A Atuação Judicial Criativa nas Sociedades Complexas e Pluralistas Contemporâneas Sob Parâmetros Jurídico - Constitucionais

A ATUAÇÃO JUDICIAL CRIATIVA NAS SOCIEDADES COMPLEXAS E PLURALISTAS CONTEMPORÂNEAS SOB PARÂMETROS JURÍDICOCONSTITUCIONAIS

Dalton Santos Morais Procurador federal. Procurador-Chefe Substituto da Procuradoria Federal no Estado do Espírito Santo. Coordenador da Representação da Escola da AGU no Estado do Espírito Santo. Especialista em Direito do Estado. Professor de Direito Constitucional e Tópicos Especiais de Processo Civil no Curso de Direito das Faculdades Espírito-Santenses – FAESA.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. As transformações sociais, políticas e econômicas contemporâneas: as sociedades complexas e pluralistas contemporâneas. 3. A Constituição como centro dos sistemas jurídicos contemporâneos. 4. A proeminência contemporânea do Poder Judiciário. 4.1. O controle jurisdicional de constitucionalidade: a evolução do controle de constitucionalidade no Brasil e a importância do controle concreto realizado pela via difusa. 4.2. A “judicialização da política”. 5. Os novos marcos da função jurisdicional no Brasil: a complexidade da atuação judicial contemporânea. 5.1. Delimitação da análise. 5.2. A principialização do direito e as normas-regras dotadas de cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados. 5.3. Os “casos difíceis”: colisão de direitos fundamentais e ponderação de valores. 6. A impossibilidade do exercício da função jurisdicional sob critérios eminentemente políticos: a subordinação material da atuação criativa do juiz ao direito proveniente da Constituição. 7. Conclusão. 8. Bibliografia.

RESUMO: O direito, enquanto produto cultural desenvolvido pelo homem de acordo com as circunstâncias fáticas que o influenciam, precisou acompanhar as inúmeras transformações recentemente sofridas pelas sociedades ocidentais, situação sob a qual os sistemas jurídicos adotaram como solução para a reaproximação entre o direito e a moral a adoção de Estados democráticos de direito com as Constituições ocupando o centro dos ordenamentos jurídicos. Com toda uma relevante carga axiológica a iluminar a aplicação do ordenamento jurídico, a ampla complexidade das relações sociais e a sistematização constitucionalizada - por que não dizer, politizada - do direito impõem ao juiz a solução de conflitos complexos que não poderão mais ser resolvidos por técnicas admitidas, e suficientes, em épocas passadas. E sob esse contexto que o presente trabalho, ainda que superficialmente, pretende verificar se tal complexidade da atuação jurisdicional contemporânea permite ao juiz inobservar critérios jurídicos para a interpretação e a aplicação do direito ao caso concreto que lhe foi submetido para decisão.

PALAVRAS-CHAVE: Sociedade. Constituição. Política. Jurisdição. Controle de constitucionalidade. Juiz.

1. Introdução A temática a ser abordada no presente artigo constitui-se em problema de relevância ímpar para o direito contemporâneo, pois em vista da hodierna legitimidade do Poder Judiciário para a função de proteger os valores sociais constitucionalmente eleitos como prioritários no processo em que irá prestar jurisdição ¹, a atuação judicial criativa tem se tornado imprescindível nos dias atuais por pressão da própria sociedade.

Esta aplicação criativa do direito pelo intérprete puro kelseniano, o juiz, tornase especialmente imprescindível na solução de casos onde não há resta alternativa ao magistrado senão atuar deste modo, seja para revelar o conteúdo da norma que, se aplicada em sua literalidade, revelar-se-á como injusta em hipóteses fáticas excepcionais, seja para decidir conflitos entre direitos fundamentais, hipótese em que, normalmente, não lhe é possível a aplicação das técnicas tradicionais de interpretação para a solução do hard case ².

Assim, considerando-se a afirmação de Mauro Capelletti de que um dos maiores problemas contemporâneos do direito está no “grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais discricionariedade do juiz na decisão do caso concreto ou se o magistrado estará submetido a limites impostos pela própria Constituição, mesmo na decisão de casos onde necessariamente o juiz precisará realizar escolhas valorativas para a correta decisão do caso concreto que lhe é submetido.

2. As transformações sociais, políticas e econômicas contemporâneas: as sociedades complexas e pluralistas contemporâneas.

Após a afirmação do liberalismo durante o século XIX e a implantação do Estado Social, após o início do século XX, e um sem número de eventos de capital importância para a humanidade, dentre os quais necessário destacar a barbárie nazi-facista imposta ao povo judeu durante a 2ª. Guerra Mundial, ocorreram expressivas alterações em diversos aspectos da sociedade contemporânea, dentre as quais se pode enumerar: a) a prevalência do Poder Executivo a partir da instituição do Estado do bem-estar social ⁴; b) a prevalência do capitalismo como único modelo econômico viável após a queda da União Soviética ⁵; c) após a 2ª Guerra Mundial, a adoção dos direitos fundamentais como limite à atuação do Estado e a instituição de tribunais constitucionais na Europa ⁶; d) o primado do Estado de Direito e de sistemas judiciais eficazes como meios necessários para o desenvolvimento social e econômico das sociedades modernas ⁷; e) o exarcerbado contratualismo das relações sociais decorrente da falência das instituições mediadoras tradicionais E no Brasil, ainda que tardiamente - por influência da Constituição responsável pela transição do outrora regime ditatorial para o regime democrático, este baseado na concepção de um Estado constitucional - houve o estabelecimento de um rol de direitos e garantias fundamentais nunca antes declarados no país a evidenciar o poder daquela Carta em permitir a “redescoberta da cidadania”, com a conseqüente generalização da “conscientização das pessoas em relação aos seus direitos” ¹⁰. Além da pluralidade ^{11 12} e da democracia que caracterizam as sociedades de países ocidentais centrais – e de alguns países emergentes com a mesma

A democracia pressupõe tolerância. Não pode haver regime democrático quando exigimos que nossos interesses e valores sejam aceitos como absolutos; não haverá democracia se formos incapazes de conviver com a diversidade, com os valores do “outro”.”

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Fundamentação das sentenças como garantia constitucional. Disponível em< http://www.baptistadasilva.com.br>. Acesso em 11/09/2008

tradição ocidental - a partir da segunda metade do século XX, de ver-se que, nos fins deste ciclo, por volta da década de 1990, outras novas situações impuseram ainda mais complexidade às questões sociais contemporâneas, dentre as quais se pode citar o extraordinário desenvolvimento das tecnologias de comunicação – do qual o exponencial crescimento da internet é o exemplo mais cabal – e a globalização daí decorrente, vez que as sociedades contemporâneas, além de seus problemas internos, precisam agora adaptar-se a conviver com outros problemas advindos do contexto internacional, seja ele regional ou globalizado, em que estão inseridas ¹³.

É que as sociedades contemporâneas são, inevitavelmente, submetidas à globalização, fenômeno de ordem mundial, estruturada não só no aspecto econômico, mas baseada em duas estruturas fundamentais, quais sejam a “eliminação de barreiras econômicas e políticas para a livre circulação de bens produtivos” e “no processo de desenvolvimento tecnológico sem precedentes das comunicações físicas e das telecomunicações”, este último permitindo “um deslocamento fluído de pessoas, informações e modelos culturais e sociais por todo o mundo.” ¹⁴ Todas estas relevantes modificações estruturais a caracterizar as sociedades contemporâneas como corpos sociais plurais, complexos e globalizados indicam que há evidente acerto no entendimento de Ulrich Beck, citado por Francisco Carlos Duarte, de que se a sociedade moderna foi caracterizada pela certeza, pela estabilidade e respaldada na determinação lógica e temporal, a sociedade contemporânea é caracterizada pelo risco, pela incerteza do porvir, pela instabilidade e pela indeterminação lógica e temporal ¹⁵.

ser vistos como estigmas, mas, ao contrário, como expressão da metafísica singularidade das pessoas enquanto criaturas substancialmente distintas das demais.”

COELHO, Inocêncio Mártires. O novo constitucionalismo e a interpretação constitucional. Revista Direito Público nº 12. Abril/maio/junho 2006. p. 51/52.

3. O novo marco filosófico do direito: a Constituição como centro dos sistemas jurídicos contemporâneos e a constitucionalização do direito.

Em seus primórdios, podia-se caracterizar uma Constituição como um conjunto de orientações políticas para um dado Estado, onde se encontrariam as diretrizes de sua estruturação – forma de Estado; de governo; formação, organização e atuação dos Poderes constituídos -, bem como a estipulação de direitos mínimos dos indivíduos a impedir a agressão do Estado a preceitos econômicos liberais típicos da época. Foi sob essa concepção de Constituição que o positivismo jurídico atingiu o seu auge durante a 2ª Guerra mundial, permitindo que o regime nazista promovesse um genocídio sem precedentes contra o povo judeu com base em um ordenamento formalmente positivado.

Após tais afrontas contra os direitos básicos do homem, autorizadas por dispositivos legais positivados, percebeu-se que a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos, e da lei como estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento jurídico esclarecido ¹⁶.

Sob esse contexto de superação histórica do jusnaturalismo e de fracasso moral, de forma que a norma não seja analisada somente sob a idéia kelseniana da validade decorrente do aspecto formal, mas também sob o aspecto material de sua adequação aos valores adotados pela Constituição, vez que no momento do exercício do poder constituinte originário evidenciaram-se como os socialmente mais relevantes.

É assim que, contemporaneamente, o constitucionalismo, sob forte influência daqueles horrores perpetrados durante a 2ª Guerra Mundial ²⁰, passa a entender a Constituição como “lei fundamental” que, normalizando os valores mais importantes para a sociedade, torna-os oponíveis ao Estado e, no caso das cláusulas constitucionais definitivas, até mesmo às maiorias legislativas que venham a surgir durante a vigência do Texto Constitucional. ²¹ Sob essa nova concepção de constitucionalismo, através da qual se disporá sobre os temas de importância capital para a sociedade, aos direitos fundamentais, enquanto pressupostos básicos para a realização da liberdade e da dignidade da pessoa humana, atribuir-se-á uma nova abordagem à Constituição, menos política, mais jurídica, vez que aqueles direitos de ordem fundamental devem ser considerados não como meros valores abstratos, mas sim com normas jurídicas dotadas de superioridade jurídica, às quais se deve dar efetividade através do cumprimento da Constituição.

A Constituição passa, portanto, a efetivamente inaugurar uma nova ordem político-jurídica, cabendo a ela servir como fundamento a toda e qualquer atuação do Estado, e da própria sociedade, vez que somente a atuação consoante à Carta encontrará legitimidade na ordem jurídica por ela inaugurada.

de poderes típicos do Poder Judiciário a outros poderes (CPI’s); c) pela multiplicação dos níveis de poder – perda do poder de direção pelo Estado, sendo necessário ao mesmo dialogar com os agentes sociais para a implementação de suas políticas, inclusive através da legislação.

OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: três modelos de juez. p. 184/185. Disponível em <www.cervantesvirtual.com/servlet/01360629872570728587891/cuaderno14/doxa14_11.pdf>. Acesso em: 24/09/2008

Deixou-se, portanto, de considerar-se a Constituição como um mero ideário político ao dirigente da vez, para considerá-la como estatuto normativo dotado de superioridade jurídica material sobre todo o restante do ordenamento jurídico de uma dada sociedade. Esta compreensão é denominada como força normativa suprema da Constituição, segundo a qual as disposições do Texto Constitucional devem ser observadas como normas jurídicas superiores, inclusive materialmente, que, caso não sejam observadas espontaneamente, devem ser impostas pelo Estado-juiz.

Esta nova concepção de Constituição como estatuto normativo dotado de eficácia suprema, que passou a ser observada na Europa a partir da segunda metade do século XX e no Brasil a partir do final da década de 90 do mesmo século ²², importou na transposição da Carta para o centro do sistema jurídico

²³, o que conduziu o direito para a sua constitucionalização ²⁴, segundo a qual o

ordenamento jurídico vigente, positivado ou não, deve ser interpretado de acordo com a preponderância não só hierárquica, mas também axiológica da Constituição, de forma a concretizar os valores nela insertos ²⁵.

De ver-se, portanto, que sob a atual concepção de Constituição, esta deve ser vista como estatuto com natureza jurídica superior a ser observado não só pelo Estado, mas também por toda a sociedade - que tanto quanto aquele é responsável por sua interpretação ²⁶ e efetivação -, o que necessariamente importa em um novo enfoque de abordagem do direito, vez que através deste se realizará a conformação da realidade social de forma apta a concretizar o projeto social estabelecido pela Constituição vigente.

É sob o enorme impacto de todas essas transformações que o papel do juiz deve ser, atualmente, analisado, pois tais modificações na realidade sóciopolítica importam em um novo paradigma de atuação do Poder Judiciário, tanto em face da distribuição de competências e atribuições entre os Poderes estabelecidos, como em face das exigências sociais que pressionam a atuação do Estado contemporâneo, o que, conseqüentemente, importará em um novo modo de agir ao magistrado brasileiro.

4. A proeminência contemporânea do Poder Judiciário.

Contemporaneamente, devido a todas as transformações atualmente vivenciadas pelas sociedades ocidentais, tem-se verificado um forte incremento na relevância social da função jurisdicional e, conseqüentemente, um desnivelamento, pelo menos sob o aspecto prático, no equilíbrio entre os Poderes em favor do Judiciário ²⁷, vez que, em última análise, pelo menos nos ordenamentos que adotam o livre acesso à Justiça, tal como ocorre no Brasil devido ao art. 5º, XXXV ²⁸ da Constituição de 1988, o Poder Judiciário será a última via estatal não só para a proteção de direitos não observados espontaneamente pelas demais esferas estatais, como para a preservação de valores sociais importantes inscritos na Constituição ²⁹.

De ver-se, portanto, que um dos principais fatores para a revolução contemporânea vivenciada na atuação do Poder Judiciário encontra-se na função de controle de constitucionalidade ³⁰ que lhe tem sido atribuída pelas Constituições, após a 2ª metade do século XX ³¹, ressaltando-se que o Brasil, como país ocidental passível de influência pela conjuntura global, não poderia restar imune ao referido fenômeno.

Não há maiores obstáculos em admitir-se que o novo paradigma de importância do Poder Judiciário no Brasil, inclusive com o extremismo daquilo que se tem denominado de “judicialização da política”, decorre da aceitação

²⁹ “Observa-se que o Estado moderno passa por profundas transformações nas esferas política e social, culminando num processo de descrença das instituições políticas. O cidadão assiste ao desmoronamento dos referenciais político-institucionais que haviam balizado o Estado moderno. Acrescente-se a este descrédito, a ausência de princípios éticos basilares no agir político. A conseqüência é a despolitização do sujeito e sua fragilidade perante a complexidade da vida moderna. Ocorre a transferência das expectativas frustradas para o Judiciário, instância possibilitadora de resgate dos ideais de Justiça. Como afirma Antoine Garapon, o juiz torna-se não somente o garante dos direitos, mas o responsável pela recuperação da democracia, o guardião das promessas.

De fato, a transferência das esperanças para o Judiciário implica que o foco das decisões, especialmente as do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição, converta-se em palco preferido para a reabilitação da ética e da plena realização dos direitos fundamentais. A noção de Jurisdição Constitucional aparece com mais clareza: aspira-se a uma legitimação efetiva, apta a convergir os anseios do cidadão, e não apenas os procedimentos atinentes à sua competência, com os direitos proclamados no texto constitucional.”

VIEIRA, José Ribas; BRASIL, Deilton Ribeiro. Mudança paradigmática no controle constitucional concentrado e difuso provocada pelo experimentalismo institucional do Supremo Tribunal Federal após a Emenda Constitucional nº 45/04. Observatório de jurisdição constitucional. Brasília: IDP, ano 1, jan. 2008. p. 02/03

pacífica do princípio da supremacia da Constituição e da atribuição da função de guardião da Carta de 1988 ao Poder Judiciário, em especial ao Supremo Tribunal Federal.

Sim, porque se através do controle de constitucionalidade das leis no Brasil, seja pela via difusa ou pela via concentrada, o Poder Judiciário pode anular os atos dos demais Poderes, se inadequados aos preceitos firmados na CR/88, acaba por constituir-se o juiz no intérprete último da forma como devem atuar os demais poderes, vez que aqueles devem obediência irrestrita à Constituição

³² guardada pelo Poder Judiciário.

Neste contexto, torna-se imprescindível realizar-se uma breve exposição sobre a evolução do nosso controle jurisdicional de constitucionalidade, bem como sobre o fenômeno singular, para não dizer inadequado, que vem ocorrendo no Brasil, qual seja a mitigação da importância do controle concreto de constitucionalidade realizado pelo juiz ordinário.

4.1. O controle jurisdicional de constitucionalidade: a evolução do controle de constitucionalidade no Brasil e a importância do controle concreto realizado pela via difusa.

O controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Judiciário surge, na forma como o conhecemos atualmente, no célebre caso “Marbury vs. Madison”, de 1803, através do qual a Suprema Corte americana, através do julgamento do Chief Justice Marshall e com base no princípio da supremacia da Constituição, chamou para o Poder Judiciário a responsabilidade pelo controle difuso e concreto de constitucionalidade dos atos normativos infraconstitucionais ³³.

Importante ressaltar que o resultado do julgamento em epígrafe, no sentido da própria Suprema Corte americana em reconhecer-se como competente para o exercício do controle de constitucionalidade caracteriza uma expansão unilateral dos poderes jurisdicionais do próprio Poder Judiciário, vez que não havia na Constituição americana qualquer autorização expressa para que aquele Poder realizasse o controle de constitucionalidade das leis ³⁴.

Diferentemente do que ocorreu nos Estados Unidos, ainda que nosso controle de constitucionalidade estivesse sob evidente influência do modelo estadunidense, nosso controle de constitucionalidade surge de expressa previsão da Constituição republicana de 1891, sem que, diante das características do próprio estabelecimento da república brasileira por uma elite reinante ³⁵, sem qualquer espécie de participação popular ³⁶, o mesmo importasse em um mecanismo de efetivação da supremacia da referida Carta.

Nesse contexto, Francisco da Cunha e Silva Neto informa que a implantação do Supremo Tribunal Federal, com uma composição de ministros advindos do extinto Supremo Tribunal de Justiça do regime imperial, implicou na falta de consciência de seus ministros, e conseqüentemente na ausência da operacionalização das funções próprias de uma Corte Constitucional, em contradição ao descrito na Constituição republicana de 1891 ³⁷.

Inaugurado sob a via difusa, o controle jurisdicional de constitucionalidade no Brasil assim permaneceu exclusivo até a edição da EC 16/65, quando se

uma vez que o controle da constitucionalidade não foi, em momento algum, previsto na Constituição americana. Portanto, é resultado, única e exclusivamente, de uma leitura expandida da Constituição americana e posteriormente, na tradição da commom law, da ação reiterada dos magistrados. Este poder de controlar a compatibilidade das leis com a Constituição decorre, assim, da jurisprudência americana e não de uma autorização positivada de forma pelo constituinte.”

Ibdem. p. 66

introduziu o controle concentrado/ abstrato de normas em nosso país, através da outorga do monopólio da chamada “representação de inconstitucionalidade” de lei federal ou estadual em face da Constituição ao Procurador-Geral da República.

³⁸,

Entretanto, tal como noticia Aristides Junqueira o controle concentrado/abstrato de normas, até a edição da CR/88, tinha enorme empecilho a sua utilização com independência, à medida que o Procurador Geral da República (PGR), além de Chefe do Ministério Público Federal, era Chefe da representação judicial da União ³⁹, sendo o titular do cargo de indicação do Poder Executivo e passível de demissão ad nutum pelo Presidente da República. Fácil compreender isto, pois, diante do monopólio da ação ao PGR e da situação antes relatada ⁴⁰, difícil imaginar que o PGR tivesse independência funcional para a propositura de representação de inconstitucionalidade contra atos normativos federais de interesse do Chefe do Poder Executivo, ao qual o mesmo era vinculado e podia lhe exonerar, sem qualquer justificativa.

Portanto, se antes da Constituição de 1988 existia a ação própria ao controle abstrato de normas, inexistente a sistemática constitucional apta a permitir o seu exercício, pois o único legitimado a propositura da ação estava sob o controle político de um dos maiores violadores da Constituição ⁴¹.

Tal situação modificou-se com a CR/88, a qual, além de atribuir ao PGR, exclusivamente, a Chefia do Ministério Público Federal com prerrogativas suficientes ao exercício da função de defensor da sociedade brasileira e da ordem jurídico, realizou uma série de modificações em nosso sistema constitucional, de forma a prever ações de controle abstrato/concentrado de normas.

Mesmo mantida a convivência entre as vias difusa e concentrada de controle de constitucionalidade, é pacífico o entendimento da doutrina nacional de que, após a edição da Constituição da República de 1988 (CR/88), o nosso sistema de controle de constitucionalidade ressalta significativa preponderância ao controle abstrato de normas pela via concentrada, através do estabelecimento de diversas ações diretas de inconstitucionalidade de competência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do sensível - mas ainda tímido ⁴² - alargamento dos legitimados para a propositura de tais ações.

Ressalte-se, ainda, que o controle de constitucionalidade brasileiro sofreu, após a edição da Carta de 1988, inúmeros aperfeiçoamentos para a concretização daquela Constituição republicana. Neste contexto, apenas para citar alguns exemplos, veja-se que a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) foi criada pela EC 03/93, tendo sido, recentemente, aperfeiçoada pela EC 45/04; que o procedimento e os efeitos das decisões proferidas em ADI e ADC – apesar de regimentalmente disciplinados no âmbito do STF – somente foram regulados mais de uma década depois através da Lei 9868/99; que, através da Lei 98882/99, foi regulada a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), prevista no art. 102, § 1º ⁴³ da CR/88.

Diante das várias recentes modificações constitucionais e legislativas, em especial a EC 45/04, há um nítido movimento de “abstrativização” do controle difuso, de forma a tornar ainda mais preponderantes as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que estas sejam proferidas na via difusa de controle de constitucionalidade. É o que se pode verificar pelas modificações realizadas no ordenamento, como também pela atual jurisprudência do STF, que vem enfrentando matérias tais como a natureza objetiva do recurso extraordinário (repercussão geral); súmulas vinculantes; a utilização de mecanismos próprios de controle concentrado no controle difuso, tais como amicus curiae no recurso extraordinário (RE) em Juizados Especiais Federais e efeitos ex nunc em recurso extraordinário; e a limitação da resolução do Senado Federal, determinada no art. 52, X da CR/88, como mera função de publicidade ⁴⁴.

Este estágio de evidente preponderância da via concentrada no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade tem sido denominado por certos doutrinadores como uma verdadeira “germanização” de nosso sistema de controle, através da qual, mediante a pura transposição de instrumentos de controle de constitucionalidade moldados historicamente no sistema alemão de controle de constitucionalidade, impõe-nos uma “verdadeira desconstrução do sistema difuso”.

Este movimento puro e simples, sem considerar as especificidades de nosso sistema misto de controle jurisdicional, não considera a importância que o sistema constitucional brasileiro ainda atribui ao controle concreto/difuso ⁴⁵ de constitucionalidade ⁴⁶, através do qual se permite a solução direta da questão constitucional - seja ela normativa ou concreta ⁴⁷, estatal ou particular ⁴⁸ - direta e subjetivamente em relação aos indivíduos que estão sendo por ela infringidos. Nesse contexto, há que se ressaltar que não há maiores problemas na convivência constitucionalmente estabelecida entre as duas vias de controle jurisdicional de constitucionalidade, se da conjugação de nossa tradição pela ausência de um efetivo sistema de controle, da ausência de atuação do Legislador em assuntos de capital necessidade de regulamentação – v.g. fidelidade partidária, aborto de feto anencéfalo, participação eleitoral de políticos com restrições judiciais (”ficha suja”) – e do ativismo judicial que vem desenvolvendo o Supremo Tribunal Federal não decorresse, a quase total sucumbência da via difusa em relação à ascendência ⁴⁹ do STF como detentor

As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. (...) A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE201819/RJ 2ª Turma Rel. Min. Ellen Gracie Rel. p/acórdão Min. Gilmar Ferreira Mendes j. 11/10/2005 Disponível em <www.stf.gov.br> Acesso em: 19/08/2008

da função de guardião da Constituição, em evidente detrimento de tal função constitucional atribuída a todo o Poder Judiciário e, conseqüentemente, a todos os juízes brasileiros - até porque esta não é a única função do STF ⁵⁰.

Por óbvio, a pretensão conduzida no sentido de esvaziar, integralmente, o controle concreto de constitucionalidade realizado pela via difusa, ou seja por todo e qualquer juiz ordinário, não é consentânea ao modelo de controle estabelecido pela Constituição de 1988, nem com as diversas emendas constitucionais que a alteraram ao longo do tempo, visto que nossa Carta atual vem pretendendo, desde seu texto original, aliar a segurança da via concentrada, onde se realiza a análise do próprio dispositivo legal, com a subjetividade ⁵¹ da via difusa de controle, através da qual se permite que o juiz analise a questão constitucional como mero incidente à questão de mérito, questão esta que será, efetivamente, com todos os dramas dos seres humanos que compõem a lide ⁵², o objeto de seu julgamento.

Esta possibilidade de qualquer indivíduo, de forma tão universal quanto o direito de ação constitucionalmente declarado na Constituição, apresentar ao Poder Judiciário, de forma difusa, a questão constitucional que influencia sua esfera jurídica permite ao magistrado brasileiro apreciar e decidir, concretamente, questões constitucionais tão importantes quanto as que envolvem, por exemplo, direitos fundamentais ⁵³, sob a subjetividade dos dramas reais das partes da demanda e com todo o conhecimento dos fatos do litígio que o ferramental processual e a sua disposição em adotar o princípio da cooperação ⁵⁴ lhe permite conhecer.

4.2 - A “judicialização da política”.

O fenômeno assim denominado pode ser caracterizado como a submissão ao Poder Judiciário de questões políticas e legislativas que, no modelo clássico de tripartição de poderes, competiria aos demais Poderes a solução ⁵⁵.

Devido a tais fatores e à inércia do demais Poderes em solucionarem questões que lhe podem trazer determinados prejuízos políticos, ou até mesmo institucionais, tais temas acabam por serem submetidos ao Poder Judiciário pelos agentes sociais legitimados pela Constituição para tanto. Podem ser classificados, como exemplos relevantes de tais questões, recentes decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a fidelidade partidária ⁵⁶, sobre o aborto de

reconhecer também uma adequada processualização desta matéria e que, insista-se, só logrará resultados satisfatórios dentro de um arcabouço democrático e humano via implementação do controle difuso, até para que não se tenha a hipertrofia da jurisdição de modelo concentrado e monopolístico.(...)”

SILVA NETO, Francisco da Cunha e. Op. Cit. p. 131/145

feto anencéfalo ⁵⁷ e sobre o direito de greve dos servidores públicos ⁵⁸, vez que, devido à inércia dos Poderes competentes para a resolução legislativa das matérias, foi o Poder Judiciário, através do STF, obrigado a pronunciar-se sobre as referidas questões para efetivar as determinações constitucionais a respeito.

5. Os novos marcos da função jurisdicional no Brasil: a complexidade da atuação judicial contemporânea.

O juiz contemporâneo atuará sob a exigência social por uma prestação jurisdicional célere, justa e efetiva, sem olvidar, entretanto, a necessidade de subordinar-se às condições materiais e às formalidades processuais determinadas pela própria Constituição, dentre estas a estrita observância à ampla defesa e ao contraditório.

Tanto em quantas várias outras condições de aparente conflito, aqui se evidenciam os valores dialéticos que caracterizam as sociedades contemporâneas, plurais e complexas, e encontram-se protegidos constitucionalmente, em última análise sob a batuta do magistrado, membro do Poder, por excelência, guardião da Constituição.

Exatamente por isto, tais valores constitucionais impõem sua observância não só aos jurisdicionados como também ao próprio Estado-juiz ⁵⁹, importando “uma postura mais ativa dos operadores do direito e em especial do Poder Judiciário, o qual deve sempre que possível, buscar ser criativo e comprometido com a justiça social, especialmente porque uma sentença, como toda a atividade jurisdicional, não pode ser aceita como simples produto de um pensamento mecanicista, devendo ser sim, fruto de um juízo valorativo que representa uma função global e unitária em que os vários aspectos inerentes à sociedade se solidarizam; não mais se aceita uma decisão vinculada de modo inocente e autônomo “à ideologia inserida na lei”.” ⁶⁰ 5.1. Delimitação da presente análise no controle concreto/difuso de constitucionalidade.

O fato da abordagem realizada no presente trabalho estar relacionada à função jurisdicional desempenhada pelo juiz ordinário durante o controle concreto de constitucionalidade deve-se às especificidades do processo típico das ações diretas de constitucionalidade.

O referido processo das ações diretas de constitucionalidade, que tem como objeto atos normativos em tese e como finalidade a proteção abstrata da constitucionalidade daqueles atos, possui características que o individualizam sob a ótica do exercício da jurisdição constitucional, conforme será plenamente demonstrado a seguir.

A maior particularidade do processo das ações diretas de constitucionalidade recai sobre a sua própria natureza objetiva ⁶¹, que o torna um processo sem partes e, exatamente por conta disto, não sujeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, apesar de tão caros e inarredáveis em qualquer outro processo de natureza subjetiva.

O processo das ações diretas de constitucionalidade é também individualizado pelos efeitos que são típicos às decisões nele proferidas, quais sejam as eficácias erga omnes ⁶², ex tunc ⁶³ e vinculantes ^{64 65} das decisões finais proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn’s e ADC’s.

Há inúmeras outras particularidades no processo objetivo típico das ações diretas de constitucionalidade. Veja-se, por exemplo, que a medida de urgência a ser concedida em uma ação direta de inconstitucionalidade não tem por finalidade assegurar um determinado direito subjetivo à efetividade do processo ou à antecipação dos efeitos de um direito discutido em juízo, mas sim a suspensão da eficácia – para alguns autores até mesmo da vigência ⁶⁶ - do dispositivo normativo impugnado, enquanto a Corte Constitucional discute a sua constitucionalidade.

Ainda no contexto da decisão liminar na ação direta de inconstitucionalidade, observe-se que, apesar de adotar os requisitos normalmente estabelecidos pela legislação vigente para a concessão das medidas de urgência, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de substituição da probabilidade de dano irreparável ou de difícil reparação por um denominado “critério de conveniência”, vez que a manutenção da eficácia do ato normativo impugnado pode “(...) ensejar o exame sob o ângulo da conveniência da concessão da liminar, perquirindo-se os aspectos em questão para definir-se aquele que mais se aproxima do bem comum.” ⁶⁷ Ainda no contexto das características específicas do processo de controle abstrato/concentrado de normas, veja-se a natureza dúplice das ações diretas de controle, que reconhecida não só pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mas também pela própria legislação vigente ⁶⁸, permite que qualquer que seja a ação empregada – ADIn ou ADC – a Corte possa tanto declarar a inconstitucionalidade de uma norma, retirando-a do ordenamento jurídico, como tornar absoluta – jure et jure – a presunção relativa – juris tantum - de constitucionalidade da norma impugnada.

Note-se ainda que, apesar de o Supremo Tribunal Federal posicionar-se pela

⁶⁹, com base no

natureza declaratória da decisão proferida em ADIn fundamento da nulidade absoluta da lei inconstitucional - decorrente da teoria clássica do judicial review de que o juiz não torna a lei inconstitucional, mas apenas declara uma inconstitucionalidade que já lhe existia e foi apresentada como objeto de decisão –, a Lei nº 9.868/99, regulamentadora do processo objetivo das ações diretas de constitucionalidade, em seu art. 27, normatizou este caráter declaratório das decisões proferidas em ações diretas de constitucionalidade, atribuindo-lhe eficácia retroativa - ex tunc, mas atenta à complexidade dos problemas modernos permitiu a adoção de técnicas de decisão aptas a conferir efeitos ex nunc , pro tempore ou pro futuro em casos de excepcional interesse público e/ou razões para preservação da segurança jurídica, caso reconhecidas por, no mínimo, 2/3 dos ministros do Supremo Tribunal Federal.

Outro exemplo de especificidade do processo das ações diretas de constitucionalidade pode ser evidenciado no fato de a “Interpretação conforme a Constituição”, enquanto técnica de decisão em controle abstrato de normas similar à “declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto” ⁷¹, ficar adstrita ao Supremo Tribunal Federal, vez que a jurisdição ordinária somente pode manejá-la como postulado de interpretação segundo o qual, em decorrência do princípio instrumental da presunção de constitucionalidade dos atos normativos ⁷², existindo mais de uma interpretação possível ao ato normativo, deve-se buscar aquela que o compatibilize com a Constituição, ainda que não seja obviamente aquela que decorra do seu texto. É que, se utilizada como técnica de decisão, pela jurisdição ordinária, tal situação

inconstitucional o art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime em crimes hediondos (HC 82.959/SP Plenário. Rel. Min. Marco Aurélio. J. 23/02/2006 DJ 01/09/2006 p. 18) – a nosso ver, fruto da considerável renovação de seus ministros em 2005 -, mesmo sendo fiel à teoria da nulidade do ato inconstitucional, a Corte aplicou eficácia erga omnes e ex nunc à mencionada decisão proferida em recurso extraordinário, em contradição às tradicionais eficácias inter partes e ex tunc, quanto a esta última para evitar que a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, com os regulares efeitos pretéritos, invalidasse todas as vedações a progressões de regime em crimes hediondos, permitindo-se ao juiz de execução penal individualizar a questão da inconstitucionalidade na vedação da progressão pela natureza do crime. Ou seja, se o preso estivesse impedido de progredir de regime por outros óbices de natureza legal, a declaração de inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime pela natureza hedionda do crime, com efeitos ex nunc, não impediria ao juiz da execução penal em mantê-lo preso em regime mais grave por outras determinações legais que não o art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90.

obrigaria que tais decisões fossem submetidas à cláusula de reserva de plenário ⁷³, situação que inviabilizaria o controle difuso de constitucionalidade atribuído a todo e qualquer juiz pela Constituição vigente.

Também como exemplo evidente das especificidades do processo das ações diretas de constitucionalidade, de ressaltar-se a adoção da chamada

⁷⁴

“inconstitucionalidade por arrastamento” – também denominada Inconstitucionalidade seqüencial ou por atração – pelo Supremo Tribunal

⁷⁵ nos casos em que será declarada, seqüencialmente, a

Federal inconstitucionalidade de outro dispositivo legal com estrita relação de dependência com o preceito legal declarado como inconstitucional, sem que haja requerimento neste sentido na petição inicial, o que, em processo subjetivo, representaria verdadeira heresia ao princípio da inércia jurisdicional, segundo o qual a Corte deveria limitar-se aos dispositivos normativos que, expressamente, constassem do pedido inicial.

De ver-se, portanto, que, diferentemente do que ocorre com todos os demais processos de natureza subjetiva, onde não é possível individualizar a jurisdição constitucional que será realizada pelo juiz ordinário, mediante o controle concreto de constitucionalidade pela via difusa, o processo objetivo das ações diretas de constitucionalidade possui especificidades aptas a individualizá-lo cientificamente, pois nela a proteção objetiva da Constituição é o único e exclusivo objeto do processo constitucionalmente fixado para tanto.

Em sendo assim, de ver-se que, apesar de o juiz da Corte Constitucional estar tão subordinado ao cumprimento da Constituição quanto o juiz ordinário, fato é que processo típico das ações diretas de constitucionalidade tem características que individualizam a prestação jurisdicional realizada pelos magistrados atuantes nas Cortes Constitucionais, tais como plenamente demonstrado anteriormente, hipótese em que a análise ora empreendida quanto à subordinação do magistrado contemporâneo aos parâmetros constitucionais dar-se-á no controle concreto/difuso de constitucionalidade, onde o juiz deparar-se-á, dentre outras, com problemáticas como a atual utilização de conceitos jurídicos indeterminados pelo legislador na produção do ordenamento jurídico positivado e com os “casos difíceis”, que, normalmente, decorrentes da colisão de direitos fundamentais podem ser solucionados pela complexa técnica de decisão denominada ponderação de valores, conforme se verá a seguir.

5.2. A principialização do direito e as normas-regras dotadas de cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados.

Com base no princípio da supremacia da Constituição e no reconhecimento de força normativa às disposições constitucionais, boa parte da doutrina brasileira, influenciada pelas idéias de Ronald Dworkin e Robert Alexy, propugna o entendimento de que um ordenamento jurídico balanceado deve ser constituído tanto de regras, quanto de princípios.

Segundo Luis Roberto Barroso, ultrapassadas as fases jusnaturalista e positivista do direito, onde, respectivamente, os princípios eram abstratos, sem normatividade e confundidos com os valores sociais, e onde os princípios passaram a fazer parte dos Códigos como fonte normativa subsidiária, mas ainda com uma forte carência normativa ⁷⁶, na fase pós-positivista do direito os princípios representariam os vetores da Constituição, estando situados no ápice do ordenamento, indicando a interpretação que deveria ser dada às demais normas vigentes ⁷⁷.

Assim, para o autor, “A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central.” ⁷⁸ Também com este posicionamento, expõe Paulo Bonavides, precursor de tal doutrina no Brasil, que “O ponto central da grande transformação por que passam os princípios reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que esta, inconcussamente proclamada e reconhecida pela doutrina mais moderna, salta dos Códigos, onde os princípios eram fontes de mero teor supletório, para as Constituições, onde nossos dias se convertem em fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais.” ⁷⁹ Para a referida doutrina dos princípios, às regras caberia a realização da função de segurança jurídica, enquanto aos princípios caberia a função de realização de Justiça no caso concreto ⁸⁰, função esta baseada na sua maior flexibilidade e na influência da carga valorativa que os informa, bem como na sua imperatividade, haja vista serem espécie de norma, a qual tem como uma de suas principais características condicionar a atividade hermenêutica do intérprete.

Nesta esteira, a referida doutrina brasileira, também com suporte nos autores estrangeiros já mencionados, pretendeu fixar critérios para a configuração dos princípios de direito e, especialmente, para a sua distinção em relação às regras jurídicas. Segundo esta doutrina, Ronald Dworkin ⁸¹ prega a distinção dos princípios e regras a partir de um aspecto lógico, vez que para o referido autor norte-americano “Ambos (regras e princípios) estabelecem standards que apontam para decisões particulares relativas a obrigações jurídicas em determinadas circunstâncias, mas diferem quanto ao caráter da orientação que estabelecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada. Se os fatos que a regra estipula estão dados, então ou a regra é válida, caso em que a resposta que fornece deve ser aceita, ou então não é, caso em que nada contribuirá para a decisão.” ⁸² Já Robert Alexy - embora o faça em contexto teórico diverso de Ronald Dworkin - também diferenciaria regras e princípios, sob o aspecto lógico ou qualitativo. Para o referido autor alemão, a distinção entre princípios e regras é melhor evidenciada a partir dos casos de colisão entre as normas, já que os conflitos entre regras são solucionados com base nos aspectos de validade da norma, considerando-se os critérios hierárquico, cronológico ou da especialidade, enquanto os conflitos entre princípios são solucionados a partir da ponderação quanto ao peso de cada princípio, consideradas as circunstâncias do caso concreto. Significa dizer que, no conflito entre princípios, não haveria a extinção do princípio de menor adequação valorativa à hipótese do caso concreto, mas tão somente o seu afastamento, continuando o mesmo inserto no ordenamento jurídico vigente, podendo ser aplicado em outro caso concreto em que sua carga valorativa seja mais adequada.⁸³ Com base em tais posicionamentos doutrinários, poder-se-ia evidenciar dois critérios para a distinção entre princípios e regras, quais sejam a forma de aplicação e o conflito de normas e sua solução. Segundo o critério da forma de aplicação, considerando-se o ensinamento de Robert Alexy de que os princípios podem ser caracterizados como mandados de otimização, os mesmos poderiam ser implementados segundo várias escalas de concretização, de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas que envolvam o caso concreto. Já as regras imporiam uma exigência que é ou não cumprida, não se permitindo a sua concretização em diversos graus, tal como ocorre nos princípios.

Sob essa ótica do critério do conflito de normas e sua solução, portanto, a distinção entre princípios e regras seria feita no tocante à convivência entre princípios de maior ou menor peso, ainda que opostos em dado caso concreto, enquanto as regras antinômicas excluir-se-iam do ordenamento jurídico, face à perda de validade da regra não aplicável ao caso concreto. De ver-se, portanto, que a doutrina brasileira, e a portuguesa ⁸⁴, que se fundamenta na obra de Ronald Dworkin e Robert Alexy, defende como critérios universais para a distinção entre regras e princípios, fato este que inevitavelmente influenciaria a atuação judicial no caso concreto, o “modo final de aplicação da norma” e a “solução do conflito normativo”.

Empregados tais posicionamentos como as soluções “modernas” para a solução do conflito de normas de espécies distintas, conflitos estes decorrentes da nova compreensão dos princípios de direito enquanto normas jurídicas – que, se índole constitucional, seriam de natureza suprema a todas as demais normas - têm sido os referidos argumentos rebatidos com acurada perspicácia por doutrinadores brasileiros.

Dentre esses, Humberto Ávila tem sustentado a insuficiência de tais critérios para a distinção entre regras e princípios, vez que a questão dos princípios não se resume a denominação de uma dada norma como princípio, muito menos a conceder preponderância normativa a estes ⁸⁵. Isto porque, segundo o autor, não é possível dar-se proeminência interpretativa a uma dada norma apenas por designá-la como princípio ⁸⁶, sob pena de impedir a valoração das regras, bem como de suprimir-se a eficácia de tais espécies de normas, que, tais como os princípios, possuem uma função primordial no sistema jurídico ⁸⁷.

O autor evidencia a insuficiência do critério do “modo final de aplicação” através da demonstração de que o conflito entre regras também é passível de solução sem o afastamento da regra em contradição – não revogação –, através da restrição ou ampliação da regra com base na razão que fundamenta a própria regra – “rule’s purpose” – ou com base em razões de outras regras – “overrruling” ^{88 89}.

Já a insuficiência do critério da “solução do conflito normativo” decorreria do fato de a ponderação não ser método privativo de aplicação de princípios ⁹⁰, vez que mesmo a mais precisa formulação do legislador é potencialmente imprecisa no processo de sua aplicação, levando o julgador à necessidade de perquirir os fins e as razões de aplicação da norma ao caso concreto, até porque não só os princípios possuem uma dimensão de peso, pois a atribuição de pesos – axiologicamente falando - não se aplica ao tipo de norma, mas sim aos fins e razões que fundamentam a aplicação da norma ^{91 92}.

Em nossa opinião, tem razão o referido autor à medida que, ou com a finalidade de permitir a adequação da disposição legal a situações fáticas distintas das que lhe deu origem ou com o fim de permitir a ampla regulamentação técnica da disposição legal, o ordenamento jurídico contemporâneo tem sido caracterizado pela edição de dispositivos legais dotados de conceitos jurídicos indeterminados, sem que isto represente o

No referido caso, conforme noticia o autor, o STF entendeu não estar configurado tipo penal, e conseqüentemente afastou a aplicação da regra do art. 224 do CP, apesar de concretizados todos os seus requisitos normativos, sem que a mesma perdesse validade no plano abstrato.

Ibdem. p.45.

estabelecimento de um princípio de direito e, conseqüentemente, represente o afastamento da natureza de regras destas referidas normas ⁹³. Veja-se que, apesar de regularmente entendidos os artigos 14 ⁹⁴, 17 ⁹⁵ e 18 ⁹⁶ do CPC como regras, será imprescindível que, diante de expressões como resistência injustificável, intuito protelatório, proceder de modo temerário, incidentes manifestamente infundados, cientes de que são destituídas de fundamento, realize o juiz enorme esforço interpretativo, no exame do caso concreto, para a aplicação da multa processual por litigância de má-fé, visando assegurar o princípio da cooperação processual, corolário do contraditório, em detrimento da ampla defesa da parte apenada.

⁹³ “[...] há que se ressaltar que analisadas do ponto de vista da técnica legislativa, as cláusulas gerais, que não se confundem com os princípios, constituem-se em disposição normativa que utiliza em seu enunciado uma linguagem intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizada pela extensão de seu campo semântico, dirigida ao juiz de modo a outorgar-lhe um mandato que lhe permita criar, quando defronte dos casos concretos, normas jurídicas mediante o reenvio dos elementos que podem até estar no sistema ou fora dele[...].”

CATALAN, Marcos José. Op. Cit. p. 82

Mediante o referido exemplo pode-se perceber que a flexibilidade das cláusulas gerais, caracterizadas pelo emprego de expressões ou termos abertos ou ainda por conceitos jurídicos indeterminados, especialmente no seio de sociedades plurais como as contemporâneas, indicará ao intérprete, especialmente ao juiz, apenas uma trilha para o trabalho hermenêutico, através da apresentação de um padrão de conduta geralmente aceito no tempo e no espaço em que se realiza o processo de interpretação. Ou seja, apresentado um norte de interpretação ao juiz pela regra dotada de cláusulas gerais, será imprescindível que o magistrado desempenhe o esforço interpretativo necessário à aplicação dos fins e razões da norma ao caso concreto ⁹⁷.

Percebe-se, portanto, que, apesar de a doutrina ter tentado estabelecer uma margem de segurança interpretativa através do estabelecimento de uma teoria dos princípios, a referida teoria não é suficiente para ilidir a complexidade contemporânea na aplicação do direito, em especial pelo magistrado na solução de casos decorrentes de conflitos de normas constitucionais, pois o simples fato de denominar-se uma norma como regra não permite ao intérprete aplicar o direito sem aferir os fins e as razões que fundamentam a aplicação da norma ao caso concreto, ainda mais em se considerando a possibilidade da instituição de regras com conceitos jurídicos indeterminados, hipótese em que o esforço de interpretação será igual ou maior ao necessário para a resolução de um conflito normativo entre princípios.

Assim, de ver-se que, nas sociedades plurais contemporâneas, nem mesmo o estabelecimento de normas através de regras - em especial, se estas forem dotadas de cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados - torna possível a resolução do caso concreto sem que o juiz considere todas as nuances da situação fática que lhe é apresentada, pois, em certos processos de interpretação, as regras postas no ordenamento não serão suficientes para a resolução do caso concreto, cabendo ao juiz um esforço interpretativo maior do que simplesmente revelar o dispositivo legal aplicável ao caso concreto que lhe foi submetido ⁹⁸.

5.3. Os “casos difíceis”: colisão de direitos fundamentais e ponderação de valores.

Contemporaneamente, a Constituição é o marco jurídico-político de estabelecimento de direitos fundamentais, com a natureza de verdadeiras durantes os processos majoritários de formação das vontades políticoadministrativa do Estado brasileiro e da atuação de todos os demais agentes atuantes na sociedade brasileira ¹⁰⁰.

Assim, se na Constituição estão declarados os referidos direitos fundamentais e compete ao Poder Judiciário a guarda da Constituição, caberá ao referido Poder, através do juiz, controlar a sua observância pelos Poderes Executivo e Legislativo, bem como pelos agentes integrantes da sociedade brasileira.

Nesse contexto, tratando-se a Constituição de um conjunto normativo dialético

¹⁰¹, decorrente da adoção de múltiplos valores e de um sistema político

multipartidário por uma sociedade plural como a brasileira, e ainda caracterizado por normas abertas ou principiológicas, de ver-se que, freqüentemente, o juiz será instado a decidir demandas onde ocorre a colisão entre normas, que apesar de concretizarem valores contrapostos, são albergardas pela Constituição.

Vejam-se os exemplos indicados por Luis Roberto Barroso para evidenciar conflitos entre as normas constitucionais que resguardam os direitos fundamentais à liberdade de expressão e à proteção à própria honra e imagem, que, se apresentados pelos jurisdicionados afetados, precisariam ser decididos em juízo durante o controle concreto/difuso de constitucionalidade:

a) Uma jovem faz topless na Praia Mole, em Florianopólis, Santa Catarina. Jornal de Grande circulação publica uma foto da jovem. Tem ela direito a indenização por uso indevido de sua imagem? (...) c) Caso Doca Street. Protagonista de um crime passional que marcou época no Rio de Janeiro, condenado a 15 anos de prisão. Quando uma emissora de televisão

Constitucional (e que, posteriormente, vai se expandir para outras áreas além dos direitos fundamentais).”

TAVARES, André Ramos. O discurso dos direitos fundamentais na legitimidade e deslegitimação de uma Justiça Constitucional substantiva. p. 159 In Justiça Constitucional: pressupostos teóricos e análises concretas. André Ramos Tavares (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2007. P. 153/172

decidiu realizar um programa romanceando o episódio, após o réu haver cumprido a pena e já estando ressocializado, ele procurou impedir a exibição. (...) ¹⁰² Não há nenhuma dificuldade em perceber que são casos – diga-se de passagem, freqüentemente - submetidos ao Poder Judiciário, como fruto da regulação dos valores em contraposição por normas constitucionais declaradoras de direitos fundamentais, no caso específico dos exemplos acima, de um lado o art. 5º, IX e XIV e art. 220, caput e § §1º 3º; de outro o art. 5º, X, todos da Constituição de 1988.

Tais conflitos normativos são espécie do que a doutrina denomina como “casos difíceis” – hard cases ¹⁰³ -, espécie de lide onde o conflito normativo não pode ser resolvido pelos critérios tradicionais de interpretação jurídica, quais sejam os da hierarquia ¹⁰⁴, cronologia ¹⁰⁵ e especialidade ¹⁰⁶. Nestes conflitos, tem a doutrina constitucionalista propugnado a utilização de métodos específicos de interpretação constitucional, que originados no direito constitucional alemão, têm sido utilizados no Brasil para a solução de tais conflitos normativos ¹⁰⁷.

Entretanto, ainda que os princípios (métodos) instrumentais de interpretação constitucional tenham por finalidade a resolução de conflitos normativos de ordem constitucional, que não possam ser resolvidos pelos métodos tradicionais de interpretação, há certos casos ¹⁰⁸ em que, segundo a moderna doutrina constitucionalista, será necessário que os intérpretes socorram-se de uma técnica de decisão que se convencionou chamar de ponderação de valores, já que, naquela hipótese, as fórmulas tradicionais de resolução de conflitos normativos são insuficientes.

Nessas situações, em que nenhum outro critério é adequado para a resolução do conflito normativo – nem mesmo os princípios instrumentais de interpretação constitucional - será necessário que o juiz, diante de um conflito normativo em hard cases, utilize a técnica de decisão denominada de “ponderação de valores” ¹⁰⁹.

Segundo Ana Paula de Barcellos, “o propósito da ponderação é solucionar esses conflitos normativos da maneira menos traumática para o sistema como um todo, de modo que as normas em oposição continuem a conviver, sem a negação de qualquer delas, ainda que em determinado caso concreto elas possam ser aplicadas em intensidades diferentes.” ¹¹⁰ Nas hipóteses de hard cases, mais do que um simples descobridor do direito, o juiz precisará, necessariamente, embutir em sua toga o papel de co-criador do direito, exercendo um papel de interpretação criativa para fazer preponderar o valor constitucional mais adequado ao caso concreto que lhe foi submetido.

6. A impossibilidade do exercício da função jurisdicional sob critérios eminentemente políticos: a subordinação material da atuação criativa do juiz ao direito proveniente da Constituição.

Um dos maiores estudiosos dos limites da interpretação e aplicação criativa do direito pelo juiz, Mauro Capelletti, considerando-se toda a ordem de novos paradigmas da atuação judicial, em especial a necessidade de proteção judicial aos interesses coletivos e difusos, entende que “pela razão de que tais leis e

específicos para a sua resolução. Entretanto, no Brasil, Humberto Ávila propôs posicionamento que, aceito por boa parte da doutrina brasileira, não aceita a tese de que se deve empregar métodos específicos de interpretação apenas devido ao fato da norma ser um princípio. Segundo o referido autor, pode haver a necessidade de critérios específicos de interpretação tanto para os princípios como para as regras, não sendo um postulado universal o posicionamento de Ronald Dworkin, segundo o qual os conflitos entre regras resolvem-se à maneira “tudo ou nada”, e de Robert Alexy, segundo o qual os conflitos entre princípios serão resolvidos considerando-se sua característica de “mandados de otimização”.

direitos freqüentemente são muito vagos, fluidos e programáticos, mostra-se inevitável alto grau de ativismo e criatividade do juiz chamado a interpretá-los.”

¹¹¹ (grifo nosso)

Sob o contexto contemporâneo em que os chamados hard cases, decorrentes de conflitos envolvendo direitos fundamentais ou mesmo normas que exigem alta dose de esforço interpretativo, e a empregabilidade de definições como “judicialização da política” e “ponderação de valores” tornaram-se lugares comuns na produção de conhecimento jurídico e até mesmo no cotidiano do foro judicial, percebe-se que a atuação judicial, sob a função de guardiã da Constituição, não mais pode dar-se da forma clássica típica do Estado liberal, em que se desejava um juiz neutro, distante da partes e do caso concreto que lhe é submetido à decisão.

Pelo contrário, segundo Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior, “O juiz se transmudou de, como disse Montesquieu, La bouche de La loi (a boca da lei) para La bouche du droi, a boca do direito (Willis Santiago Guerra Filho).” ¹¹², pois a sociedade contemporânea é tão plural e complexa, que ao juiz serão submetidas angustiantes polêmicas, onde, inclusive, podem ser suscitadas questões “ético-jurídicas radicalmente novas que suscitam a ação combinada dos progressos científicos e dos desejos mais delirantes: engenharia genética e manipulações biológicas a serviço da eugenesia, da reprodução de clones, da determinação do sexo dos filhos e outros comércios genéticos.” ¹¹³ Para François Ost, a personagem Hermes (em grego; em latim, Mercúrio), deus da mitologia grega responsável pela comunicação e da intermediação, personagem modesto, deve representar o juiz do sistema jurídico da sociedade contemporâneo, complexa e multifacetada, em que se verifica a impossibilidade de o juiz monopolizar a interpretação em sistema jurídico contemporâneo em que diversos agentes produzem a interpretação do direito – sistema jurídico visualizado em forma de rede e banco de dados, onde sempre deverá haver a interpretação do direito, vez que “Signo lingüístico, el Derecho pide em efecto ser interpretado por sus destinatários; manifestación de voluntad, el Derecho pide ser interiorizado y aceptado.” ¹¹⁴ Diante da complexidade do mundo contemporâneo, e conseqüentemente do pluralismo social típico de nossos tempos, a exigir a necessária participação de vários outros intérpretes na aplicação do direito, o juiz poderia ser reconhecido como co-autor do Direito, à medida que reconstrói mentalmente a mensagem que a ele se dirige e medita sua colocação em prática com uma operação de vontade (que é também uma manifestação de liberdade), situação em que o direito se configura como algo necessariamente inacabado, sempre em suspenso e sempre relançado, indefinidamente retomado na mediação da mudança. ¹¹⁵ Assim, com toda a gama de transformações político-sociais já expostas anteriormente, de ver-se que o papel do juiz brasileiro não mais se resume a uma função puramente técnica, em que lhe caberia apenas a descoberta das disposições legais aplicáveis ao caso, mas lhe compete exercer a função de “co-participante do processo de criação do Direito, ao lado do legislador, fazendo valorações próprias, atribuindo sentido a cláusulas abertas e realizando escolhas.” ¹¹⁶ Mesmo que a afirmação cause calafrios aos menos abertos às questões contemporâneas aqui deduzidas, a atribuição da função de co-criador do direito ao juiz pela Constituição atesta que a função jurisdicional de controle concreto de constitucionalidade realizada por todo e qualquer juiz na via difusa tem viés político. Primeiro, porque a referida função estatal é realizada por um agente expressamente designado pela própria Constituição, o que já seria suficiente para caracterizá-lo como um agente político. Segundo que a referida função está intimamente ligada com a função de limitação dos demais Poderes pelo membro do Poder Judiciário, enquanto no cumprimento da função de guarda da Carta político-jurídica vigente. Terceiro, porque aquela jurisdição constitucional realizada também pelo juiz ordinário, mais do que um necessário componente do sistema de freios e contrapesos, representa uma ferramenta de concretização da democracia e do constitucionalismo nas sociedades modernas, pois o exercício de sua função é expressamente prevista na Constituição derivada da vontade da própria sociedade, através do exercício do poder constituinte originário.

Além disso - por mais óbvio que possa parecer não nos esqueçamos disso, a função jurisdicional de controle de constitucionalidade também é caracterizada por um aspecto político pelo simples fato de que o parâmetro de controle do juiz ordinário é o estatuto normativo supremo; parâmetro de atuação jurisdicional este que vincula a produção das decisões políticas da sociedade sobre a qual incide e, assim, detém as características próprias do jogo político: estabilidade democrática e mutabilidade normativa; características estas que não podem ser desconsideradas pelo magistrado durante o exercício da função jurisdicional.

Obviamente, enquanto parâmetro de controle jurisdicional, a Constituição possui um aspecto político que não pode ser desprezado, durante a sua interpretação e controle pelo juiz ordinário no exercício de sua função de controle jurisdicional concreto de constitucionalidade, situação da qual decorre a constante necessidade contemporânea de atuação criativa do juiz para aplicar o direito, considerando o aspecto político da Carta, mas sem, entretanto, deixar de observar os limites jurídicos de sua função jurisdicional.

Sim, porque tal como ensina Dieter Grimm, citado por Inocêncio Martíres Coelho, no exercício da jurisdição constitucional – frisemos mais uma vez: no Brasil, realizada concretamente por todos os juízes ordinários – não se pode empreender uma interpretação político-partidária da Constituição, vez que o órgão jurisdicional, ante a própria natureza jurisdicional de sua função, está submetido e limitado a critérios jurídicos de interpretação ¹¹⁷ e decisão.

Toda aquela mudança de paradigmas na aplicação do direito pelo juiz, a exigirlhe não só preparação técnico-jurídica estrita, como também uma ampla preparação em ramos do conhecimento extremamente relacionados com a complexidade atual da sociedade ¹¹⁸, não representa absoluta liberdade ao magistrado para atuar arbitrariamente em substituição ao legislador, o qual é o único com competência constitucional para inovar a ordem jurídica, pois se de um lado a proteção da Constituição, e toda a gama de “casos difíceis” que são submetidos a sua decisão, exigem-lhe postar-se como co-criador do direito a ser aplicado no caso concreto em cumprimento aos preceitos constitucionais vigentes, não se pode olvidar, por outro lado, que a atuação jurisdicional deverá pautar-se sob parâmetros jurídicos impostos pela própria Constituição.

Exatamente devido a esta enorme responsabilidade do juiz contemporâneo, e não contra ela ¹¹⁹, é que se sustenta, com base no posicionamento de Ronald Dworkin ¹²⁰ - em contraposição a Herbert Hart ¹²¹ - que, mesmo nos chamados hard cases, a liberdade de atuação criativa do juiz é relativa, visto que não se poderá afastar do direito ¹²², buscando, portanto, neste os fundamentos para suas decisões ¹²³. Segundo John Anthony Jolowicz, ainda que a norma suscetível de apreciação pelo juiz seja uma norma aberta, do que decorrerá a necessidade de uma complexa avaliação dos fatos e discrição judicial na compreensão da finalidade da norma, isto não representa “um convite ao juiz para dar livre curso a sua teoria favorita da justiça abstrata. Ao contrário, [se] em torno da regra já se desenvolveram a prática e a jurisprudência, e nenhuma das duas pode ser igualmente ignorada pelo juiz.” ¹²⁴ É que, salvo em casos de evidente excepcionalidade fática a ilidir as razões e fins da norma, tal como visto anteriormente - “rule’s purpose” ou “overrruling” - não é admissível que o juiz subverta os critérios fixados pelo legislador, sejam eles de ordem constitucional ou infraconstitucional, pelos seus próprios critérios pessoais de justiça, sob pena de assim incidir o magistrado em estrita atuação política, que, diga-se de passagem, a própria Constituição não admite.

A pretensão de um juiz em, no exercício da função jurisdicional, atuar sob critérios eminentemente políticos, sem submeter-se aos ônus impostos pela Constituição aos agentes estritamente políticos – necessidade de submeter-se a eleições, perda de mandato, impecheament, dentre outros – importaria em evidente violação ao sistema político-jurídico instituído pela própria Constituição vigente, não se podendo denominar tal atuação ao largo do direito como “ativismo judicial”, termo este apropriado para a atuação criativa do juiz, mas consentânea ao direito. Ou seja, o ordenamento jurídico brasileiro, tanto o constitucional quanto o processual, não admite que o juiz, sob uma suposta aplicação criativa do direito, substitua a função social prevista na legislação vigente pelos seus próprios critérios pessoais de justiça.

Isto porque uma sentença judicial, que põe a termo a prestação da tutela jurisdicional ao fim do processo, estará de acordo com o direito se ela for justa tanto substancial, quanto processualmente, pois “ (...) a decisão deve ser o resultado da correta aplicação do direito aos fatos; e, em segundo, o procedimento que levou a ela deve ter sido conduzido de acordo com o direito processual aplicável.” ¹²⁵ Ressalte-se que nem mesmo o controle de constitucionalidade atribuído pela Constituição ao Poder Judiciário, seja na via difusa a todos os juízes ¹²⁶, seja na via concentrada ao Supremo Tribunal Federal ^{127 128}, autoriza o magistrado, salvo nas exceções antes mencionadas, a prestar a tutela jurisdicional em desconformidade com o ordenamento vigente, a caracterizar uma atuação estritamente política, tal como fazem os agentes políticos strictu sensu.

Isto porque, em se considerando que o constitucionalismo atende às necessidades da sociedade contemporânea, a Constituição deveria atribuir tal liberdade política ao Poder Judiciário, situação que não o fez, até porque se o fizesse, impor-lhe-ia também os ônus decorrentes de tal liberdade política, aos quais, diga-se de passagem, não estão submetidos os componentes do Poder Judiciário.

Reafirme-se, portanto, que se o juiz, enquanto intérprete puro da norma, tem liberdade para adequá-la à situação fática que lhe é apresentada, inclusive com o poder de afastar a norma em contradição aos fatos, através da restrição ou ampliação da regra com base na razão que fundamenta a própria regra – “rule’s purpose” – ou com base em razões de outras regras – “overrruling”, isto não importa conferir liberdade para que o magistrado atue ao largo do direito vigente naquele oportunidade, pois “ (...) a decisão e determinação do juiz, como decisão e determinação do Poder Judiciário do Estado, deve estar de acordo com o direito.” ¹²⁹.

7. Conclusão.

As sociedades contemporâneas que adotaram o Estado democrático constitucional são caracterizadas pela pluralidade democrática e pela extrema complexidade das relações sociais; complexidade esta ainda maximizada por fenômenos típicos da idade contemporânea, tais como extraordinário desenvolvimento das tecnologias de comunicação e a interação global entre as sociedades orbitantes em torno de um único modelo econômico, o capitalismo.

O direito, enquanto produto cultural desenvolvido pelo homem de acordo com as circunstâncias fáticas que o influenciam, acompanhou essas transformações sofridas pelas sociedades, deixando para trás as fases do jusnaturalismo e do positivismo jurídico para buscar refúgio no pós-positivismo jurídico, segundo o

BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito.

qual os sistemas jurídicos, sem desconsiderar a necessidade da segurança jurídica propiciada pela norma positivada, vêm se reaproximando à ética e à moral exigidas pela contemporânea concepção de constitucionalismo.

Concepção essa que passou a considerar a Constituição como estatuto normativo dotado de superioridade jurídica, não só formal, mas material, sobre todo o restante do ordenamento jurídico de uma dada sociedade, hipótese em que, caso a Constituição não seja observada espontaneamente, será imposta pelo juiz, o qual, como agente do Estado encarregado de prestar jurisdição, estará submetido a conflitos contemporâneos tão complexos que não poderão mais ser resolvidos por técnicas jurídicas admitidas, e suficientes, em épocas passadas para a solução dos conflitos sociais que eram submetidos a juízo.

É assim que, contemporaneamente, o Poder Judiciário passa a possuir papel muito mais relevante na manutenção, e por que não dizê-lo no progresso, das relações sociais; situação sob a qual o juiz responsável pelo controle concreto/difuso de constitucionalidade passa a deter a enorme responsabilidade de solucionar, junto com todos os dramas que as partes lhe apresentam, problemáticas como os hard cases, que normalmente decorrentes da colisão de direitos fundamentais, exigem a adoção de técnicas jurídicas complexas para a sua solução, tal como a chamada ponderação de valores.

Entretanto, ressalte-se – e o objetivo do presente trabalho é justamente fomentar o debate a respeito disto – em nenhum desses momentos, que exigirão uma atuação distintamente criativa do magistrado ordinário no descobrimento da real finalidade da norma a ser aplicada ao caso concreto, estará o juiz livre das amarras do exercício da função jurisdicional sob padrões eminentemente jurídicos, vez que se a Constituição desejasse atribuir-lhe função estritamente política o submeteria aos mesmos ônus que impõem aos agentes políticos.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

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Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A RERE - Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-1888 3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rere@direitodoestado.com.br 4) A RERE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito público, economistas e administradores. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho da qualificação do autor, constando ainda na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificações das novas edições da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado através do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDaReformaDoEstado

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