considerável relevância, qual seja, a criação de atos administrativos bilaterais. Não se está aqui, evidentemente, a comentar a figura dos contratos administrativos, conforme exposto acima, mas sim está-se a analisar figuras comumente apresentadas sob a forma de atos administrativos unilaterais, mas que vêm sendo, com cada vez maior freqüência, formalizados por meio de atos bilaterais.
Os contratos administrativos (entendidos de forma ampla, incluindo-se não somente os contratos regidos pela Lei 8.666/93, mas todos e atos jurídicos bilaterais dos quais faça parte a Administração Pública) passam a sofrer significativas alterações. Não se prestam mais apenas a, segundo um regime especial determinado previamente em lei, versar sobre a contratação de bens e serviços pela Administração Pública. Passam a ser também instrumentos da ação administrativa tipicamente considerada.
É como afirma Maria João Estorninho: “tradicionalmente, a relação Administração/contrato era sobretudo uma relação de conformação, traduzida na sujeição da liberdade contratual dos particulares às limitações definidas pelas intervenções administrativas. Posteriormente, (e embora essa primeira faceta tenda também a aumentar significativamente) verifica-se um processo pelo qual o contrato passa a ser um instrumento da própria acção administrativa. De mero ‘objecto da intervenção pública’, o contrato transformase num seu ‘meio insubstituível’”34.
Os atos administrativos bilaterais surgem tanto com relação a atos sancionatórios, nos quais a Administração Pública opta por celebrar termos de ajustamento de conduta ou instrumentos análogos a impor efetivamente penalidades aos que tenham cometido infrações administrativas (por exemplo, compromissos de cessação de práticas celebrados com as autoridades de antitruste, com relação a infrações contra a ordem econômica, nos termos do artigo 53 da Lei n° 8.884, de 11 de junho de 1994), quanto com relação a atos que tenham por escopo a constituição ou a alteração de direitos de particulares (por exemplo, atos autorizativos bilaterais celebrados entre a Agência Nacional de Telecomunicações e agentes prestadores de serviços de interesse restrito, nos termos, por exemplo, do artigo 135 da Lei n° 9.472, de 16 de julho de 1997)35.
Em casos deste jaez, seria lícito à Administração Pública agir unilateralmente, impondo sua vontade aos particulares, no exercício corriqueiro de poderes inerentes à Administração Ordenadora. Contudo, para maior eficácia e eficiência do ato a ser produzido, reduzindo-se as chances de descumprimento das obrigações impostas, busca-se a formalização do ato administrativo por meio de instrumentos bilaterais.
Parece-nos evidente que os elementos e pressupostos do ato a ser produzido de forma bilateral serão os mesmos do ato produzido de forma unilateral, bem como será o mesmo o grau de vinculação da Administração Pública à lei. Contudo, seguindo as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, vemos o consenso e a negociação como partes integrantes dos pressupostos formalísticos e procedimentais do ato administrativo a ser produzido de forma bilateral36. Tal como qualquer outro pressuposto de um ato administrativo, a negociação e a formação bilateral são elementos insuprimíveis da validade do ato e seu descumprimento importa na invalidade do ato37.
Demais disso, é imperioso mencionar que os atos administrativos bilaterais, ao contrário do que se verifica com a generalidade dos contratos administrativos no Brasil, não estão sujeitos à revogação unilateral por interesse público a qualquer tempo pela Administração Pública. Isto é evidente. Admitir a possibilidade de revogação unilateral a qualquer tempo implicaria despir de qualquer utilidade prática a adoção de ato administrativo unilateral.
No momento em que a Administração Pública opta por celebrar um ato administrativo bilateral, ao invés de produzi-lo de forma unilateral, apenas poderá desfazer a avença nos casos (i) estritamente previstos no instrumento celebrado ou (ii) nas demais formas admitidas por lei para a retirada da eficácia de um ato administrativo unilateral (i.e., anulação, cassação ou revogação). De toda sorte, contudo, na segunda hipótese de desfazimento do ato (i.e., nas hipóteses legalmente admitidas para a retirada da eficácia de atos administrativos), deverão ser observados os direitos dos particulares, que não poderão ser injustamente lesados pela Administração Pública. Deverá ser observada a proteção à boa-fé, à confiança, ao ato jurídico perfeito, entre outras garantias concedidas pelo ordenamento jurídico.38 III.3. Natureza Jurídica dos Atos Administrativos Bilaterais Vistas essas considerações iniciais, faz-se necessária a análise da natureza jurídica dos atos administrativos bilaterais. Evidentemente, tal como ocorre com os atos administrativos unilaterais, os atos administrativos bilaterais são atos jurídicos, uma vez que são atos que têm efeitos no mundo jurídico. Versam sobre a criação, modificação ou extinção de direitos.
Entretanto, em consonância com o que expusemos acima, entendemos que os atos administrativos bilaterais, mais especificamente do que atos jurídicos, são negócios jurídicos, visto que apenas podem ter origem em uma declaração de vontade das partes. Enquanto nos atos jurídicos a manifestação de vontade não é o elemento essencial de sua origem, os negócios jurídicos são atos jurídicos decorrentes única e exclusivamente da manifestação de vontade das partes envolvidas.39 Demais disso, deve-se aclarar que os atos administrativos bilaterais, além de pertencerem ao gênero negócios jurídicos, pertencem à espécie dos contratos. Isto ocorre em razão dos elementos intrínsecos do negócio jurídico a ser estabelecido entre as partes (Administração Pública e particulares). Não se trata de negócio jurídico considerado lato sensu, mas uma espécie determinada de negócio jurídico que se consubstancia em um acordo de vontades que forma um liame jurídico vinculante às partes, apto a produzir efeitos jurídicos.40 A distinção é extremamente relevante ao lume do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que a legislação civil vigente exige distintos requisitos para a validade e para a eficácia, conforme o caso, de cada um dos diferentes negócios jurídicos existentes. A inclusão dos atos administrativos bilaterais como contratos tem como conseqüência a exigibilidade e a aplicabilidade de todos os requisitos previstos no Código Civil e no Código de Processo Civil para a validade, a eficácia e até mesmo a exeqüibilidade dos instrumentos celebrados. Nesta toada, entendemos que a natureza jurídica dos atos administrativos bilaterais é de negócios jurídicos e, mais especificamente, de contratos. Portanto, a formalização dos atos administrativos bilaterais deverá atender a todas as exigências legais previstas no Código Civil e demais legislação aplicável no que concerne à forma, e aos requisitos de validade e eficácia, conforme o conteúdo do ato administrativo bilateral a ser celebrado.
Por fim, uma outra observação parece-nos pertinente. Em consonância com o exposto no item II acima, os atos bilaterais buscam, em diversos casos, trazer eficiência e eficácia à atuação administrativa. Essa finalidade é consideravelmente reforçada em vista da natureza de negócio jurídico dos atos bilaterais, em razão da maior celeridade e da maior eficácia da execução de tais atos, no caso de eventual descumprimento das obrigações avençadas.
Os atos administrativos unilaterais, não obstante serem autoexecutórios, não são, na maior parte das vezes, auto-executivos. Com isso, sua execução demandará processo de execução judicial, no qual, haverá, na grande maior parte das vezes, um questionamento da legalidade do ato, em sede de processo de conhecimento, necessariamente mais lento em razão de toda fase de constituição probatória.
De outro turno, os atos bilaterais, como negócios jurídicos que são e tendo sido revestido de todas as formalidades legais, poderão ser executáveis diretamente por meio do processo de execução, com fundamento no inciso II do artigo 585 do Código de Processo Civil, o que aumenta consideravelmente a celeridade do processo de execução, na medida em que dispensa a realização de prévio processo de conhecimento. Destarte, a natureza jurídica dos atos bilaterais aqui exposta acaba por contribuir, também, para o aumento da celeridade, da eficácia e – via de conseqüência – da eficiência dos atos da Administração Pública, na medida em que podem ser executados em menor lapso temporal.
III.4. Os Contratos Administrativos no Direito Alemão Apenas como exemplo de atos administrativos bilaterais existentes no direito comparado, podemos mencionar a questão dos contratos administrativos presentes no direito administrativo alemão. Em consonância com os §§ 54 e et seq. da Lei de Processos Administrativos Alemã (VwVfG), os contratos administrativos são instrumentos que podem ser utilizados pelas autoridades públicas para a formalização de relações jurídicas entre Administração Pública e particulares que poderiam ser regidas por atos administrativos unilaterais (§ 54, in fine).
A noção de contrato administrativo presente no Direito alemão é diametralmente oposta à noção de contrato administrativo presente no Direito francês. No Direito alemão, o contrato administrativo surge como uma alternativa bilateral ao ato administrativo unilateral, impositivo. Não há no Direito alemão a noção de que os contratos celebrados pela Administração Pública para a contratação de bens e serviços possam ser uma espécie extraordinária de contrato, que confiram à Administração Pública poderes e faculdades extravagantes. Muito ao contrário, os contratos celebrados pela Administração Pública para a contratação de bens e serviços seguem exatamente o regime previsto na lei civil para contratos da mesma espécie. A presença da Administração Pública como contraparte não acarreta qualquer regime especial.
O exemplo alemão ainda é interessante de ser mencionado em razão da enorme mudança de paradigma que se verifica no que concerne aos contratos administrativos. No início da doutrina do Direito Administrativo na Alemanha, Otto Mayer negava de forma peremptória a possibilidade de celebração de contratos pela Administração Pública, posto que essa, por se encontrar em constante grau de supremacia em relação aos particulares, não poderia com eles pactuar em condições de igualdade.41 No entanto, com a inerente evolução decorrente do dinamismo do Direito, o posicionamento do fundador da doutrina do Direito Administrativo na Alemanha foi sendo alterado. O marco da alteração do pensamento existente dá-se com a edição da sobredita atual lei de processos administrativo federal (VwVfG), que passou a contemplar expressamente a possibilidade de celebração de contratos administrativos (atos administrativos bilaterais) entre Administração Pública e particulares, em igualdade de posição e direitos.
Atualmente, de acordo com a legislação alemã, há hipóteses nas quais é lícito à Administração Pública – havendo certa margem de discricionariedade – valer-se de instrumentos bilaterais para a realização de atos que poderiam ser realizados e formalizados por meio de atos unilaterais. São instrumentos bilaterais, concluídos com o acordo entre as partes, que versam sobre matérias incluídas nos poderes inerentes à Administração Pública e vinculam a ambas as partes. Os contratos administrativos abrangem, no Direito alemão, uma vasta gama de atos. Desde alvarás de construção até atos punitivos. Cabem em hipóteses ainda mais diversas do que aquelas previstas no ordenamento jurídico brasileiro.
Como bem pondera Jörn Ipsen, os contratos de Direito Público referemse à realização de direitos fundamentais e de princípios de Direito Público, ao lume de uma constituição que coloca o cidadão no centro da ordem jurídica e impede a imposição autoritária e unilateral do Estado, em conformidade com o disposto no artigo 1, item 1, da Constituição da República Alemã.42 Os contratos administrativos no Direito alemão têm, portanto, a função de atos administrativos. Todavia, ao invés de serem atos administrativos impostos unilateralmente por meio da autoridade, são atos administrativos realizados de forma consensual, valorizando-se direitos fundamentais dos particulares, que têm a oportunidade de incluir no ato a ser produzido aspectos que condições que lhe são importantes.
IV. Indisponibilidade do Interesse Público e Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Particular Tradicionalmente, com base nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, a doutrina do Direito Administrativo no Brasil entende estar tal ramo jurídico sedimentado sobre um regime jurídico próprio, que seria o regime jurídico-administrativo. Referido regime seria decorrente de dois princípios elementares, quais sejam, o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público e o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado.43 O primeiro princípio, decorrente das lições do mestre Ruy Cirne Lima, segundo as quais quem administra não é o senhor da coisa administrada44, impõe à Administração Pública a proibição de dispor do interesse público, ou seja, veda em absoluto que, no exercício de suas funções, o administrador público possa dispor do interesse da coletividade. Contudo, conforme exposto acima, não se pode mais, atualmente, falar na existência de um interesse público específico, definível previamente e in abstracto na lei aplicável, uma vez que existem diversos interesses públicos dotados de legitimidade que podem merecer guarida pela atuação administrativa. Destarte, o atual verdadeiro substrato desse Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público não é algo claramente identificável.
O segundo princípio basilar do regime jurídico-administrativo acima mencionado afirma que sempre o interesse público deverá prevalecer sobre o interesse privado. Todavia, sendo o verdadeiro substrato da noção de interesse público obscuro, é evidente a dificuldade de concretização do princípio em análise, visto que será em diversos casos difícil a missão de identificar qual será o interesse público merecedor de supremacia sobre os demais interesses.
Acerca do tema, cabe mencionar a brilhante releitura do Princípio da Indisponiblidade do Interesse Público apresentada por Floriano de Azevedo Marques, segundo a qual “o princípio da supremacia do interesse público, parece-nos, deve ser aprofundado de modo a adquirir a feição da prevalência dos interesses públicos e desdobrando-se em três subprincípios balizadores da função administrativa: (i) a interdição do atendimento de interesses particularísticos (v.g., aqueles desprovidos de amplitude coletiva, transindividual); (ii) a obrigatoriedade de ponderação de todos os interesses públicos enredados no caso específico; e (iii) a imprescindibilidade de explicitação das razões de atendimento de um interesse público em detrimento dos demais”45.
Em vista disso, é fundamental indagar-se se a adoção de mecanismos consensuais pela Administração Pública poderia ser considerada uma forma de disposição, pelo administrador público, do interesse público, e se tal adoção pode implicar em uma supremacia do interesse particular sobre o interesse público, o que poderia aniquilar o consagrado regime jurídico-administrativo, equiparando-se, via de conseqüência, todas as relações da Administração Pública às relações jurídicas desempenhadas no âmbito do Direito Privado.
Segundo entendemos, a celebração de acordos em substituição a atos unilaterais não importa, em caso algum, em qualquer forma de disposição do interesse público. Muito ao contrário, uma vez que (i) os atos bilaterais têm exatamente os mesmos conteúdos e se prestam exatamente às mesmas finalidades dos atos unilaterais, (ii) são, em regra, mais eficientes e menos sujeitos a transgressões por parte de seus destinatários e (iii) são celebrados em valorização de direitos fundamentais consagrados no Estado de Direito, tais como o devido processo legal e a proporcionalidade das decisões da Administração Pública.
V. Consensualismo e o Princípio da Legalidade V.1. A Vinculação da Administração à Lei e os limites da Adoção de Mecanismos Consensuais Ante o art. 37, caput, da vigente Constituição Federal, a Administração Pública encontra-se adstrita ao princípio da legalidade quando do exercício da função administrativa. Novidade ou celeuma qualquer decorre do período apresentado. No entanto, dúvidas surgem na relação entre legalidade e consensualidade quanto ao grau de vinculação da Administração Pública à lei nos casos em que, diante da situação fática e da vontade do administrado, prefira atuar de forma concertada46.
Preliminarmente, na esteira do exposto anteriormente, é necessário advertir que os atos administrativos bilaterais em nada alteram a relação da Administração Pública com a legalidade. Vale dizer, os atos administrativos bilaterais encontram na lei seu fundamento de validade tanto quanto ocorre com qualquer outro ato administrativo (sujeito às distintas concepções de legalidade expostas abaixo). Como bem ressaltam Heinrich Amadeus von Wolff e Andreas Decker, os atos administrativos bilaterais não podem ser mecanismos de atuação preater legem, valendo com relação a eles a mesma noção de primazia da lei que vale para qualquer outro ato da Administração Pública.47 Tradicionalmente os administrativistas se inclinam à legalidade enquanto vinculação positiva da Administração Pública à lei formal. Na clássica formulação da Zanobini, o indivíduo pode fazer tudo que não lhe é legalmente vetado, enquanto a Administração pode fazer apenas aquilo que lhe esteja expressamente consentido48.
A vinculação positiva na legalidade administrativa seria o resultado da inserção da Administração Pública em uma das etapas da reconhecida produção jurídica, da qual participa também o Poder Legislativo49, além de ser uma resposta às anunciadas arbitrariedades cometidas pela Administração no desempenho de suas competências resultantes da legalidade administrativa enquanto vinculação negativa, então prevalecente.
Sabe-se que a consensualidade preza pela flexibilidade das formas e pela informalidade no desempenho das atividades administrativas. Assevera-se que o foco fiscalizatório deve preferencialmente centrar-se sobre os resultados em detrimento do iter do procedimento ao qual o ato consensual se inscreve caso almeje-se celeridade e eficácia no provimento administrativo.
Qual seria, então, o grau de vinculação da Administração Pública ao regime jurídico-administrativo nas situações em que presente a consensualidade?
A limitação da adoção de mecanismos consensuais relaciona-se diretamente à concepção de legalidade que se adota.
Para André de Laubadère, o princípio da legalidade é composto pelo conjunto de leis constitucionais, leis ordinárias, regulamentos, tratados internacionais, usos e costumes, jurisprudência e princípios gerais do Direito50. Dessa forma, a ausência de norma permissiva específica da celebração de pactos poderia ser suprida, conforme o autor, pela aplicação de princípios, como o da eficiência, ou dos usos e costumes.
No entanto, essa possibilidade seria rechaçada por Charles Eisenmann para quem o segundo pólo do postulado básico da legalidade – relação entre dois termos, sendo o primeiro o ato administrativo – é a lei oriunda do Parlamento51.
Outra negativa de aplicabilidade dos instrumentos consensuais encontra-se no argumento de que a celebração do pacto derrogaria uma norma (imperativa) expressa, razão pela qual seria ilegal por conferir a um ato administrativo o poder de suspender a execução de leis52. Certamente Georges Vedel não vislumbraria maiores problemas no acordo questionado, na medida em que integra ao conceito de legalidade apresentado por André de Assim, a relação entre legalidade e consensualidade se encerra no bloco de legalidade (juridicidade). No Direito Administrativo brasileiro, duas normas podem orientar a reflexão acerca do relacionamento entre consenso e princípio da legalidade:
Lei federal nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (lei da ação civil pública)
Art. 5º, §6º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (§6º acrescentado pela lei 8.078/1990)
Lei federal nº 8.429, de 2 de junho de 1992 (improbidade administrativa)
Art. 17 A ação principal, que terá rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar. §1º É vedada a transação, acordo, ou conciliação nas ações de que trata o caput.
Os preceitos transcritos apontam para a vinculação negativa da Administração Pública à lei estrita no tema da consensualidade (vinculação à juridicidade). Neste sentido, apenas nos casos em que haja expressa previsão legal em sentido contrário a Administração estará impedida de celebrar instrumentos consensuais para exercício da função pública, como no exemplo mencionado da ação de improbidade administrativa. Nos demais, não se coloca como elemento necessário a previsão da competência para transacionar em lei oriunda do Parlamento.
V.2. Discricionariedade ou Vinculação na Adoção de Mecanismos Consensuais Tendo em vista que a lei faculta, em diversos casos, que a Administração Pública celebre acordos com particulares para a realização de seus misteres, coloca-se a questão da existência de discricionariedade na escolha da adoção ou não de mecanismos consensuais, ou da existência de vinculação, ou seja, de obrigatoriedade de utilização de instrumentos consensuais, nos casos em que a lei preveja tal possibilidade.
Em primeiro lugar, é imperioso ressaltar nossa concordância com a aproximação entre atos discricionários e atos vinculados, pois, como muito bem afirma Gustavo Binenbojm, “a emergência da noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Administração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade”55.
Sendo assim, será sempre necessária, na análise da questão, a aferição da vinculação da Administração Pública ao Direito, com todos as normas e valores que o compõem. Sob este enfoque, parece-nos ser, em princípio, na maior parcela dos casos, uma decisão discricionária da Administração Pública optar por celebrar um ato bilateral, ou não.
Contudo, se for possível comprovar que a decisão administrativa divorciou-se de princípios ou normas jurídicas aplicáveis, será possível buscar a correção jurisdicional da decisão administrativa. Esta questão, inclusive, afigura-se bastante relevante com relação aos atos bilaterais que objetivam o encerramento de litígios entre Administração Pública e particulares (sobretudo nos casos de alternativa à imposição de penalidades), ao lume dos Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade.
VI. A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 235.885/STF)
A respeito da relação entre legalidade e consensualidade, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário nº 253.885/STF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, não conhecido pela Primeira Turma da Corte Constitucional por unanimidade de votos em 4 de junho de 2002.
No caso, o Município de Santa Rita do Sapucaí interpôs o recurso extraordinário em pauta em face do acórdão do Tribunal estadual, que manteve sentença homologatória de acordo celebrado entre a Municipalidade e servidores públicos três anos após ajuizamento de ação para pagamento de verbas salariais retidas pelo Poder Público.
Em sua alegação, a recorrente aduziu que “o princípio da legalidade, aplicado à Administração, explicita a subordinação da atividade administrativa à lei, e, portanto, não havendo lei a autorizar a transação, tal não poderia ter sido celebrada, ainda mais porque o Poder Público é mero executor do interesse público, que é fixado em lei, não podendo dele dispor”.
O caso se mostra especialmente interessante na medida em que circunda duas grandes questões que se encontram na pauta do Direito Administrativo, quais sejam, (i) os acordos administrativos necessitam de previsão legal autorizativa expressa para serem validamente celebrados? e (ii) a celebração de acordos pela Administração Pública afronta o princípio da indisponibilidade do interesse público?
Apoiado no acórdão recorrido, o STF extraiu a seguinte ratio decidendi: a previsão autorizativa legal expressa apenas será imprescindível à celebração de acordos pela Administração Pública quando o conteúdo dos mesmos importar em renúncia a direitos, alienação de bens ou assunção de obrigações extraordinárias pela Administração.
No julgamento, como o objeto da transação – pagamento de salários retidos – fora considerado “mero ressarcimento decorrente responsabilidade administrativa [por parte da Administração Pública]”, sem caracterizar renúncia de direitos, alienação de bens ou assunção de obrigações extraordinárias pela Administração, o STF afastou a tese da transgressão ao princípio da legalidade pela transação celebrada pelo Município de Santa Rita do Sapucaí e pelos servidores.
Quanto à segunda questão, atinente ao princípio da indisponibilidade do interesse público, o STF posiciona-se no sentido de permitir a mitigação do aludido princípio nas situações em que a solução elegida pela Administração se mostrar como a “melhor” a satisfazer o interesse público correspondente. A ratio decidendi acerca desse ponto pode assim ser sintetizada: a indisponibilidade do interesse público pode ser atenuada quando a Administração Pública puder melhor atender à ultimação desse interesse.
O acordo entre a Municipalidade e os servidores públicos foi entendido como o mecanismo mais rápido e eficaz à consecução do interesse público pela Primeira Turma do STF, pois, com base no parecer do Ministério Público, o acordo findou antecipadamente um processo cuja decisão condenatória já era certa, além de evitar que o Município arcasse com o ônus da sucumbência.
Ademais, o acordo foi vislumbrado como um ato de invalidação do ato de retenção das verbas salariais pela Municipalidade questionado em juízo, o qual fora considerado ilegal pelo STF. Uma vez que a invalidação dos atos ilegais praticados pela Administração Pública não exige qualquer formalidade especial e nem prazo determinado, concluiu-se pela validade da celebração de acordo com o intuito de invalidação do ato ilegal.
Para além do debate correspondente à viabilidade de a Administração Pública celebrar acordos sem que, com isso, incorra em ofensa aos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público, um terceiro ponto deve ser suscitado acerca dos atos administrativos bilaterais a partir do leading case em análise, qual seja, a questão da legitimidade de o Poder Judiciário analisar o mérito dos acordos consensuais.
Depreende-se do acórdão que o recurso não foi conhecido exatamente por incorrer em reexame de matéria fático-probatória, defeso ao STF pela súmula 279/STF, nos termos do voto da Ministra Ellen Gracie: “[a]ssim, tendo o acórdão concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame fático-probatório, o que é vedado nesta instância recursal (súmula 279/STF). Ante o exposto, não conheço do recurso”.
Contudo, o STF não coloca qualquer óbice à análise da onerosidade dos acordos celebrados pela Administração Pública com os particulares pelas instâncias inferiores como critério de validade dos mesmos. Caberia ao Judiciário ponderar sobre o mérito dos atos administrativos bilaterais?
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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
SCHIRATO, Vitor Rhein. PALMA, Juliana Bonacorsi de. Consenso e Legalidade: vinculação da Atividade Administrativa Consensual ao Direito. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 24, dezembro, janeiro, fevereiro, 2011. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-24-DEZEMBRO-JANEIROFEVEREIRO-2011-VITOR-JULIANA.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx
Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A RERE - Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-1888 3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rere@direitodoestado.com.br 4) A RERE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito público, economistas e administradores. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho da qualificação do autor, constando ainda na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificações das novas edições da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado através do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDaReformaDoEstado
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Notas
- Sobre a primazia dos atos administrativos na atuação administrativa, conferir SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Coimbra: Almedina, 2003. ↩
- Considera-se imperatividade, em sua acepção mais recorrente, a característica de que gozam os atos administrativos em geral de imposição de seu conteúdo aos administrados, independentemente de seu consentimento. ↩
- CASSESE, Sabino. La Crisis Del Estado, Buenos Aires: Lexis-Nexis, 2003 (trad. Pascual Caiella e Juan González Moras). ↩
- MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo em Evolução. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 64. ↩
- SANTOS, André Luiz Lopes dos ; CARAÇATO, Gilson. A Consensualidade e os Canais de Democratização da Administração Pública in Curso de Direito Administrativo Econômico, vol. I. São Paulo: Malheiros, 2006. ↩
- Cf. JAMBRENGHI, Paola Caputi M. T.. Studi Sull’Autorietarietà Nella Funzione Amministrativa, Milão: Giufrè, 2005. ↩
- Segundo Jacques Chevallier, “[i]mplicando um verdadeiro ‘poder de exigibilidade’, a coerção se traduz pela faculdade de obter a execução pelos destinatários independentemente de seu consentimento e, se necessário, contra sua vontade. Ora, a lógica da governança implica, ao contrário, o refluxo desses aspectos de coerção e de unilateralidade tradicionalmente ligados ao Direito: ela se fundou na busca sistemática de consenso”, in A Governança e o Consenso in Revista de Direito Público da Economia – RDPE, n° 12. Belo Horizonte: Fórum, out/dez. 2005. ↩
- Adverte-se, porém, que a fortificação do consenso no Direito Administrativo não se encontra desvencilhada de respostas doutrinárias reativas ao emprego de instrumentos consensuais pela Administração Pública. O antagonismo principismo x conseqüencialismo, ou ainda formalismo x resultados, que circunda o tema da consensualidade administrativa, é facilmente perceptível nas discussões atinentes à viabilidade jurídica de empresas estatais empregarem o instituto da arbitragem, por exemplo. Sobre a teoria dos antagonismos, vide SUNDFELD Carlos Ari. O Direito Administrativo entre os Clips e os Negócios in Revista de Direito Público da Economia – RDPE, n°18. Belo Horizonte: Fórum, abr./jun. 2007. ↩
- Cf. GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Procedimento e função regulatória de serviços públicos no Estado Pós-Social in Revista de Direito Administrativo e Constitucional, n° 14, Belo Horizonte: Fórum, out./dez. 2003. ↩
- MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novos Institutos Consensuais da Ação Administrativa in Revista de Direito Administrativo, vol. 231. Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar. 2003, p. 133. ↩
- A respeito da desautorização do Direito Administrativo, vide Floriano Azevedo Marques Neto, para quem o crescimento da atividade regulatória juntamente com a criação de espaços regulatórios específicos afeta sensivelmente as relações travadas entre o Estado e os setores econômicos e sociais, o qual passa a dar preferência à negociação e à mediação com os administrados, com fundamento no poder consensado. in A Nova Regulação Estatal e as Agências Independentes, in SUNDFELD, Carlos Ari (coord.), Direito Administrativo Econômico, São Paulo: Malheiros, 2000. ↩
- Cf. COUTO E SILVA, Almiro do. Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no Estado de Direito contemporâneo in Revista de Direito Público, vol. 84. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. ↩
- ARAGÃO, Alexandre Santos de. O Marco Regulatório dos Serviços Públicos, Revista Interesse Público, Porto Alegre: Notadez, ano 5, n° 27, p. 79 e ss., set./out. 2004. ↩
- Sobre o tema, afirma Vasco Manoel Pascoal Pereira da Silva: “eu diria que os atos administrativos gozam de eficácia imediata e impõem-se aos sujeitos privados porque são actos unilaterais, e não em virtude de qualquer outra ‘extraordinária’ qualidade do acto, ou característica da Administração. Não sendo, pois, necessário invocar pretensas qualidade de ‘executoriedade’, de ‘imperatividade’ ou de ‘obrigatoriedade’, ou inventar uma ‘presunção de legalidade’ dos actos administrativos, ou ainda recorrer a características específicas da Administração, ou do próprio Estado, para justificar efeitos que decorrem do exercício de poderes unilaterais de decisão, de natureza potestativa, e que nem sequer são exclusivos de actuação administrativa.” In Em Busca op. cit., p. 561. ↩
- Vide artigos 32 e seguintes da Lei Federal n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, por exemplo. ↩
- Vide, por exemplo, Lei Federal n° 11.107, de 6 de abril de 2005. ↩
- Carlos Ari Sundfeld há muito vem substituindo o termo Poder de Polícia por Administração Ordenadora, a qual, consoante entendimento do ilustre professor “consiste na interferência estatal autoritária sobre a vida privada. Supõe o emprego de instrumentos com intensidades e finalidades muito variadas, incidindo sobre a esfera jurídica dos particulares em múltiplas variações.” In Direito Administrativo Ordenador, 1ª ed., 3ª tiragem, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 26. ↩
- Para os fins deste artigo, o termo acordo administrativo deve ser compreendido na acepção trazida por Roberto Damonte, correspondente à “solução procedimental (em sentido lato) alternativa àquela procedimental ou ‘por atos’” (tradução livre). in Atti, Accordi, Convenzioni nella Giustizia Amministrativa. Pádua: CEDAM, 2002. p. 8. ↩
- Cf. CASSESE, Sabino. Ob. cit. ↩
- Massimo Severo Giannini denomina os instrumentos consensuais de acordos procedimentais, os quais seriam “a expressão de conformidade sobre o conteúdo decisório de resoluções administrativa que se produzem na fase instrutória do processo administrativo e que ↩
- Essa classificação toma por base a corrente na doutrina italiana, largamente experimentada no tema da consensualidade, sintetizada por Roberto Damonte. in Atti Ob. cit. ↩
- No âmbito do Direito do Consumidor, o TAC é previsto no art. 6º do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no Código de Defesa do Consumidor, de seguinte teor (in verbis): “Art. 6º. As entidades e órgãos da Administração Pública destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor poderão celebrar compromissos de ajustamento de conduta às exigências legais, nos termos do §6º do art. 5º da Lei nº 7.347, de 1985, na órbita de suas respectivas competências.” ↩
- Dispõe referido dispositivo (in verbis): “Art. 5º. §6º. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título jurídico extrajudicial.” ↩
- Cite-se, a título exemplificativo, a forte utilização no âmbito do inquérito civil dos termos de ajustamento de conduta, os quais têm se revelado cada vez mais um efetivo instrumento de controle das atividades dos administrados e de garantia das finalidades públicas de forma consensual. ↩
- Dispõe referido dispositivo (in verbis): “Art. 53. Em qualquer fase do procedimento administrativo poderá ser celebrado, pelo CADE ou pela SDE ad referendum do CADE, compromisso de cessação de prática sob investigação, que não importará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada.” ↩
- Cumpre ressaltar que, por força do art. 53, §5º, da lei nº 8.884/94, as condutas previstas nos incisos I, II, III e VIII do art. 21 do mesmo diploma legal não podem ser objeto de Termo de Compromisso de Cessação. ↩
- Neste sentido, afirma Paula Forgioni: “O compromisso de cessação instrumenta a celebração de acordo entre a Administração e o agente econômico ao qual foi imputada a prática de infração tipificada no art. 20 da Lei 8.884, de 1994. Por força deste acordo (i) a Administração abre mão do prosseguimento do processo administrativo (e, pois, da penalização do agente), enquanto estiverem sendo cumpridos os termos de compromisso e (ii) o administrado compromete-se a fazer cessar imediatamente a prática, sem confessar matéria de fato ou reconhecer eventual ilicitude”. in Os Fundamentos do Antitruste. 2ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005. p. 497 – 498. ↩
- Dispõe referido dispositivo (in verbis): “Art. 11. §5º. A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando- se a: I – cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela Comissão de Valores Mobiliários; e ↩
- Dispõem referidos dispositivos (in verbis): “Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de 5 (cinco) anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Neste caso, somente decorrido 1 (um) ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração. (...) Art. 22. Havendo concordância sobre o preço, o juiz homologará por sentença no despacho saneador.” ↩
- A título exemplificativo, menciona-se a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, que institui a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP –, cujo art. 20 apresenta a seguinte redação (in verbis): “Art. 20. O regimento interno da ANP disporá sobre os procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos, e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento.” Da mesma forma, a Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, que cria a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, prevê em seu art. 20, inciso II, b (in verbis): “Art. 20. São objetivos das Agências Nacionais de Regulação dos Transportes Terrestres e Aquaviário: (...) II – regular ou supervisionar, em suas respectivas esferas de atribuições, as atividades de prestação de serviços e de exploração da infra-estrutura de transportes, exercidas por terceiros com vistas a: (...) b) harmonizar, preservando o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autorizatárias e arrendatárias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de interesse e impedindo situações em que configurem competição imperfeita ou infração da ordem econômica.” ↩
- A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, por exemplo, teve seu art. 23-A acrescentado pela lei nº 11.196/2005 para dispor no seguinte sentido (in verbis): “Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996.” Outro exemplo de relevo é a Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, cujo art. 4º, §§ 5º e 6º, autoriza expressamente o emprego da arbitragem nos seguintes termos (in verbis): “Art. 4º. §5º. As regras para a resolução das eventuais divergências entre os agentes integrantes da CCEE serão estabelecidas na convenção de comercialização e em seu estatuto social, que deverão tratar do mecanismo e da convenção de arbitragem, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. §6º. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, titulares de concessão, permissão e autorização, ficam autorizadas a integrar a CCEE e aderir ao mecanismo e à convenção de arbitragem previstos no §5º deste artigo.” ↩
- Por exemplo, podemos mencionar a noção de ato administrativo apresentada por Juarez de Freitas, na qual fica marcante a unilateralidade dos atos administrativos e sua relação com a imposição de vontade pela Administração Pública. Afirma o autor que atos administrativos são “declarações (volitivas ou cognitivas) da Administração Pública, agindo nesta condição e com os poderes a ela inerentes, ou emanados por quem as exerça por delegação, invariavelmente de modo infralegal lato sensu (ainda quanto aos atos normativos), com o fito de produzir efeitos concretos no mundo jurídico”. In O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais, 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p.24. ↩
- RHEIN SCHIRATO, Vitor. Limitações à Possibilidade de Anulação dos Atos Administrativos, Boletim de Direito Administrativo – BDA, São Paulo, Ano XXIII, n° 9, p. 1.044, setembro de 2007. ↩
- ESTORNINHO, Maria João. Réquiem pelo Contrato Administrativo, 1ª ed., Coimbra: Almedina, 1990, p. 63. ↩
- Com relação a atos pertinentes à indústria do petróleo e do gás natural, vide: ARAGÃO, Alexandre Santos de ; RHEIN SCHIRATO, Vitor. Algumas Considerações sobre a Regulação para Concorrência no Setor de Gás Natural. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 4, n° 14, p. 37-53, abr./jun. 2006. ↩
- Segundo a teoria de ato administrativo proposta pelo autor, o ato administrativo conta com diferentes pressupostos de validade, quais sejam, pressuposto subjetivo (sujeito), pressuposto objetivo (motivo), pressuposto objetivo (requisitos procedimentais), pressuposto teleológico (finalidade), pressuposto lógico (causa) e pressuposto formalístico (forma). No caso em apreço, interessam-nos mais os requisitos procedimentais, que são pressuposto objetivo do ato administrativo, e são definidos pelo autor como “atos que devem, por imposição normativa, preceder a um determinado ato. Consistem em outros atos jurídicos, produzidos pela própria Administração ou por um particular, sem os quais um certo ato não pode ser praticado”. Cf. Curso de Direito Administrativo, 20ª ed., Malheiros: São Paulo, 2006, p. 367 e ss., principalmente 376 e 377. ↩
- A questão ora apresentada segue o referencial de Hans Kelsen no que concerne à distinção entre validade e eficácia dos atos jurídicos. No esteio das lições do grande jurista, a validade consta da conformidade do ato jurídico com a norma jurídica hierarquicamente superior, que lhe dita a forma de edição e lhe dá fundamento quanto ao conteúdo. De outro turno, a eficácia refere-se à perfeição de todas as condições impostas intrínseca e extrinsecamente pelo ato para que ele possa produzir efeitos. Destarte, caso a norma hierarquicamente superior (lei ou regulamento, conforme o caso) venha a determinar que o ato dependerá da forma bilateral, formado após processo de negociação, serão a negociação e a forma bilateral condições de validade do ato e a concordância de todas as partes e a ocorrência de todas as condições eventualmente existentes requisitos de eficácia do ato. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 6. ed., 2. tir., São Paulo: Martins Fontes, 1999, trad. João Baptista Machado, p. 235 e ss. ↩
- Sobre o tema, confira-se: RHEIN SCHIRATO, Vitor. Limitações op. cit., p. 1.043 e ss. ↩
- Cf. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil, vol. I, 9ª ed., Freitas Bastos: Rio de Janeiro, p. 423. ↩
- Nesta senda, pode-se definir contrato como “a união declarada de diversas pessoas acerca de específicas conseqüências jurídicas”. In SCHELLHAMMER, Kurt. Schuldrecht na Anspruchsgrundlagen, 4ª ed., C.F. Müller: Heidelberg, p. 875. ↩
- Apud IPSEN, Jörn. Allgemeines Verwaltungsrecht, 3ª ed., Carl Heymanns: Colônia, 2003, p. 233. ↩
- IPSEN, Jörn. Allgemeines Verwaltungsrechtcit., p. 234. ↩
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso op. cit, p. 43 e ss. ↩
- LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo Brasileiro, Porto Alegre: Livraria da Globo, 1939, p. 23. ↩
- MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação Estatal e Interesses Públicos, São Paulo: Malheiros, 2002, p. 165. ↩
- Cumpre observar que a questão da dicotomia legalidade – consensualidade se coloca apenas nos casos em que a Administração seja parte dos acordos administrativos, nos denominados atos administrativos bilaterais. Exatamente por sua posição de mediadora, o impasse não se coloca nos casos em que a Administração seja mediadora de processo administrativo figurado por administrados-partes. ↩
- Cf. WOLFF, Heinrich Amadeus / DECKER, Andréas. Studienkommentar VwGO VwVfG, Munique: C. H. Beck, 2005, p. 736. ↩
- ZANOBINI, Guido. Scritti Vari di Diritto Pubblicc. Milão, Dott. A. Giuffrè, 1955. ↩
- Cf. BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização, Rio de Janeiro: Renovar, 2006. ↩
- LAUBADÈRE, André de apud EISENMANN, Charles. O Direito Administrativo e o Princípio da Legalidade in Revista de Direito Administrativo, vol. 56. Rio de Janeiro, Renovar, abr./jun. 1959. ↩
- EISENMANN, Charles. Ob. cit. ↩
- PORFIRIO JUNIOR, Nelson de Freitas. Acordos Ambientais. Tese de doutoramento defendida em 6 de maio de 2005 na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. ↩
- VEDEL, Goerges. Droit Administratif, 5ª ed. Paris, P.U.F., 1973. ↩
- Cf. HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Administratif et de Droit Public. 11ª ed. Bordeaux, Imprimerie Cadoret, 1927. ↩
- BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria op. cit, p. 39. ↩