Accord D’association Union Européenne - tunisie Et Contrats Publics

ACCORD D’ASSOCIATION UNION EUROPÉENNE-TUNISIE ET CONTRATS PUBLICS

Brahim Bertégi

Professeur de droit public Université de Carthage (Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Tunis)

La coopération entre l’Union européenne, appelée désormais ainsi depuis le traité du 1er décembre 2009, et la Tunisie est passée par plusieurs étapes, en devenant à chaque fois de plus en plus étroite, même si, parfois, de sérieuses difficultés ont retardé sa concrétisation effective.

Le premier pas fait dans ce sens s’est réalisé par l’accord commercial conclu entre les deux parties en mars 1969. Quelques années plus tard, le 25 avril 1976, les parties en question ont signé leur premier accord de coopération¹.

Mais l’étape la plus importante est, sans nul doute, celle qui a été franchie le 17 juillet 1995, date de la signature de l’Accord d’association entre, d’une part les Communautés européennes (Communauté européenne et Communauté européenne du charbon et de l’acier) et leurs États membres (au nombre de 15), et , d’autre part, la République tunisienne. Cet accord est entré en vigueur le 1er mars 1998².

Après l’élargissement des Communautés européennes, il a fallu recueillir l’adhésion des nouveaux membres, vu que l’accord en question n’engage individuellement que les États membres signataires³. C’est ainsi qu’un protocole a été signé en 2005, avec pour la partie européenne, outre les Communautés, leurs 25 États membres de l’époque⁴. Les Communautés se sont par la suite, en 2007, élargies à la Roumanie ainsi qu’à la Bulgarie, mais ces deux pays n’ont pas encore rejoint la liste des États membres signataires de l’Accord d’association.

En 2006, une nouvelle étape a été franchie avec l’adoption du plan d’action voisinage. Puis en 2008, on a enregistré l’entrée en vigueur de la zone de libreéchange pour les produits industriels⁵.

La nouvelle étape envisagée depuis plusieurs mois consiste à œuvrer pour l’octroi à la Tunisie du statut de partenaire avancé. Des négociations ont été entamées au cours, notamment, de 2010. Mais elles ont buté sur les exigences tirées de l’article 2 de l’Accord d’association et relatives au respect des droits de l’Homme⁶. Avant la Révolution tunisienne du 14 janvier 2011, des militants aussi bien tunisiens qu’européens ont mis en exergue l’importance de ce volet dans les négociations en cours. Cette position n’a pas manqué d’exacerber les autorités tunisiennes. Elles ont fait alors appel au droit pénal pour incriminer tout contact avec des parties étrangères en vue de porter atteinte à la sécurité économique du pays. En effet, la loi du 29 juin 2010 a ajouté un deuxième paragraphe à l’article 61 bis du Code pénal⁷, qui prévoit une lourde peine à l’encontre de « tout tunisien qui aura sciemment établi, directement ou indirectement, des contacts avec des agents d’une puissance, d’une institution ou d’une organisation étrangère dont le but est d’inciter à porter atteinte aux intérêts vitaux de la Tunisie ». Le texte ajoute à la fin qu’ « est considéré comme intérêt vital de la Tunisie tout ce qui se rapporte à sa sécurité économique ».

Vis-à-vis du caractère sévère du texte projeté et du risque sérieux d’atteinte à la liberté d’expression, le Conseil constitutionnel, dans son avis rendu à propos de ce texte le 1er juin 2010⁸ s’est montré soucieux de préciser la signification exacte des nouvelles dispositions. Il a soutenu, notamment, que l’infraction n’est établie que si « les contacts avec les parties étrangères revêtent le caractère d’incitation à porter atteinte aux intérêts vitaux du pays et dans le but d’atteindre cet objectif »⁹, avant d’ajouter que, dans l’hypothèse envisagée, « l’incrimination constitue…une nécessité absolue dès lors que ces faits sont attentatoires à l’État dans son existence et en tant qu’entité »¹⁰.

Les négociations en question sont appelées à prendre une nouvelle dimension avec le changement politique intervenu en Tunisie à partir du 14 janvier 2011.

L’Accord d’association de 1995 est avant tout un accord commercial. Aussi, la dimension contractuelle à laquelle on peut penser de prime abord est-elle celle qui a trait aux contrats privés. Toutefois, on y trouve des stipulations concernant les contrats publics et notamment les marchés publics et les concessions.

A ce sujet, les parties à l’accord expriment leur souci de veiller à ce que les contrats des personnes publiques évoluent selon les préceptes de l’économie libérale. Mais en réalité, le souci en question vise surtout la partie tunisienne, appelée à faire des efforts dans le sens voulu.

Ainsi, il y a lieu de se poser la question de l’effectivité des stipulations de l’Accord d’association entre l’Union européenne et la République tunisienne qui ont trait aux contrats publics. La question intéresse de façon plus précise les obligations qui pèsent sur la Tunisie à ce sujet, et dont le respect conditionne, théoriquement, le bénéfice par l’État tunisien des avantages qu’offre ledit accord.

Par comparaison entre ce que prévoit l’Accord d’association et les solutions que dévoile la réalité juridique tunisienne, on aboutit à un constat mitigé. Pour s’en rendre compte, il y a lieu de faire, tout d’abord, état des attentes exprimées par l’Accord d’association en matière de contrats publics (I). Ensuite, il faudra passer en revue les réponses apportées par le droit tunisien vis-à-vis de ces attentes (II).

I-Les attentes de l’Accord d’association L’accord d’association baigne dans sa totalité, et cela n’est pas pour étonner, dans une atmosphère d’ouverture, de liberté et de concurrence. Le fait de se référer au droit de l’OMC est un signe révélateur particulièrement fort. A ce sujet, on lit dans la motivation de l’accord : « Considérant l’option prise respectivement par la Communauté et la Tunisie en faveur du libre-échange dans le respect des droits et des obligations découlant…du GATT »… Deux soucis, en rapport avec les contrats publics, se dégagent de certaines dispositions ainsi que de l’économie générale de l’Accord d’association : libéraliser les marchés publics (A) et limiter les monopoles (B).

ALibéraliser les marchés publics L’article 41 alinéa 1 de l’Accord prévoit que « Les parties se fixent comme objectif une libéralisation réciproque et progressive des marchés publics ».Il ne s’agit que d’un objectif, mais il est annoncé de façon ferme, ce qui ne laisse pas de doute sur la teneur normative du texte, même si aucune date limite n’est fixée pour cette opération¹¹ En outre, ce texte consacre l’égalité des parties dans cette matière, dans la mesure où il parle de « libéralisation réciproque ». Concrètement, il s’agit de permettre aux entreprises de chacune des deux parties de se porter candidates pour conclure des marchés avec les autorités de l’autre partie. Les deux parties sont ainsi appelées à faire un effort pour se rapprocher l’une de l’autre. La partie du nord doit œuvrer vers la limitation de la préférence européenne qui découle des traités de l’Union. La partie du sud, de son côté, doit délaisser la préférence nationale.

Enfin, le texte est emprunt de réalisme, puisqu’il envisage une libéralisation « progressive ». Aucun délai n’est mis en avant pour la réalisation de l’objectif en question. Mais on peut penser qu’en cas de besoin, il sera fait application de l’idée de délai raisonnable.

Ce premier alinéa de l’article 41 pose un principe et formule une règle de départ que les parties sont appelées à mettre en œuvre. Mais cette mise en œuvre nécessite des mesures d’application qui seront prises par une institution créée par l’Accord d’association : c’est le Conseil d’association. En effet, le deuxième alinéa du même article 41 renvoie audit Conseil pour prendre les mesures en question. Aussi, peut-on distinguer, pour ce qui est du droit de l’Accord d’association entre le droit originaire composé par les stipulations de l’Accord et le droit dérivé produit par le Conseil d’association, ce Conseil bénéficiant, aux termes de l’article 80 de l’Accord « d’un pouvoir de décision ». Ce pouvoir, vis-à-vis duquel certains se sont montrés plutôt sceptiques¹², a été mis en œuvre notamment en matière agricole¹³.

BLimiter les monopoles L’idée maîtresse qui gouverne ce volet se ramène au désir d’asseoir le principe de faire jouer la concurrence dans tous les domaines. Une telle volonté est à même d’avoir, tout naturellement, un impact en matière de concession et de partenariat public-privé. En limitant les monopoles, l’État fera appel au procédé contractuel pour confier , à d’autres personnes, une partie des tâches dont il s’était réservé l’exécution. L’article 37 de l’Accord d’association parle, à ce sujet, d’un ajustement progressif, sans préjudice des engagements pris au GATT , de tous les monopoles d’État à caractère commercial.

Un souci de prudence prononcé se dégage de cette disposition. Tout d’abord, il s’agit d’un simple ajustement et non d’une suppression¹⁴. Ensuite, le texte parle d’ajustement progressif, donc étalé dans le temps. En outre, le champ d’application de l’obligation prévue est limité aux monopoles d’État à caractère commercial. Il n’est donc pas question pour l’État de s’attaquer à tous les monopoles y compris lorsqu’il s’agit d’une activité administrative ou juridictionnelle. Enfin, la disposition en question ne compte pas entrer en conflit avec la réglementation internationale générale qui régit la matière et qui est fixée par le GATT. Partant de la considération que ces accords souffrent mal les exceptions, l’article 37 de l’Accord d’association reconnaît ainsi une priorité pour lesdits accords généraux. Vue la formulation particulièrement conciliante de l’article 37 en question, on peut penser que son application ne sera écartée que dans la mesure où des dispositions plus sévères sont prévues par le droit de l’OMC. Dans tous les cas, les parties contractantes reconnaissent, à juste titre, que pour ce qui est des rapports commerciaux internationaux, la priorité est donnée aux règles fixées par ce droit.

II-Les réponses apportées par le droit tunisien Dictées particulièrement par les exigences de l’Accord d’association, ces réponses portent, plus généralement, l’influence de la globalisation juridique¹⁵.À ce propos, un certain nombre d’évolutions ont été enregistrées en droit tunisien pour ce qui est des contrats publics. Elles ont touché aussi bien les textes que la pratique. Ces évolutions concernent essentiellement les marchés publics (A) et les concessions (B).

ALes marchés publics Il y a lieu d’évoquer ici le Code de la comptabilité publique ainsi que la réglementation des marchés publics.

Le Code de la comptabilité publique prévoyait une préférence pour les partenaires tunisiens en matière de marchés publics. L’article 104 de ce Code disposait, en effet, ce qui suit : « Les produits d’origine tunisienne sont, à valeur égale, préférés dans tous les marchés de fournitures aux produits de toute autre origine dans la mesure où leurs prix ne dépassent de 20‰ les prix de ces derniers ».

En 1999, peu de temps après l’entrée en vigueur de l’Accord d’association (1998), l’article 104 précité a été refondu dans la perspective de libéraliser davantage les marchés publics et de mieux faire jouer les règles de la concurrence. La modification, introduite par la loi du 5 avril 1999¹⁶, prévoyait, en effet, la disparition progressive de la préférence pour les produits tunisiens dans les marchés publics. Un échéancier est fixé limitant ladite préférence à 15‰ pour les marchés conclus en 1999-2000, à 10‰ pour les marchés conclus en 2001-2002 et à 5‰ pour les marchés qui seront conclus en 2003. Aucune préférence ne sera mise en œuvre au-delà de 2003.

Le nouveau texte répondait, de la sorte, à l’idée de libéralisation progressive véhiculée par l’article 41 de l’Accord d’association.

Mais une évolution surprenante a eu lieu le 17 décembre 2002, lorsque le législateur a procédé, tout simplement, à l’abrogation de l’article 104 du Code de la comptabilité publique¹⁷. Cette abrogation avant terme laisse perplexe quant à sa signification exacte. S’agit-il d’une accélération du processus entamé ou d’un coup d’arrêt donné à ce processus ?

La thèse de l’accélération est difficilement soutenable. Le souci d’accélérer le processus implique, en effet, une modification du texte et non son abrogation. L’abrogation véhicule plutôt le désir de faire disparaître une obligation trop apparente et facilement opposable aux pouvoirs publics, ce qui augure de la survivance de l’idée de préférence dans d’autres textes tels ceux qui régissent les marchés publics.

La réglementation des marchés publics, prévue essentiellement par le décret modifié du 17 décembre 2002¹⁸, a évolué dans le sens du respect de la concurrence¹⁹. Par ailleurs, l’idée de faire recours à des appels internationaux à la concurrence est bien présente dans ce décret de 2002.

Mais le souci de préférence pour les prestataires locaux n’a pas pour autant disparu. C’est ainsi que l’article 20 du décret du 17 décembre 2002 fait toujours état de la clause de sous-traitance nationale. En effet, aux termes de cet article, « …dans le cas où il est fait recours à des appels internationaux à la concurrence, les cahiers des charges y afférents doivent comporter, sauf impossibilité dûment justifiée, une clause dite de sous-traitance nationale en vertu de laquelle les soumissionnaires étrangers doivent confier à des prestataires locaux l’exécution du maximum de lots de la commande… ».

De même, l’article 21 dudit décret de 2002 prévoit une préférence pour les produits d’origine tunisienne dans les marchés de fournitures, à chaque fois que « les prix des produits tunisiens ne dépassent pas de plus de 10‰ les prix des produits étrangers. ».

Dans le même ordre d’idées, l’article 24 du même décret prévoit l’obligation pour les bureaux d’étude étrangers d’associer des bureaux tunisiens. En effet, aux termes de cet article, « Quand il est fait appel à un bureau d’études étranger, les cahiers des charges doivent prévoir, sauf impossibilité dûment justifiée, l’obligation d’associer un bureau d’études tunisien… ».

Ces dispositions contenues dans les articles 20, 21 et 24 du décret de 2002, et qui rappellent, dans une très large mesure celles qui étaient prévues par son prédécesseur, le décret du 22 avril 1989²⁰, n’ont pas subi de modification. Elles appellent à être revues dans le sens d’assurer une meilleure compatibilité avec les engagements stipulés dans l’Accord d’association.

BLes concessions Le droit tunisien a pris acte du fait qu’en droit comparé, le droit des concessions prévoit le recours à la concurrence. Un tel souci est par ailleurs perceptible dans l’Accord d’association.

Le recours à la concurrence, dans cette matière, est désormais prévu par la loi du 1er avril 2008 relative aux concessions²¹. L’article 9 de cette loi pose, en effet, le principe selon lequel « …le concédant est tenu, pour le choix du concessionnaire, de faire appel à la concurrence en vue d’assurer l’égalité des candidats, la transparence des procédures et l’équivalence des chances. » Plus généralement, le développement des concessions s’est fait de pair avec le recul des monopoles stipulé par l’Accord d’association. Spécialement, ce recul a touché la production de l’électricité et les télécommunications. En matière d’électricité, une loi du 1er avril 1996²² a modifié l’article 3 du décret-loi du 3 avril 1962 relatif à la Société tunisienne de l’électricité et du gaz. Ledit article 3 prévoit désormais que l’État peut octroyer à des personnes privées des concessions de production d’électricité. La première concession accordée a été conclue en 1999. Elle concerne la centrale de Rades 2²³.

Pour ce qui est du deuxième domaine, le Code des télécommunications, promulgué le 15 janvier 2001, prévoit, dans son article 18 la possibilité pour l’État d’attribuer des concessions pour l’installation et l’exploitation des réseaux publics de télécommunications. À ce propos, le premier pas vers l’abandon du monopole de l’État a été enregistré avec le passage de l’entreprise publique « Tunisie Télécom » de la forme d’un établissement public à caractère non administratif à la forme d’une société de droit privé. Ce passage a été opéré par la loi du 5 avril 2004²⁴. Suite à cette transformation, un tiers des actions de la société en question a pu être vendu à un investisseur des Émirats arabes unis.

Mais la véritable évolution s’est faite avec la conclusion en 2002, en matière de téléphonie mobile, d’un contrat de concession avec un opérateur égyptien (Orascom Télécom Tunisia), concurrent désormais de l’opérateur tunisien²⁵.

Un autre opérateur étranger, Orange, n’a pas tardé à devenir, en 2009, concessionnaire, non seulement en matière de téléphonie mobile, mais également en matière de téléphonie fixe²⁶.

Ces quelques aspects tirés du droit des marchés publics ainsi que du droit des concessions montrent que l’Accord d’association est en train de modifier, dans une certaine mesure, la physionomie du droit tunisien des contrats publics. Mais, aussi bien l’auteur que le lecteur de ces lignes ne peuvent que se sentir frustrés de ne pas pouvoir s’assurer de l’effectivité de cette transformation, en examinant la jurisprudence.

L’Accord d’association fait partie du droit tunisien ainsi que du droit de l’Union européenne et des droits de ses États membres. Aussi, les juridictions aussi bien nationales que communautaires sont-elles appelées à se référer, en cas de besoin, audit Accord. Mais il semblerait que l’occasion ne se soit pas présentée à elles pour qu’elles puissent le faire.

En guise de mince consolation, citons tout de même l’arrêt Brita rendu par la Cour de justice de l’Union européenne, le 25 février 2010²⁷, en se référant à deux autres accords d’association. Dans cet arrêt, la Cour a écarté, à propos de marchandises originaires de Cisjordanie et importées par une société allemande, le bénéfice du traitement préférentiel instauré par l’Accord d’association conclu avec Israël, le territoire en question étant couvert par un autre accord d’association. Il s’agit de l’Accord d’association conclu avec l’Organisation de libération de la Palestine.

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