La Loi Fixant Le Regime de Sconcessions Et Le Devenir Du Service Public En Tunisie

LA LOI FIXANT LE REGIME DE SCONCESSIONS ET LE DEVENIR DU SERVICE PUBLIC EN TUNISIE

Ridha Jenayah

Professeur à la Faculté de droit et des sciences politiques de Sousse

La concession de service public en Tunisie connait, depuis la fin des années quatre vingt, une véritable renaissance que consacre la loi n° 23 du 01 avril 2008 fixant le régime des concessions¹.

Née avec le Protectorat dans un contexte d’économie libérale justifiant le recours aux capitaux privés pour la construction et l’exploitation des réseaux publics de transport, d’électricité et de gaz², elle a été, pendant longtemps, confondue avec le capitalisme colonial.

C’est ce qui explique, aux lendemains de l’Indépendance, son rejet brutal et l’option résolue pour les modes de gestion publics des services publics³. A l’heure actuelle, le procédé, qui se diversifie et « s’internationalise »⁴, connait un renouveau spectaculaire qui touche la plupart des services publics et particulièrement ceux relatifs aux grands projets « d’intérêt national »⁵ pour la satisfaction desquels les personnes publiques ne paraissent pas suffisamment qualifiées : construction de grands projets d’infrastructure (routes⁶, ports⁷, aéroports⁸), réalisation d’équipements en réseaux⁹ et exploitation des services publics y afférents¹⁰.

Avant l’adoption de cette loi, il n’existait pas un cadre général régissant les concessions. La démarche du législateur ayant été, jusque là, empirique, consistant à réagir au cas par cas, en élaborant des textes particuliers au fur et à mesure des besoins. Il en est résulté une législation extrêmement disparate, presqu’un régime spécifique pour chaque type de concession. C’est à ce droit éclaté qu’est venue se greffer le régime général organisant le régime des concessions institué par la loi du 1er avril 2008¹¹. Cet élargissement des champs a pour effet un renouvellement de la notion. Le procédé devient, désormais, un instrument privilégié de renforcement « de la

et sur les ressources naturelles. En vertu de l’article 3 du décret, les concessions sont reconnues d’intérêt national par le premier ministre sur avis de l’Unité de suivi des concessions (JORT 2010, n° 105, p.3892).

politique de participation entre les secteurs public et privé » considérée désormais par l’Etat « comme l’une de (ses) prioritésdans la gestion des services publics »¹². Mais la concession reste avant tout un mode de gestion des services publics¹³. C’est fondamentalement un système contractuel dans lequel une collectivité publique charge une entreprise de l’exploitation d’un service public en contrepartie d’une rémunération constituée essentiellement par les redevances que cette dernière sera autorisée à percevoir sur les usagers¹⁴. Aussi, la logique libérale qui la sous-tend est sans influence sur ses principes de base. Tout simplement, parce qu’un service public n’est pas une activité comme les autres ; qu’il a ses règles et même ses lois, les fameuses lois du service public. Plus encore, son organisation implique nécessairement la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique et d’un pouvoir de réglementation et de contrôle difficilement compatibles avec la logique du marché.

Pour autant, ces principes qui gouvernent le droit traditionnel des concessions de service public, fortement teintés de droit public, ne sont pas figés ; ils évoluent et subissent de plein fouet l’influence des transformations de l’action publique. Ainsi, l’option pour le libéralisme économique à la fin des années quatre vingt¹⁵ va sonner le glas du « tout public ». D’autre part, l’adhésion de la Tunisie à l’OMC et la logique de l’accord d’association signé avec l’Union européenne le 17 juillet 1995¹⁶ conduisent à une pénétration progressive du droit national par les exigences du droit communautaire, peu réceptif par nature aux privilèges de la puissance publique.

L’effort d’adaptation qui en découle affecte directement les notions essentiellesdu droit administratif tunisien, et particulièrement celle de la concession de service public.

Avec la nouvelle loi sur les concessions, ce n’est pas seulement le régime de la concession qui est ébranlé (I), mais le cœur même de la notion qui est affecté (II).

I-L’ébranlement du régime des concessions de service public La notion de service public est indissociable de la notion de concession. A la base de la plupart des schémas concessifs, il y a, le plus souvent,¹⁷ un contrat ayant pour objet une activité de service public¹⁸. Mais, d’un autre côté, le mouvement du droit qui appelle au renouvellement du procédé de la concession ignore la notion de service public. C’est ce paradoxe qui explique les transformations du régime de la concession de service public. Ces transformations sont perceptibles dans trois directions essentielles: la liberté de choix du concessionnaire (A) la gestion du service aux frais et risques du concessionnaire (B) et le renforcement des droits du concessionnaire occupant du domaine public (C)

A-Concession de service public et liberté de choix du concessionnaire 1/ L’attribution de la concession a longtemps été considérée comme relevant de la liberté de choix du concédant compte tenu de l’impératif de confiance devant régir les rapports entre la collectivité locale et son cocontractant. Le rôle déterminant que celui-ci est appelé à jouer dans l’exécution du service paraissait devoir justifier le pouvoir reconnu à l’administration de le choisir librement, sur la base de ses qualités intrinsèques. C’est ainsi que dans la présentation traditionnelle des contrats administratifs, il était traditionnel d’opposer les marchés publics, dont la conclusion est subordonnée au respect d’une procédure de mise en concurrence préalable des candidats, aux contrats de concession de service public, dont la passation était soumise à la libre appréciation de l’administration sur la base de l’intuitu personae. Cette opposition n’a pas totalement disparu de notre droit puisque l’article 1er du Code des marchés publics dispose que « ne constituent pas des marchés publics (…) les contrats de concession de services publics ». Mais elle semble aujourd’hui dépassée car la nouvelle loi, s’inspirant à la fois du mouvement général du droit et des lois sectorielles antérieures, pose, désormais, le principe de « la mise en concurrence pour garantir lanon discrimination entre les candidats, la transparence des procédures, et l’égalité des chances » (Art. 9 de la loi). Dans cette perspective, c’est le procédé de l’appel d’offres qui est privilégié.Ses modalités de mise en œuvre ont été précisées par lechapitre premier du titre deuxième du décret du 19 juillet 2010 fixant les conditions d’octroi des concessions¹⁹ qui prévoit que « les concessions sont octroyées après miseen concurrence par voie d’appel d’offres » (article 4), dans les conditions prévues par lerèglement d’appel d’offres et des documents relatifs à l’objet de la concession et leurs annexes (article 9). L’appel d’offres pouvant être ouvert ou restreint, précédé d’une pré-qualification ou d’un appel à manifestation d’intérêt (article 5) ; il doit porter à la connaissance des candidats les critères de choix (article 6). L’ouverture des plis comportant les offres des candidats, leur dépouillement et leur classement, est confiée à une commission spéciale instituée par le concédant et chargée à la fois de définir les étapes préalables à l’octroi de la concession et d’émettre un avis sur le candidat retenu (article 8).Cette procédure s’apparente à celle suivie en matière de marchés publics, même si elle n’en a pasla même portée, car l’autorité adjudicatrice en matière de concession reste libre de négocier les offres présentées et de choisir le délégataire. L’article 29 de la loi le confirme qui dispose que « le contrat de concession est conclu sur la base des qualités personnelles du concessionnaire »²⁰.

Le Conseil de la concurrence, dans son avis du 25 avril 2002, a, du reste, souligné ces différences en considérant qu’il est nécessaire de distinguer entre les notions de marché public et de concession « en raison des effets de cette distinction sur le degré et l’intensité de la soumission de l’administration aux règles de la concurrence dans les deux contrats »²¹.

Par ailleurs, le principe de mise en concurrence n’est pas absolu ; l’administration pouvant y déroger par le recours à des procédures moins transparentes (consultation ou négociation directe), mais alors dans les cas limitativement prévus par l’article 10 de la loi et le chapitre 2 du titre II du décret n° 1753-2010 (appel d’offre infructueux, motifs de défense nationale ou de sécurité publique, urgence, monopole d’exploitation de fait ou de droit de l’objet de la concession).

On doit souligner sur ce plan que la violation de ces principes, lorsqu’elles sont commises à des fins personnelles, peuvent constituer le délit de favoritisme prévu par l’article 96 du Code pénal. La chute du régime autoritaire et corrompu de Ben Ali a révélé l’ampleur du phénomène que le Rapport public de la Commission nationale d’investigation sur les pratiques de corruption et de malversation sous l’Ancien régime n’a fait que confirmer²². Ce rapport a notamment révélé que la plupart des grandes concessions conclues sous l’ancien régime avaient été attribuées à des proches du président déchu en violation des règles d’égalité des candidats devant la commande publique et de mise en concurrence applicables à ce type de contrat²³ Il n’est pas certain cependant que la corruption dans les marchés publics ait reculé depuis la Révolution du 14 janvier 2011²⁴.

2/ C’est du même souci que procèdent certaines règles de fond posées par la loi. Ces règles ont pour but de limiter les effets pervers de la liberté contractuelle sur les règles de la concurrence, car il est clair que l’impératif de mise en concurrence pourrait être facilement mis en échec si les parties pouvaient déciderlibrement de proroger indéfiniment la durée des concessions par de simples avenants aux contrats en cours²⁵. Aussi, en dehors des hypothèses exceptionnelles du bouleversement de l’équilibre financier du contrat, du fait notamment de l’exécution par le concessionnaire à la demande de l’autorité concédante de travaux non prévus par le contrat initial, la faculté de prolonger la durée de vie des concessions, qui avait donné lieu auparavant à des solutions disparates et discutables²⁶, a été strictement encadrée par l’article 18 de la nouvelle loi : la prorogation de la durée de la convention ne peut être décidée qu’une seule fois pour une période n’excédant pas deux ans, et ce pour des motifs d’intérêt général et sur rapport motivé de l’autorité concédante²⁷.

B-Concession de service public et gestion du service aux frais et risques du concessionnaire La gestion du service aux frais et risques du concessionnaire est au cœur du régime de la concession de service public. On peut observer, d’ailleurs, que dans les premières concessions apparues à la fin des années quatre vingt, cet élément ressort au premier plan, dansla dénominationmême du contrat²⁸. Du reste,à l’origine, la raison essentielle du recours à ce type de gestion des services publicsétait de permettre aux collectivités publiques de se décharger sur le concessionnaire des frais nécessaires à la mise en place du service et des aléas de son exploitation.

Mais l’idée d’une participation de la collectivité publique aux frais et risques du contrat n’a jamais été absente du régime de la concession ; elle a, d’ailleurs, été consacrée dés le début par le Conseil d’Etat sous la forme des théories de l’imprévision²⁹ et du fait du prince³⁰ quipermettent au concessionnaire, sous certaines conditions, d’obtenir une compensation sur les pertes subies du fait de la survenance d’évènements de nature à bouleverser l’équilibre financier du contrat.

Toutefois, sous la pression de la logique marchande, on constate aujourd’hui que l’idée d’un partage des risques entre le public et le privé gagne du terrain et se renforce sous la forme notamment de subventions, d’avances sans intérêts, de garanties d’emprunt, et autres formes d’avantages financiers. Cette évolution est consacrée par la nouvelle loi dont l’article 5 permet au concessionnaire de bénéficier « d’incitations et d’avantages» dans le cadre de la législation en vigueur.

On peut se demander cependant s’il n’existe pas un seuil au de-delà duquel la remise en cause du principe de la gestion aux frais et risques du concessionnaire ferait perdre au régime de la concession de service public son unité profonde. Cette interrogation est d’autant plus légitime que, en l’absence de cet élément relatif à l’aléa économique, la distinction entre la concession de service public et le contrat de Partenariat Public Privé (PPP), qui repose essentiellementsur l’idée d’un partage équitable des risques entre les parties, devient beaucoup plus problématique.

Il semble, cependant, que le législateur, en dépit de l’amalgame entre les deux concepts, véhiculé par l’exposé des motifs de la loi, n’ait pas voulu aller jusque là. Le paragraphe 2 de l’article 4 est explicite sur ce point : c’est le concessionnaire qui supporte la part « substantielle » des risques qui découlent de l’exécution de l’objet de la concession. En la matière, la volonté de rassurer les investisseurs, si elle a entrainé un réaménagement profond du régime, n’a pas conduit à sa remise en cause totale.

C’est la même tendance qu’on observe en matière de concession comportant autorisation d’occupation temporaire du domaine public CConcession de service public et renforcement des droits du concessionnaire occupant du domaine public.

Le domaine public est gouverné par le principe fondamental de l’inaliénabilité. Dans la conception traditionnelle qui prévaut en droit administratif, on considère que ce domaine ne peut être régi par les règles qui régissent la propriété privée, qu’il ne peut notamment souffrir la constitution de droits réels contraires, par nature, à la précarité des occupations domaniales, fussent-elles privatives.

Mais les temps ne sont plus aujourd’hui à l’idéologie de l’intérêt général s’opposant aux intérêts privés. On se rend compte, en effet, que la protection du domaine public n’est pas incompatible avec la sécurité de ses utilisateurs. Car la rigidité du régime de protection du domaine public, source de précarité et d’insécurité pour les occupants privés, a pour effet de freiner toute tentative de valorisation économique de ce domaine. « Comment, en effet, attirer les investisseurs (…) sans leur garantir la stabilité du titre d’occupation délivré ? Comment financer les ouvrages sans prêts hypothécaires, ni crédit bail ? » a pu s’interroger à juste titre un auteur³¹.

C’est de ce souci que procèdent les innovations introduites par la loi du 18 mars 1999 en matière de concession d’occupation et d’exploitation du domaine public portuaire. L’article 61 de cette loi reconnaît au concessionnaire un droit réel sur les constructions, ouvrages et équipements fixes qu’il réalise en exécution du contrat de concession. Ce droit lui confère, pendant toute la durée du contrat, les droits et obligations du propriétaire dans les limites des dispositions prévues par la loi. C’est ainsi que les constructions, ouvrages et équipements réalisés peuvent être cédés à des tiers sous réserve de l’accord de l’autorité concédante (Article 62 de la loi), ce qui constitue une atteinte directe au principe du caractère personnel de l’autorisation d’occupation. Ces biens peuvent même faire l’objet d’hypothèques, ce qui constitue une atteinte au principe d’inaliénabilité. Cette atteinte reste, cependant,relative, car ces hypothèques ne peuvent être consenties que dans le but de garantir les emprunts contractés par le concessionnaire pour financer les ouvrages édifiés sur la dépendance domaniale objet de la concession (Article 63 de la loi).

Ces principes sont intégralement repris par la Section II du chapitre V de la loi fixant le régime des concessions intitulée « Des droits réels » (Articles 39 à 42 de la loi), qui élargit ainsi leur application à toutes les formes de gestion privative du domaine public par voie contractuelle.

Mais le mouvement du droit que consacre cette loi n’a pas seulement pour effet d’entrainer une adaptation du régime de la concession de service public ; il touche directement le cœur même de la notion, qui parait ainsi de plus en plus inadapté à régir les nouveaux rapports nés du renforcement de l’association Public Privé dans la prise en charge des missions d’intérêt général.

II-La remise en cause de la notion de concession deservice public Cettetendance est perceptible dans trois directions: concession de service public et PPP (A), concession de service public et service universel (B), concession de service public et arbitrage (C).

A-Concession de service public et PPP 1/L’origine du concept de PPP est controversée : certains le rattachent au « Project finance » américain qui désigne les opérations de financement de projets d’infrastructure, publics ou privés, dans lesquelles la compagnie chargée de la réalisation du projet et ses « sponsors » sont rémunérés substantiellement sur les résultats de l’exploitation. Ce schéma comporte deux volets : le 1er concerne le montage financier et met en présence la partie privée en charge du projet et ses partenaires privés (avocats, experts et financiers) ; le 2èmeconcerne les rapports entre ce partenaire privé et l’autorité publique sollicitant ses services. C’est ce volet qui renferme les règles du PPP. Il peut revêtir des formes diverses dont les principales sont constituées par les contrats type « BOT: Build-Operate-Transfer » (construire, exploiter, transférer) ou « BOO: Build-Own-Operate » (construire, posséder, exploiter)³².

D’autres ont plutôt tendance à le rattacher à la « Private Finance Initiative » lancée en Grande Bretagne depuis 1992, sorte d’accord entre partenaires publics et privés dont l’objet est de fixer les résultats à atteindre pour améliorer la prestation des services publics, en prévoyant un partage des responsabilités, des investissements et des bénéfices de nature à procurer des avantages décisifs au partenaire privé, afin de l’inciter à atteindre les objectifs préalablement définis. Cette politique a constitué dans ce pays un puissant instrument de rénovation des infrastructures et des services d’intérêt général³³.

Toutefois, et du point de vue qui nous concerne, il est certain qu’Il s’agit de deux conceptions distinctes du PPP procédant de logiques juridiques différentes. Le législateur français l’a bien compris qui, conscient de la difficulté d’intégrer le PPP type « PFI » dans le schéma classique des concessions de service public, a fini par créer une catégorie nouvelle de contrats publics en vertu de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur le PPP, modifiée par les lois du 28 juillet 2008 et du 17 février 2009³⁴. La mise en œuvre de cette loi permet désormais aux personnes publiques de faire réaliser de coûteux projets d’infrastructure, pouvant ou non constituer le support de services publics, par des partenaires privés ; elle impose ainsi aux pouvoirs adjudicataires de procéder à une évaluation préalable afin de déterminer en matière de commande publique l’alternative présentant le meilleur rapport coût/risque.

Il semble, d’ailleurs, que le législateur tunisien ait décidé d’introduire cette nouvelle catégorie de contrats publics³⁵. La loi sur l’économie numérique permet en effet aux personnes publiques de concluredes « conventions de partenariat »³⁶ dans ce domaine. De telles conventions doivent, en vertu de son article 7, préciser « les modalités de partage des risques entre les deux parties » publique et privée. Ce texte institue un véritable contrat de PPP dont l’objet est de confier à une entreprise privée une mission globale relative au financement d’investissements immatériels ou d’équipements dans le domaine de l’économie numérique; il peut donc être difficilement rangé dans les catégories contractuelles connues du droit administratif tunisien, dans la mesure où il déroge, à la fois, aux règlesdes marchés publics et à ceux de la concession, le partenaire privé, bénéficiant, ici, d’un paiement différé pendant toute la duré du contrat, et assurant la maîtrise d’ouvrage des travaux et des équipements à réaliser avec partage des risques avec le cocontractant public³⁷.Plus récemment, un projet de loi sur le PPP a été déposé le 23 octobre 2012 par le gouvernement provisoire. Ce texte, qui reprend les principes contenus dans la loi du 19 février 2007 sur l’économie numérique mais qui a une portée plus générale, est en attente d’être discutée et adoptée par l’Assemblée nationale constituante issue des élections du 23 octobre 2011³⁸.

D’autres auteurs considèrent que l’origine du concept est beaucoup plus ancienne, devant être recherchée plutôt dans les schémas concessifs à la française, et plus particulièrement dans les contrats de concession de travaux publics et/ou de services publics qui ont permis notamment la mise en place, à partir du XIXème siècle, des grands réseaux d’équipements publics³⁹.

2/Il semble, cependant, que la notion de PPP appliquée aux concessions soit plutôt le produit d’une synthèse opérée par les institutions financières internationales, par la Banque mondiale notamment⁴⁰, entre la conception américaine du « Project finance », privilégiant les intérêts privés, et la conception française, mettant en avant les intérêts publics.

Ce sont les contrats type« BOO » où la propriété des ouvrages réalisés par le concessionnaire lui est transférée dés la signature de la concession, qui posent problème du point de vue de leur adéquation avec les notions de concession de service public et de domanialité publique en vigueur en droit tunisien.

C’est pourtant cette solution qui a été retenue dans le contrat conclu avec un consortium international de sociétés privées pour la construction de l’unité de production d’énergie électrique de Radés. Pour ce faire, il a fallu d’abord modifier le vieux décret-loi du 3 avril 1962 portant octroi d’un monopole de production d’énergie électrique à l’opérateur public⁴¹ afin d’ouvrir la possibilité de concéder ce type d’activités à une entreprise privée, ce qui fut réalisé par la loi n° 27 du 1er avril 1996 qui a ajouté à l’article 3 de ce texte un paragraphe nouveau autorisant l’Etat « à octroyer des concessions de production d’électricité à des entreprises privées ». Par la suite, et en application de ces nouvelles dispositions, le décret du 20 juin 1996 allait préciser les conditions et les modalités d’octroi de la concession⁴². Finalement, le contrat conclu le 24 mars 1999 avec un consortium de sociétés internationales⁴³ va confier le soin au concessionnaire de « construire, posséder et exploiter une centrale électrique à cycle combiné… et ses installations annexes à Radés, Banlieue de Tunis ».

Comment qualifier ce type de contrat? Il ne fait aucun doute d’abord que l’on est ici en présence d’un montage juridique spécifique pouvant être difficilement rangé dans les catégories familières de notre système juridique, car contrairement à la concession classique de service public comportant autorisation d’occupation du domaine public où l’ouvrage réalisé sur une dépendance du domaine est soumis au régime des « biens de retour » considérés comme nécessaires au fonctionnement du service et relevant, « ab initio », du domaine public, dans un contrat type « BOO », le concessionnaire accède, dés la signature de la concession, à la propriété de l’ouvrage public, ce qui n’est pas sans poser un réel problème d’adéquation de cette formule avec les principes essentiels de la domanialité publique, le domaine public étant, par définition, inaliénable.

Dans le cas présent, cependant, les pouvoirs publics ont cru pouvoir contourner cette difficulté en déclassant la dépendance domaniale nécessaire à la réalisation de l’ouvrage public pour l’incorporer dans le domaine privé de l’Etat dans le but évident de faire échapper les ouvrages fixes réalisés par le concessionnaire sur la parcelle déclassée au régime de la domanialité publique⁴⁴.

Que penser de cette solution ? Théoriquement, la sortie d’une dépendance du domaine public est toujours possible.Mais, en raison de l’importance de ces biens pour la Nation, elle reste subordonnée à des conditions très strictes: l’intervention d’un acte exprès de déclassement, d’une part, et le constat, qu’en fait, le bien n’est plus affecté à l’usage du public ou d’un service public, d’autre part⁴⁵. Ce régime, éminemment protecteur, trouve son fondement dans la définition même du domaine public, considéré toujours comme étant un bien affecté à l’usage public ou spécialement aménagé pour l’exploitation d’un service public⁴⁶. Il en résulte que l’acte formel de déclassement d’une dépendance domaniale n’a d’autre caractère que recognitif, car ce qui importe c’est la désaffectation matérielle justifiant que ce bien n’est plus utilisé en vue de l’exploitation du service public.

Comment interpréter dés lors la clause selon laquelle la propriété des ouvrages et des installations réalisés dans le cadre de la concession, resteront acquises au concessionnaire? Peutelle signifier que ce dernier peut en jouir, en toute propriété, en les aliénant au besoin sans se préoccuper du fait qu’ils soient désormais matériellement affectés à l’objet même du service public concédé⁴⁷?

Il ne fait aucun doute qu’une telle solution, qui heurte les principes les plus communément admis du service public et de la domanialité publique, est manifestement contraire aux principes généraux de notre droit, car « la légalité d’un acte de déclassement qui ne reposerait pas sur une réelle désaffectation semble, à tout le moins, douteuse »⁴⁸.

L’embarras qu’elle suscite est cependant révélateur des difficultés pour notre système juridique d’intégrer des montages juridiques spécifiques conçues pour un autre contexte.

BConcession de service public et service universel Les nouvelles formes de concession et de PPP ne sont que le reflet de la transformation des systèmes juridiques et de leur rapprochement. Sous l’effet de la vague de fond néolibérale, on assiste, à l’heure actuelle, à une sorte de globalisation et de standardisation des systèmes juridiques⁴⁹ qui affecte le rôle de l’Etat et le contenu même de la notion de service public dans notre pays.

Il n’est pas étonnant, dés lors, que, dans certains secteurs, le législateur légifère, désormais, « sous influence ». Il en est ainsi, en matière de services publics des télécommunications où l’ouverture du secteur à l’initiative privée et la fin du monopole public sur les réseaux filaires⁵⁰ ont conduit à la mise en place progressive de nouveaux instruments juridiques d’organisation du marché, directement inspirée du droit communautaire, peu réceptif au concept de service public⁵¹.

Comment garantir, dans ces conditions, les obligations de service public ?

La loi du 8 janvier 2008 portant révision du Code des télécommunications consacre l’éclatement de cette notion⁵²; elle conduit, en même temps, à une redéfinition de la notion de service public des télécommunications composée, désormais, de trois éléments distincts :

 Le service de base⁵³, rebaptisé service universel⁵⁴ par l’article 2 nouveau du Code⁵⁵, sorte de service minimal « venu d’ailleurs »⁵⁶, ouvert à tous les usagers, consacrant ainsi le droit d’accèspour tous, au téléphone fixe à un tarif abordable fixé par l’autorité publique, sous réserve de l’octroi d’une indemnité compensatrice aux opérateurs concernés.  Les services obligatoires relatifs aux réseaux publics des télécommunications,ouverts à la concurrence, caractérisés par un régime mixte où se mêlent les éléments de droit privé entrainés par le caractère commercial de l’activité et des éléments de droit public fondés sur l’idée de service public⁵⁷.  Les missions d’intérêt général où le service public déborde le service universel pour assurer des prestations qui vont au-delà des relations avec les usagers.

Dans un tel système on peut craindre que les obligations de service public ne soient sacrifiées sur l’autel de la rentabilité et que les usagers des services publics ne soient transformés en de « simples clients » consommateurs d’un service marchand⁵⁸. Car le mécanisme des cahiers des charges qui accompagne ce système, comportant notamment la définition des normes de qualité et la détermination des obligations des opérateurs, ne parait pas constituer une garantie suffisante pour se prémunir contre toute dérive mercantile.

CConcession de service public et justice privée La concession de service public « est un contrat administratif par nature»⁵⁹ dont les litiges relèvent normalement de la compétence de la juridiction administrative. Il ne saurait y avoir d’exception à cette règle, sauf disposition expresse contenue dans une loi organique. Il en résulte l’interdiction de principe de l’arbitrage en la matière, car l’admission d’une justice privée, parallèle à celle du juge administratif, risquerait de soustraire ces litiges à leur juge naturel et de porter ainsi atteinte à l’unité du régime qui régit la concession⁶⁰. Le principe en est posé par l’article 7 du Code de l’arbitrage qui dispose que : « on ne peut compromettre 5) dans les contestations concernant l’Etat, les établissements publics à caractère administratif et les collectivités locales ».

Ce principe est cependant assorti d’une dérogation, celle qui concerne les litiges relatifs aux « rapports internationaux » régis par le chapitre 3 de ce Code. Que faut-il entendre par l’expression « rapports internationaux » ? S’agit-il des rapports où l’une des parties à la convention est une personne privée de nationalité étrangère dans le sens de l’article 26 du Code de droit international privé qui parle, dans ce cas, de « rapport juridique international » ? Ou bien faut-il déduire ce caractère de l’article 48 du Code de l’arbitrage qui définit, d’une manière trop extensive, l’arbitrage international ?

La doctrine semble hésiter sur ce point. L’opinion la plus répandue tend à considérer qu’un « rapport » n’est international qu’à la condition de pouvoir être « rattaché par au moins l’un de ses éléments déterminants à un ou plusieurs ordres juridiques autres que l’ordre juridique tunisien »⁶¹, ce qui devrait conduire à exclure les critères fictifs d’internationalité.

Quoi qu’il en soit, la validité d’une telledérogation ne pourrait être déduite que de la législation nationale, à l’exclusion du droit international public qui ne reconnait pas les personnes privées en tant que sujet de droit international⁶².

A ce sujet, on notera que l’article 67 du Code d’incitations aux investissements du 27 décembre 1993 avait déjà admis exceptionnellement la licéité du recours à l’arbitrage international pour tout différend entre l’investisseur étranger et l’Etat tunisien.

Mais le problème qui se pose ici est que, s’agissant d’une activité de service régie par le décret-loi du 30 août 1961, seule une société de droit tunisien peut bénéficier d’une concession de service public. C’est ce qui explique d’ailleurs que tous les investisseurs étrangers bénéficiaires d’une concession de service public aient été obligées de constituer une société de droit tunisien pour conclure la convention de concession. Il en résulte que le recours à l’arbitrage dans pareil cas reste tributaire des accords bilatéraux ou multilatéraux de protection des investissements, tel l’accord d’adhésion de la Tunisie à la convention portant sur le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats⁶³, ou la convention portant création d’un organisme arabe pour la garantie des investissements⁶⁴.

Dans la pratique, c’est souvent l’arbitrage institutionnel, dans lequel les parties se contentent de renvoyer à un règlement préalable le traitement de leurs différends, qui est privilégié. Ce règlement est publié et opposable aux parties. Il est généralement appliqué sous l’égide d’un Centre dont la fonction est de garantir la résolution impartiale et efficace des litiges. Le plus connu est celui de la Chambre de commerce international (CCI) auquel renvoie la plupart des contrats de concession d’intérêt national conclus par l’Etat tunisien⁶⁵. Plus largement, la Convention de Washington pour le règlement des différents relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats du 18 mars 1965 précitée a institué un mécanisme original d’arbitrage institutionnel piloté par le CIRDI⁶⁶. Le recours à ce type d’arbitrage est possible à la condition d’être prévue dans la convention d’investissement⁶⁷. La sentence qui est rendue dans le cadre de cette institution a la particularité d’être insusceptible de recours devant les tribunaux internes contrairement aux autres procédures d’arbitrage⁶⁸, le seul recours autorisé ici étant celui ouvert devant un comité ad hoc.

Par ailleurs, les sentences rendues ont le caractère juridictionnel, mais leur exécution forcée implique l’exéquatur délivré par la Cour d’appel de Tunis (Art. 80 du Code). Quels que soient les avantages qui découlent de l’arbitrage et la dynamique qu’il peut impulser pour le développement de la concession au niveau international, en ce qui concerne notamment les grands projets d’intérêt national, il reste que le développement de ce procédé a pour effet de soustraire la résolution de ce type de litiges au juge administratif, le mieux à même pourtant d’apprécier les exigences de l’intérêt général ; en cela, il porte atteinte à l’un des principes essentiels qui gouvernent le fonctionnement des concessions de service public, celui de la compétence de principe du juge administratif. C’est ce qui explique que les collectivités publiques qui acceptent de compromettre prennent le soin,malgré tout, d’insérer une clause qui renvoie à l’application du droit administratif tunisien pour la résolution de leurs litiges.

Les mutations profondes qu’on a pu observer en matière de gestion des services publics à la lumière de la loi fixant le régime des concessions doivent nous conduire à repenser la conception même de la notion de service public et les soubassements idéologiques sur lesquels elle repose⁶⁹. L’influence grandissantedu phénomène de globalisation juridique peut nourrir des craintes légitimes sur son avenir immédiat⁷⁰.

Il reste, cependant, qu’il incombe à l’Etat, dans le nouveau contexte, de maintenir le fragile équilibre entre les nouveaux impératifs de modernisation et de rentabilité des services publics et ceux, plus traditionnels, de contrôle de la puissance publique sur leur organisation et leur fonctionnement, gage essentiel de leur pérennité.

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