1. CONHECENDO O BÁSICO

Se você abrir qualquer manual de direito administrativo, constatará que todos eles dão destaque às contratações públicas. Informações sobre o tema provavelmente poderão ser encontradas em tópicos voltados às licitações — procedimento administrativo prévio à celebração de contratos pelo poder público — e aos contratos administrativos — expressão importada do direito francês para designar contratos especiais celebrados pelo poder público.

Além de as contratações públicas mobilizarem autores da área, elas ocupam parte significativa do cotidiano dos profissionais que praticam o direito administrativo. Afinal, é por meio de contratos celebrados com a iniciativa privada — de curto, médio e longo prazo, com graus de sofisticação variados — que o poder público implementa boa parte dos projetos de interesse da coletividade — construção de escolas e hospitais, fornecimento de materiais didáticos a alunos da rede pública de ensino, fornecimento de insumos e vacinas para postos de saúde, construção de infraestrutura pública (a exemplo de rodovias, portos, aeroportos, parques, redes de água e esgoto, redes de gás canalizado e usinas de geração de energia), provimento de serviços em geral (a exemplo do fornecimento de água, luz, telefone e gás), entre outros.

As normas preveem tipos contratuais diferentes adaptados a objetivos variados —contratos de fornecimento, de obra, de concessão (comum, patrocinada e administrativa) etc. Ademais, nem todo procedimento prévio à celebração de contrato é licitação e nem toda licitação é igual.

O universo das contratações públicas é amplíssimo e repleto de nuances. Seria inviável esgotá-lo em uma aula — o assunto é pano para manga e poderia ser objeto de um curso só dele. Mas, calma: com tempo, estudo e prática, você será capaz de identificar as peças desse quebra-cabeças e de montá-lo com relativa facilidade.

Esta aula mergulha nesse ambiente em busca de algo bastante pontual: demonstrar que o universo das contratações públicas, muito em função da sua relevância e do montante de recursos públicos que mobiliza, está sob escrutínio constante de controles estatais, que, ao exercerem suas funções, acabam vetando ou apontando caminhos, direcionando a aplicação de normas, conformando institutos, influindo na ação do poder público. A premissa é a de que, para bem entendê-lo, você não poderá ficar apenas no plano das normas; deverá olhar para a prática administrativa — isto é, para o modo como a administração modela contratos e procedimentos prévios à sua celebração — e, também, para manifestações de controles estatais que de algum modo participam das fases da vida dos contratos públicos.

Se você encontrar por aí um profissional da área mais experimentado, pergunte a ele: antigamente, em qual ambiente costumavam ser discutidos e decididos os principais temas relacionados às contratações públicas? O mais provável é que a resposta seja a seguinte: no Poder Judiciário. O Judiciário, evidentemente, segue sendo um importante intérprete das normas sobre contratações públicas — o Brasil adota o modelo de jurisdição una, de modo que também cabe ao Judiciário decidir questões afetas à administração (em certos países, como a França, assuntos da administração têm de ser discutidos em foro específico, na jurisdição administrativa, que não se confunde com o Judiciário). De alguns anos para cá, no entanto, o principal ambiente para se discutir a fundo e com tecnicidade as grandes questões sobre o tema passou a ser outro: os tribunais de contas.

O Brasil tem 33 tribunais de contas. Há o Tribunal de Contas da União (focado nos assuntos da administração federal), tribunais de contas estaduais (focado em assuntos das administrações de Estados e de seus respectivos municípios), tribunais de contas de municípios (apenas Pará, Bahia e Goiás possuem, para além de tribunais de contas estaduais, tribunais de contas do conjunto de municípios do Estado) e tribunais de contas de municípios específicos (focados nos assuntos de um determinado município — apenas as cidades de São Paulo e Rio de Janeiro têm seus próprios tribunais de contas).

As competências dos tribunais de contas estão previstas nos arts. 70 a 75 da Constituição (não deixe de ler esses dispositivos), nas leis orgânicas de cada tribunal de contas e em leis que, ao versarem sobre assuntos do estado (a exemplo das contratações públicas), preveem possibilidades e limites para o controle a ser exercido por tribunais de contas (veja, por exemplo, o art. 170 e ss. da Lei nº 14.133, de 2021, a lei geral de licitações e contratos). No esforço de compreender esses órgãos de controle, não despreze seus regimentos internos e outros atos normativos por eles editados. Eles podem conter surpresas interessantes.

Diferentemente do Judiciário, os tribunais de contas não estão amarrados em uma estrutura hierárquica e piramidal. Cada um deles tem jurisprudência própria (não raro, desenvolvem entendimentos bem diferentes entre si sobre um mesmo assunto) e uma organização interna específica. Não há, em âmbito nacional, coordenação no controle de contas — seja do ponto de vista jurisdicional, seja do ponto de vista administrativo.

Sabemos o que você está pensando: confusão à vista. Ok, não vamos mentir. De fato, a ausência de mecanismos de governança no controle de contas realmente traz complexidades práticas. Conhecê-las e levá-las em consideração é crucial para quem quer bem navegar pelas águas das contratações públicas.

Grosso modo, cabe aos tribunais de contas fiscalizar o uso de recursos públicos por agentes públicos. À luz da legislação sobre finanças públicas em sentido amplo, tribunais de contas devem avaliar decisões tomadas por agentes públicos que administram dinheiros públicos e julgar suas contas. Se identificarem irregularidades no seu campo de atuação, podem mandar a administração corrigi-las, aplicar multas a gestores públicos e, se identificaram algum débito, podem obrigar sua quitação. Veja bem: tribunais de contas têm poder constritivo sobre a administração e sobre as pessoas físicas que ocupam funções públicas — um poder e tanto.

Com o passar dos anos, os tribunais de contas passaram a se dedicar mais e mais às contratações públicas. É compreensível. Contratos são importantes fontes de receitas e despesas públicas. Mas no afã de conferir efetividade a seu papel institucional, tomaram para si novos papeis e, como se verá, passaram a estar presentes em praticamente todo o ciclo das contratações públicas — em certos casos, até mesmo no nascedouro de contratos e mesmo depois de ser extinto.

A seguir, apresentaremos a você exemplos práticos da atuação de tribunais de contas — da União, de Estados e de Municípios — em diferentes fases de uma contratação pública — antes da publicação do edital de licitação; após a publicação do edital de licitação, mas antes da celebração do contrato; após a celebração do contrato; e antes da celebração de um termo aditivo ao contrato em execução. Cada exemplo — que poderá envolver um simples contrato para a reforma de edifícios ou um complexo contrato de concessão — será acompanhado da apresentação das normas jurídicas que ajudam a contextualizar a ação do controle e de textos acadêmicos voltados a estimular sua reflexão.

Depois, propomos a você um roteiro de perguntas cabeludas. Dedicar-se a elas é uma boa maneira de estudar o assunto e de ganhar autonomia para alçar novos voos no ambiente das contratações públicas e seu controle. Vamos lá?

2. CONCETANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA

Essa parte da aula tem três objetivos distintos. O primeiro, ilustrar as diferentes fases que podem compor o processo de contratação pública. O segundo, demonstrar, por meio de exemplos concretos, que os tribunais de contas, a depender da esfera federativa a que pertençam e do tipo de contrato administrativo sob enfoque (contrato simples de fornecimento, contrato de obra, contrato de parceria etc.), poderão se fazer presente em cada uma delas. O terceiro, provocar reflexões sobre possibilidades, limites e riscos da participação do controle de contas em cada etapa de uma contratação pública.

Vamos começar refletindo sobre a possível presença dos tribunais de contas na fase inicial da contratação pública: a formulação do edital de licitação (instrumento elaborado pela administração pública que orienta todo o processo de contratação). Na experiência brasileira, você poderá fazer esse flagra em âmbito federal. O Tribunal de Contas da União (TCU) tem longa tradição na análise das premissas de editais dos complexos contratos de concessões.

No exemplo abaixo, colhido do próprio site do TCU, você verá a notícia do exame do edital de uma das mais importantes contratações públicas realizadas nos últimos tempos.

O interessante, aqui, é notar o tipo de análise que o tribunal faz e o tipo de contribuição que procura dar à administração pública contratante. Para ajudá-la a celebrar bons contratos, o TCU desce a minúcias e procura colaborar com a formatação mesma do contrato a ser celebrado.

Na avaliação do TCU, essa modalidade de controle estaria autorizada pela Lei nº 9.491/1997 — o diploma versa sobre as “desestatizações”, sendo a concessão de serviços públicos uma de suas modalidades.

Os tribunais de contas costumam regulamentar sua atuação por meio de normativos internos — às vezes com base legal para tanto, às vezes sem. Para disciplinar a participação do controle de contas nos chamados “processos de desestatização”, o TCU resolveu editar Instrução Normativa nº 81/2018.

Observe que, conforme o art. 3º da IN-TCU nº 81/2018, o poder concedente deve disponibilizar ao tribunal, para o devido acompanhamento do processo de desestatização, a minuta do edital de licitação e documentos anexos.

Artigo publicado no portal JOTA analisou a participação do TCU na licitação do 5G. O texto provoca a pensar: será que o Direito brasileiro realmente teria autorizado o controle de contas a fiscalizar edital não publicado? Ao condicionar a publicação do edital do 5G ao cumprimento de determinações, teria o TCU exorbitado de suas competências? Seria adequada a presença do controle de contas na fase de modelagem de contratações públicas?

Avancemos para a fase da disputa licitatória, que se inicia com a publicação do edital de licitação e termina com a celebração do contrato. É nesse intervalo que você encontrará o grosso do trabalho dos tribunais de contas de todo o Brasil em matéria de contratações públicas.

Os exemplos abaixo, colhidos do Tribunal de Contas do Município de São Paulo (TCMSP) e do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP), ajudam a ilustrar algo muito comum no controle de editais publicados: a identificação de elementos (supostas irregularidades) que levam o controle de contas a interromper o andamento da licitação — uma tentativa de evitar a consumação de contratações potencialmente ilegais.

Ao ler as notícias, identifique as decisões que foram tomadas, o que as motivou e as condicionantes que os tribunais de contas estabeleceram para a suspensão/revogação de suas decisões.

A Lei nº 14.133/2021 (lei geral de licitações e contratos) disciplina as possibilidades de atuação dos tribunais de contas nessa fase das contratações públicas.

De maneira direta, a Lei nº 14.133/2021 permite que qualquer licitante, bem como qualquer pessoa física ou jurídica, denuncie irregularidades encontradas em um processo licitatório ao tribunal de contas competente, possibilitando a suspensão cautelar do certame. Essa possibilidade de denúncia de irregularidades em licitações em andamento é, inclusive, incorporada pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo em seu regimento interno, o qual também estabelece um rito para o seu julgamento.

O controle de contas, contudo, não se restringe apenas ao procedimento licitatório; ele pode ir além, estendendo-se também à execução contratual, após a celebração do contrato com o poder público.

Como será que essas fiscalizações acontecem na prática? Quais são os principais aspectos que os tribunais de contas costumam avaliar durante esses processos? E, quando encontram irregularidades, quais são as medidas que geralmente tomam? Os exemplos abaixo vão te ajudar a entender o tipo de atuação que tribunais de contas podem ter nesses casos.

As chamadas auditorias ou inspeções — instrumentos que tribunais de contas utilizam para investigar desvios ou irregularidades, inclusive na execução de contratos — tem previsão constitucional.

A já mencionada Lei nº 14.133/2021, em complemento à Constituição, estabelece regras sobre o acompanhamento das contratações públicas pelos tribunais de contas. O diploma define o controle externo — e, portanto, os tribunais de contas — como uma “terceira linha de defesa”, atribuindo-lhe o papel fiscalizar as contratações públicas.

Ao pensar na execução contratual, podemos imaginar que o contrato será cumprido e encerrado exatamente conforme planejado inicialmente. No entanto, a prática revela que a maioria dos contratos administrativos, especialmente os mais complexos e de longa duração, tende a passar por ajustes ao longo de sua vigência. Isto é, tendem a ser repactuados.  E os tribunais de contas, como você pode intuir, também podem se fazer presentes nesse momento. Vamos a um exemplo concreto.

O vocabulário é um tanto difícil e técnico. O que estava em jogo, no caso, era a celebração de um aditivo para viabilizar a prorrogação de um contrato no setor portuário aditivos para prorrogações contratuais. Trocando em miúdos, o que a administração pública e o particular contratado queriam era levar o contrato adiante por novo período. O TCU, contudo, identificou supostas inconsistências, ou deficiências, na repactuação do contrato que estava vigente. E emitiu uma série de determinações à administração contratante (no caso, a Agência Nacional de Transporte Aquaviário – ANTAQ).

Como podemos analisar a atuação do tribunal nesse caso? Ela é uma atuação vinculante, ou seja, suas decisões impõem obrigações ao gestor ou regulador público, ou é meramente opinativa?

No setor portuário, a Lei nº 13.448/2017 tem algo a dizer sobre o processo de prorrogação de contratos de longo prazo (concessões e permissões). Leia atentamente o art. 11, que detalha os termos específicos da atribuição concedida ao TCU pela referida lei.

O tema também foi objeto da já mencionada IN-TCU n° 81/2018.

Para fechar a aula, vamos explorar o que parece ser uma nova possibilidade para a atuação dos tribunais de contas: a homologação de soluções negociadas entre a administração pública, particulares contratados e o próprio controle de contas. O procedimento, criado por norma interna do TCU (a Instrução Normativa-TCU nº 91/2022), recebeu o nome de solicitação de solução consensual.

O TCU buscou organizar um painel que permite o acompanhamento dos pedidos de soluções consensuais recebidos desde 2023. Esses pedidos são monitorados e analisados pela Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (SecexConsenso).

Até o momento, já existem alguns exemplos de solicitações de soluções consensuais examinadas pelo tribunal, com acordos homologados. Esses primeiros casos vêm servindo como leading cases nos setores de infraestrutura, nos quais o tribunal está desenvolvendo e conformando esse novo papel de partícipe de soluções negociadas. Um caso de destaque foi a homologação do acordo entre o Ministério de Portos e Aeroportos e a concessionária GRU Airport S.A., referente ao contrato de concessão do Aeroporto de Guarulhos.

Para parte da comunidade jurídica, a atuação do TCU por meio de processos de solicitação de solução consensual causou estranheza. No texto abaixo, Mariana Vilella expressa algumas preocupações sobre a atuação do TCU na condução desses acordos.

3. DEBATENDO

Bem realizada a leitura do material de aula, especialmente considerando os exemplos concretos apresentados, podemos refletir sobre as possibilidades de atuação dos tribunais de contas nas diferentes etapas da contratação pública.

1 – Pensando primeiro em algumas noções básicas: em quais momentos do processo de contratação você percebeu a presença dos tribunais de contas?

2- Os tribunais de contas da União, estaduais e municipais, participam necessariamente de todas essas fases?

3 – Para quais normativos devemos olhar quando queremos averiguar se o tribunal tem competência para atuar nessas fases?

4 – Além disso, o que você entende sobre o papel que o tribunal de contas exerce em cada uma dessas fases? Por exemplo, em certos momentos, sua atuação se concentra na condução da licitação; em outros, assume um papel contínuo, acompanhando o cumprimento dos contratos; e, às vezes, o tribunal parece se manifestar sobre questões ligadas a contratos já firmados, como no caso da celebração de aditivos.

5 – Vamos avançar nessas questões. Queremos que você observe o teor das decisões dos tribunais de contas nos exemplos destacados: eles costumam emitir mais recomendações ou apresentam uma postura mais vinculante? E, em algum momento, os tribunais chegam a discutir o mérito da contratação, como ao opinar sobre cláusulas de edital ou sobre repactuações contratuais?

6 – Diante de tudo isso, como você enxerga a atuação dos tribunais de contas nesses casos? Ela se mostra positiva, permitindo uma fiscalização e um acompanhamento mais rigorosos da aplicação correta do dinheiro público? Ou, por vezes, acaba trazendo riscos, ao sobrepor-se às competências de outros agentes públicos envolvidos nessas contratações? Observe, por exemplo, que no caso do leilão do 5G, o TCU condicionou a publicação do edital ao cumprimento de várias exigências que o plenário considerou benéficas para os usuários do serviço público, abrangendo aspectos de mérito. Discutir se esses efeitos práticos são adequados ou não é uma questão relevante para ser analisada.

7 – Mais inédito, ainda, é o papel dos tribunais de contas como mediadores de conflitos envolvendo contratos públicos – ressalva-se, função essa assumida, até o momento, apenas pelo TCU. Esse papel traz à tona diversas questões, como por exemplo: como você imagina que o tribunal deva se comportar nessas mediações? — aliás, seriam as solicitações de solução consensual procedimentos de mediação? Em que medida o TCU deve expressar opiniões sem interferir nas vontades das partes envolvidas?

Todas essas questões nos convidam a refletir sobre o papel atual dos tribunais de contas em contratos públicos, ao mesmo tempo em que nos fazem questionar até onde essa atuação pode e deve ir.

4. APROFUNDANDO

A discussão sobre limitação do controle já movimentou muitos autores, dentro e fora do Brasil. Caso haja tempo ou se queira aprofundar o assunto, eis algumas leituras recomendadas, entre eles artigos em meio eletrônicos e artigos e produções acadêmicas:

JORDÃO, Eduardo. A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados – Controlador ou administrador? Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, v. 12, n. 47, p. 209-230, out. 2014. Disponível em: https://repositorio.fgv.br/items/e69dd8e5-d27c-45d4-a53d-a96ae153c647.

ROSILHO, André. Tribunal de Contas da União. São Paulo: Quartier Latin, 2019 (fls. 237-284).

SUNDFELD, Carlos Ari e ROSILHO, André (org.). Tribunal de Contas da União no Direito e na Realidade. São Paulo: Almedina, 2020 – Parte 3 – Tribunal de Contas da União e o controle das contratações públicas (fls. 307-427).

ROSILHO, André (org.). Direito Administrativo e Controle de Contas. Belo Horizonte: Fórum, 2023 – Parte 4 – Controle das Contratações Públicas (fls. 185-236)