Aspectos Jurídicos do Brasil Contemporaneo o Pós - positivismo Chega ao Brasil Inaugura - se um Constitucionalismo de Transição

ASPECTOS JURÍDICOS DO BRASIL CONTEMPORANEO¹ O PÓS-POSITIVISMO CHEGA AO BRASIL INAUGURA-SE UM CONSTITUCIONALISMO DE TRANSIÇÃO

Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto

Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Professor Titular da Universidade Candido Mendes, Presidente do Instituto Atlântico, Membro de número da Academia Internacional de Direito e Economia.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO E MÉTODO; 1. A evolução da informação muda a sociedade do II pós-guerra; 2. A sociedade se torna mais exigente e muda o Estado; 3. O Direito experimenta uma revolução; 2. AS MUDANÇAS CHEGAM AO BRASIL COM A CONSTITUIÇÃO DE 1988; 1. Significação e importância da Constituição de 1988; 2. Os novos rumos constitucionais balizados por seus princípios; 3. CARACTERÍSTICAS E TENDÊNCIAS DA ORDEM JURÍDICA IMPLANTADA APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988; 1. A perspectiva: a luta pela modernização do País; 2. Prospectiva: a busca da legitimidade constitucional; 4. FLEXIBILIDADE E ADAPTABILIDADE PROGRAMÁTICAS, COMO PRESSUPOSTOS DA ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL

1. INTRODUÇÃO E MÉTODO 1.1. A EVOLUÇÃO DA INFORMAÇÃO MUDA A SOCIEDADE DO II PÓSGUERRA Os observadores das mutações dos fenômenos sociais contemporâneos, como Kuhn, Bobbio, Castells e outros, têm atribuído as vertiginosas transformações do último quartel do século vinte à difusão da informação e, em conseqüência, do conhecimento, da consciência, das demandas sociais e da participação política, razão pela qual este último autor denomina nossa era, em sua conhecida trilogia, de a Idade da Informação².

1.2. A SOCIEDADE SE TORNA MAIS EXIGENTE E MUDA O ESTADO Toda a formidável pressão exercida por essa sociedade mais preparada, mais consciente, mais demandante, mais articulada e, por isso, mais participativa, muda profundamente sua relação com o Estado.

Nesse novo relacionamento, já não basta ao povo escolher quem irá governá-lo, mas toca-lhe decidir também como quer ser governado. Estreita-se, com isso, o mandato político, dando-se a passagem de uma democracia formal, o cumprimento de rituais de sufrágio, para uma democracia substancial, a definição de conteúdos de políticas públicas.

Como se percebe, a sede da soberania, com isso, se desloca do Estado para o povo, transformando o súdito em cidadão e dando lugar à superação do Estado de Direito, que serviu aos modelos do bem estar social e socialistas, para surgir o Estado Democrático de Direito, afeiçoado aos modelos contemporâneos em transição.

Finalmente, mas nem por isso com menor importância, a globalização, enquanto fenômeno, põe a nu a relatividade do poder e da própria soberania e hierarquiza valores independentemente de fronteiras políticas.

1.3. O DIREITO EXPERIMENTA UMA REVOLUÇÃO A dogmática tradicional, desenvolvida a partir do racionalismo pela Escola da Exegese novecentista, introdutora da primeira fase moderna da Ciência do Direito,³ chamada jurisprudência de conceitos, com suas características formais, marcas do positivismo jurídico, já tinha começado a ser contestada, ainda em pleno fastígio, pela Escola Histórica capitaneada pelo gênio de F. C. von Savigny, que contrapunha à elaboração racionalista, os valores do espírito do povo (Volksgeist), apontando-os como causa autônoma e fonte material do Direito.

Mas coube, ainda, a outro gigante, R. von Jhering, identificar as fraquezas e fragilidades de um sistema jurídico exclusivamente formal, desvinculado de valores finalísticos, devolvendo-lhe os esquecidos e desprezados elementos éticos e sociais, como bem se evidencia em sua obra incompleta O Fim no Direito, em que assenta os fundamentos de uma outra fase moderna da Ciência Jurídica que, em pouco tempo, se desenvolveria como uma nova jurisprudência de interesses. Miguel Reale⁴ atribui a abertura desta segunda fase a Oliver Wendell Holmes, juiz da Suprema Corte norte-americana, que, em 1881, em frase que ficou famosa, observou “a vida do direito não tem sido lógica, mas experiência”, iniciando um duro combate ao formalismo, que logo teria eco no continente europeu nas obras de juristas do porte de François Gény⁵ e de Rudolf Stammler, que incorporaram valores sociológicos e econômicos ao conceito de norma, assentando as bases de uma revolução na teoria das fontes cujo ciclo de maturação só se completou nos últimos trinta anos do século passado.

Mas seria numa terceira fase, desenvolvida na segunda metade do século vinte, que se reincorporariam plenamente os valores abandonados pela velha dogmática positivista, tudo sob a ponderável influência das mutações experimentadas pela sociedade e pelo Estado, notadamente após um meioséculo de mega-conflitos dominado por radicalismos políticos, por ideologias escravizantes e por autocracias tirânicas, construídas sobre o esqueleto formal e sem valores do Estado de Direito, em que a legalidade se confundia com a legitimidade e se ignorava a dimensão ética da licitude.

Essa nova fase, da jurisprudência de valores, foi a resposta ao grande vazio axiológico e teleológico criado pela legalidade formalista, suportando um Direito sem alma, sedimentada depois de breves vacilações doutrinárias em que fervilhou, num primeiro momento, a indignação de movimentos contestadores mais radicais e de menor fôlego, como, por exemplo, o da chamada teoria crítica, desenvolvida logo depois de terminada a II Guerra Mundial pela denominada Escola de Frankfurt, contando com os nomes de L. Althusser e, depois, J. Habermas, mas que acabou por negar o próprio Direito, ao predicar uma jurisprudência política.

Distintamente, a jurisprudência de valores, partindo da nova concepção de justiça de John Rawls⁶ e contando com famosos próceres, como G. Bettiol, L. Legal y Lacambra, R. Dworkin e Karl Larenz, logo frutifica na doutrina e nos tribunais da República Federal da Alemanha, que à época reconstruía seu Direito Constitucional sob o enfoque da democracia substancial, notadamente em trabalhos que logo se tornaram clássicos, como, entre outros, os de K. Engisch, P. Häberle, F. Muller, R. Alexy (na teoria dos princípios) e W. Canaris, este último definindo claramente o Direito como um sistema aberto de valores, ou seja, expresso por meio de princípios dotados de força normativa, com conteúdo de valor (axiologische) ou de fim (teleologische).

Nada surpreendente, portanto, que, depois do auge e da queda das grandes potências bélicas e dos mega-Estados,⁷ e do pavor constante de um iminente holocausto nuclear, tenha ocorrido “essa reaproximação entre ética e direito, a partir do que se convencionou chamar de “virada kantiana” (kantische Wende),⁸ e ela viesse a se tornar um fundamento do Estado Democrático da Direito, reentronizando as dimensões éticas perdidas da legitimidade e da licitude e reestabelecendo o primado da sociedade sobre o Estado e do homem sobre a sociedade, expressado nos direitos fundamentais, um conceito que passou a pairar acima dos ordenamentos jurídicos e dos Estados, para inspirálos e informá-los.

2. AS MUDANÇAS CHEGAM AO BRASIL COM A CONSTITUIÇÃO DE 1988 2.1. SIGNIFICAÇÃO E IMPORTÂNCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 Tampouco causa surpresa, que esses movimentos de idéias alimentassem uma vigorosa revivescência do Direito Constitucional em todo o mundo, o que desde logo se patenteia pela profusão de novas Constituições e de reformas de profundidade surgidas nas décadas de oitenta e noventa do século transato,⁹ fazendo-o hoje viver, na feliz expressão de Luís Roberto Barroso, “um momento virtuoso”,¹⁰ tanto do ponto de vista de sua elaboração científica como de sua prática jurisprudencial, notadamente ao estabelecer dois paradigmas contemporâneos destacados pelo criativo autor: o compromisso com a efetividade de suas normas, sejam elas, agora, indiferentemente, preceituais ou principiológicas, e o desenvolvimento de uma renovada dogmática de interpretação constitucional, uma característica que aponta para a necessidade de uma interpretação evolutiva legitimadora.

Mas a Constituição de 1988, não obstante essa revolucionária renovação do Direito e do constitucionalismo e as alvissareiras circunstâncias em que foi votada e promulgada, encerrando um longo período autoritário, acabou ficando aquém das expectativas tão auspiciosamente geradas, tanto sob avaliação política como sob avaliação jurídica.¹¹ Hoje, porém, há quase um consenso¹² de que, a pesar de seus defeitos, ela cumpriu um papel extraordinário, não apenas para reentronizar o Estado de Direito, como e principalmente para revalorizar, nesta era de ascensão dos direitos humanos, a percepção cidadã da segurança jurídica.¹³ 2.2. OS NOVOS RUMOS CONSTITUCIONAIS BALIZADOS POR SEUS PRINCÍPIOS Do mesmo modo, também os críticos da má sistemática e do conteúdo irregular e, tantas vezes, contraditório e problemático da Carta de 1988, entre os quais me alinho, reconhecem, sem dificuldade, que, não obstante estes e outros defeitos, que a tornam um documento politicamente conservador, e atrasado, para não dizer retrógrado, tem a imensa vantagem de ser um modelo moderno, de Constituição aberta, orientado por valores expressos, explicita ou implicitamente, em inúmeros princípios balizadores.

E tão importante é esta característica, que se torna possível, pela simples identificação de alguns desses princípios fundamentais nela acolhidos, sobretudo agora, dada a importância que em boa hora assumiu a vida constitucional brasileira, traçar sinteticamente os rumos jurídicos do Brasil contemporâneo.

Pode-se, para esse mister, relacionar os seguintes princípios, que o próprio constituinte de 1988 teve o cuidado de capitular como fundamentais, estabelecendo com isso uma hierarquia axiológica, ao revesti-los de uma efetividade própria e indubitavelmente supraordinada, a saber: a democracia (art. 1º, caput); a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); a livre iniciativa (art. 1º, IV); o pluralismo político (art. 1º, V); a participação (art. 1º, parágrafo único); a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II) e a integração latinoamericana (art. 4º, parágrafo único).

Observe-se como se conceituam e como se articulam esses princípios fundantes.

A democracia, na mesma linha pioneira inaugurada pela Lei Básica de Bonn, passa a integrar o texto constitucional com a finalidade de afirmar sua dimensão substantiva: uma democracia que não é apenas a expressão da vontade da maioria sufragante, mas tambám a expressão respeito da vontade das minorias, ou seja, não apenas um regime que acata o consenso, mas que respeita o dissenso.

Em razão do fundamento democrático, afirma-se a dignidade da pessoa humana, como expressão de um valor que é a origem e a medida de todos os valores, pois a humanidade consiste, antes de tudo, no respeito ao ser humano acima de qualquer outro valor derivado da convivência.

E como cada pessoa deve ser livre para forjar seu próprio destino, assegura-se a livre iniciativa, como expressão econômica dessa liberdade imanente à pessoa: a de empreender, criar, produzir, participar e criar valores materiais ou culturais.

Do mesmo modo, para que se respeite a liberdade das pessoas manifestada em qualquer de suas múltiplas opções possíveis, o pluralismo político se assevera como a expressão cratológica de diversidade humana, ou seja, a liberdade de qualquer um ser como deseje ser e de pensar e agir como lhe aprouver, congregando-se, se o desejar, com os que tenham afinidade para viver e propagar pacificamente suas convicções compartilhadas.

Assim, para que o pluralismo se efetive na condução política dos povos e de suas frações, a participação, embora implícita e timidamente afirmada como princípio, representa um formidável avanço para o aperfeiçoamento da democracia, não apenas na escolha dos mandatários políticos, como na atuação direta e semidireta, em escolhas legislativas e administrativas e na promoção da justiça.

Resultaria, mesmo que não fosse explícita, a sagração da prevalência dos direitos humanos, embora encontrada em referência às relações internacionais (art. 4º, II), o que se constitui em marco de modernidade de elevado conteúdo, pois contém o reconhecimento implícito de que se trata de um valor que transcende a soberania, o Estado e os próprios ordenamentos nacionais singulares. Com o inquestionável êxito da Comunidade Européia, este princípio de afirma como uma linha de convergência para o futuro dos povos.

Finalmente, em reforço da solidariedade entre os povos, a integração latinoamericana se expressa como um princípio fundamental do Estado Brasileiro, acenando para conceitos transcendentais de soberania e de cidadania, que abrirão um espaço maior para o desenvolvimento pleno da personalidade humana em regime de liberdade.

3. CARACTERÍSTICAS E TENDÊNCIAS DA ORDEM JURÍDICA IMPLANTADA APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988.

3.1. A PERSPECTIVA: A LUTA PELA MODERNIZAÇÃO DO PAÍS.

Todos sabemos de nossa origem cultural, impregnada de vícios de patriarcalismo, paternalismo e patrimonialismo, bem como temos plena consciência de quão difícil tem sido superá-los.

Modernizar o País não é tarefa própria do Direito e, muito menos, dele exclusiva. As leis podem facilitar ou impedir o desenvolvimento, mas não podem “decretá-lo”.

A luta pela modernização é, sobretudo, uma tarefa educacional, que transcende uma geração, mas que, algum dia, tem que começar.

Ora, como a opção pela educação é, ela própria, uma escolha política, que, infelizmente, se tem secularmente atritado com interesses egoísticos, ostensivos ou velados, daqueles que tiram proveito da ignorância, exploram a credulidade e vivem da vantagem relativa que lhes permite influir, dar ordens, parasitar e até oprimir as pessoas, é preciso um fato que rompa esse círculo vicioso.

É neste ponto que a globalização, que pode ser controvertida sob outros aspectos, ao aproximar os povos e mostrar a semelhança de seus problemas, criando, simultaneamente, competições e solidariedades, tem condições de gerar comunidades de interesses, de prestigiar os direitos fundamentais e de concentrar poder em escala internacional para desenvolver soluções novas, o que pode ser o fato que, adequadamente aproveitado, expungindo, por certo, os seus inconvenientes, tem condições de criar novas alternativas para o progresso mundialmente compartilhado.

3.2. PROSPECTIVA: A BUSCA DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL Mas, ainda assim, internamente, é preciso que sejam dadas as condições para o progresso. A ordem jurídica não pode ficar indefinidamente estática, à espera de Solons, que dificilmente virão. Ela deve mudar com a sociedade e com o Estado, e à Constituição, por sua importância como cúspide dessa ordem jurídica, cabe refletir e conduzir esta mudança, sob pena de, ela própria, refrear toda e qualquer tentativa de progresso e de servir de instrumento para instalar-se a apatia e a inércia, imolando a criatividade em aras de um falso conceito de estabilidade.

Assim, o tema da legitimidade constitucional se apresenta indissoluvelmente vinculado ao da sua modificabilidade, o que, reconhecidamente, vem a se, na avaliação de Jorge Miranda, “um fenômeno inelutável da vida jurídica, imposta pela tensão com a realidade constitucional e pela necessidade de efectividade que as tem de marcar.” ¹⁴ No Estado contemporâneo, como a característica formal dominante passa a ser o texto aberto, embora mantendo a fórmula analítica, já se parte do conceito de que, por ser aberta, a Constituição é um documento in fieri legitimatório do poder, o que a obriga a estar necessariamente sintonizada com o povo e não, apenas, com uma geração: portanto, a estar permanentemente em construção.

Ainda assim, remanesce outro grave problema a resolver, que é o atingimento de sua necessária efetividade, para que não se tenha mais um texto vápido e meramente decorativo, que vem a ser uma qualidade dinâmica insistentemente reclamada, principalmente pela nova geração de publicistas, à luz dos novos e brilhantes conceitos, difundidos na doutrina constitucional democrática, da normatividade dos princípios.¹⁵ Essa preocupação com o aggiornamento de nossa tardia Carta do modelo do bem-estar social, para que possa efetivamente vir a servir a um Estado moderno e a um processo de desenvolvimento sustentado, fica sobejamente justificada quando se considera a espantosa quantidade de emendas constitucionais que foram votadas nos seus breves treze anos de vigência: trinta e duas emendas comuns e seis emendas de revisão, no total de trinta e oito, o que dá uma média de cerca de uma emenda a cada quatro meses de vigência superior a uma emenda por mês de vigência da Carta.

Enfim, depois de se ter frustrado, por um artifício formal regimental o cumprimento da vontade material do constituinte original, que determinava que se procedesse, efetivamente, a uma revisão em 1993, o que afinal não se deu senão simbolicamente, há que se reconhecer que todos os esforços realizados para processar e aprovar emendas pontuais, embora realizados com grandes custos e atrasos para o País, ainda longe estão de terem devolvido à ordem jurídica nacional as desejadas consistência, sistematicidade, legitimidade e, por isso, as necessárias efetividade e segurança constitucionais.

Tornou-se necessário encontrar neste mesmo novo arsenal doutrinário constitucional, hoje prosperamente em evolução, a resposta para o impasse.

4. FLEXIBILIDADE E ADAPTABILIDADE PROGRAMÁTICAS, COMO PRESSUPOSTOS DA ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL Cabe, portanto, a indagação retórica: porque uma Constituição contemporânea deve ser flexível? A resposta não pode ser unívoca e geral, pois há que se partir de uma importante distinção: de um lado, entre valores permanentes, predominantemente pré-constitucionais e intrínsecos à natureza humana, como o são os concentrados na enunciação dos princípios fundamentais, e, de outro, os valores instrumentais, próprios das organizações políticas, esparsos por toda a Carta.

Os princípios fundamentais, desde logo, não são flexibilizáveis nem revisíveis, até porque são eles, por definição, os próprios fundamentos, não só do Estado, como de todas as sociedades humanas, conformando um corpo de direitos fundamentais que transcende as organizações políticas e as submete.

São, portanto, apenas os princípios e preceitos atinentes à organização e ao funcionamento dos poderes públicos, aqueles que podem e devem ser flexibilizados, pois nenhuma geração, por mais sábia e inspirada que seja, tem legitimidade histórica para impor indefinidamente sua visão de poder, de outra forma imperaria o que Miguel Reale denominou adequadamente de “totalitarismo normativo”.

Ora, os tipos de reformas constitucionais corretivas são, simplificadamente, três: a reforma pontual, que é a emenda; a reforma sistêmica, que é a revisão; e a reforma interpretativa, que é a mutação.

A reforma pontual, aquela que se efetua pela emenda, é remédio excelente para a solução de uma carência ou de uma inadequação institucional específica. Não serve, todavia, para grandes reformas, pois, nestes casos, acaba comprometendo a coerência e sistematicidade, tão necessárias a um texto constitucional, como vem ocorrendo no Brasil.

A reforma sistêmica, a que se perfaz pela revisão, ao revés da anterior, se presta para introduzir reformas de maior amplitude, geralmente envolvendo mais de um instituto, o que garante, notadamente pela consolidação de todo o texto, sua coerência e simplicidade.

Finalmente, tem-se a reforma interpretativa, que é a que se realiza pela mutação constitucional, considerada esta figura, da interpretação evolutiva da Constituição, como uma “forma autônoma de revisão indireta” que decorre da “necessidade de reconhecer um papel ativo ao intérprete, ele próprio situado no ordenamento em transformação”.¹⁶ Sobre essa última modalidade ainda divergem os autores, dando-lhe até diferentes denominações, sendo que alguns sequer a consideram propriamente uma via reformadora, mas um mero processo de adaptação.

Não obstante, com o progresso observado na atuação das modernas cortes constitucionais em vários países do mundo, essa atividade passou a ser considerada, mais que uma missão de guarda da vigência efetiva de um texto, uma função de legitimação permanente, cometida à assim denominada comunidade de intérpretes constitucionais, o que implica, até mesmo, na consideração da existência de mutações no próprio sentido das palavras, pois, como deflui do ensinamento de Wittgenstein, elas expressam um conteúdo cultural valorativo e, por isso mesmo, mutável, de modo que a partir da variação em seu entendimento é possível introduzir as necessárias reformas.

Parece evidente que, admitido o conceito de constitucionalização continuada como a melhor expressão da democracia material, ou seja, daquela que não se esgota no processo de sufrágio de pessoas, voltado à escolha dos que nos governarão, mas prossegue nos processos de sufrágio de idéias, ou seja, nos de escolha de como queremos que nos governem, os três métodos convergem, cada um com suas características de emprego, para essa mesma importante finalidade.

Mas, além desses e como necessária modalidade, complementar às anteriores, desponta o instituto da revisão, como o caminho doutrinariamente mais inovativo e promissor, que, por isso mesmo, vem sendo internacionalmente adotado como poderoso instrumento de continuidade da realização do Estado Democrático de Direito.

Em um mundo que evolui rapidamente e no qual novas formas políticas surgem a cada dia, notadamente na linha da “cooperação entre os povos para progresso da humanidade” (Constituição, art 4º, IX) e, mais especificamente, como já se apontou, no caso do Brasil, da “integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações” (Constituição, art. 4º, parágrafo único), parece antiquado e incoerente congelar programas e políticas públicas governamentais em textos constitucionais e retirar do povo, por meio de seus legítimos representantes, nas sucessivas legislaturas, o poder de mudá-los sempre e quando o desejem.

Assim, em movimento contrário, a flexibilização constitucional desponta como o justo caminho para que seja possível fugir definitivamente das camisas de força ideológicas e metadirigentes, que foram impostas no passado e possivelmente ainda continuarão a sê-lo em muitos países, muito em razão da inevitável falibilidade humana e, quantas vezes, da arrogância dos que detém o poder, de modo a que nos seja possível, como povo livre, no exercício da democracia, diversificar as soluções dos problemas, no permanente trial and error da política partidária, mas sempre sem sacrifício do que é fundamental e, por isso mesmo, insuscetível de qualquer valoração partidária, por ser imanente à condição humana e à sua dignidade transcendental.

Não é outra a percepção que se deve ter do conceito de constituição aberta: aquela em constante construção e em processo de permanente legitimação, por meio de tarefas que se espera poderem ser realizadas, cada vez mais, com o emprego dos instrumentos que a tecnologia proporciona aos povos para que eles possam ser ouvidos e respeitados em suas necessidades, interesses e aspirações.

Em suma e em conclusão: a evolução política interna do País, bem como sua inevitável inserção no contexto de relações internacionais em curso de globalização, não se compadece com posturas emocionais, mas, ao contrário, exige o exercício de um sereno pragmatismo, que permita administrar-se o processo, permitindo distinguir o que deve ser evitado e vislumbrar o que pode ser adotado.

Para ambos os fins, o importante é a criatividade para originar, a legitimidade para escolher e a flexibilidade para instituir as políticas públicas necessárias ao progresso.

Teresópolis, primavera de 2001.

Referência Bibliográfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000): NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Aspectos Jurídicos do Brasil Contemporâneo. O Pós-Positivismo Chega ao Brasil. Inaugura-se um Constitucionalismo de Transição. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, nº. 6, junho/julho/agosto, 2006. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx

Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site www.direitodoestado.com.br

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