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Elementos e Características Essenciais da Concepção de Regulação Estatal
Publicado originalmente em Brasileira de Infraestrutura – RBINF, Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020
Citação acadêmica
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ABNT
SADDY, André. Elementos e Características Essenciais da Concepção de Regulação Estatal. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/elementos-e-caracteristicas-essenciais-da-concepcao-de-regulacao-estatal. Acesso em: 8 nov. 2026.
APA
Saddy, A. (2026). Elementos e Características Essenciais da Concepção de Regulação Estatal. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/elementos-e-caracteristicas-essenciais-da-concepcao-de-regulacao-estatal
Chicago
SADDY, André. 2026. “Elementos e Características Essenciais da Concepção de Regulação Estatal.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/elementos-e-caracteristicas-essenciais-da-concepcao-de-regulacao-estatal
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}17R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020
Elementos e características essenciais
da concepção de regulação estatal
André Saddy
Pós-Doutor pelo Centre for Socio-Legal Studies da Faculty of Law da University of Oxford.
Doutor Europeu em “Problemas actuales de Derecho Administrativo” pela Facultad de
Derecho da Universidad Complutense de Madrid, com apoio da Becas Complutense
Predoctorales en España. Mestre em Administração Pública pela Faculdade de Direito
da Universidade de Lisboa, com apoio do Programa Alßan, Programa de Bolsas de
Alto Nível da União Europeia para América Latina. Pós-graduado em Regulação Pública
e Concorrência pelo Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE) da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor da Faculdade de Direito,
do Mestrado em Direito Constitucional e do Doutorado em Justiça Administrativa da
Universidade Federal Fluminense (UFF). Diretor Presidente do Centro de Estudos Empírico
Jurídico (CEEJ). Consultor e parecerista. E-mail: andresaddy@yahoo.com.br.
Resumo: Pelo presente trabalho, busca-se conceituar e evidenciar as distintas concepções e formas
de regulação existentes. Inicialmente, trata-se da importância da regulação estatal e quais objetivos a
mesma deve atingir. Para melhor compreensão do tema, é realizada uma ampla exposição de concei-
tos doutrinários nacionais e estrangeiros acerca da regulação estatal de um modo geral, bem como
seus subconceitos ou características, visto que se trata de um supraconceito; além da exposição de
críticas e justificações. Em seguida, são expostos os elementos e características da concepção de
regulação estatal, como a interferência pública intencional, as normas jurídicas, decisões políticas,
judiciais e administrativas, verificando a importância da regulamentação como base e como norte para
a persecução do interesse público, que é o fundamento da atividade estatal.
Palavras-chave: Regulação estatal. Supraconceito. Interferência pública. Efetividade. Interesse público.
Sumário: Introdução – 1 Concepção doutrinária de regulação estatal – 2 Elementos e características
essenciais da atual concepção de regulação estatal – Conclusão – Referências
Introdução
São muitas as justificativas para o Estado decidir regular determinada
atividade econômica, a principal está na necessidade de alterar ou modificar o
comportamento de algum agente econômico para proteger objetivos e aspirações
coletivas. Normalmente, essa necessidade ocorre para remediar certas insuficiên-
cias ou falhas de mercado. 1 E tais insuficiências ou falhas são as mais diversas
1 BREYER, Stephen G. Regulation and its reform. Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1982.
Elementos e características essenciais
da concepção de regulação estatal
André Saddy
Pós-Doutor pelo Centre for Socio-Legal Studies da Faculty of Law da University of Oxford.
Doutor Europeu em “Problemas actuales de Derecho Administrativo” pela Facultad de
Derecho da Universidad Complutense de Madrid, com apoio da Becas Complutense
Predoctorales en España. Mestre em Administração Pública pela Faculdade de Direito
da Universidade de Lisboa, com apoio do Programa Alßan, Programa de Bolsas de
Alto Nível da União Europeia para América Latina. Pós-graduado em Regulação Pública
e Concorrência pelo Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE) da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor da Faculdade de Direito,
do Mestrado em Direito Constitucional e do Doutorado em Justiça Administrativa da
Universidade Federal Fluminense (UFF). Diretor Presidente do Centro de Estudos Empírico
Jurídico (CEEJ). Consultor e parecerista. E-mail: andresaddy@yahoo.com.br.
Resumo: Pelo presente trabalho, busca-se conceituar e evidenciar as distintas concepções e formas
de regulação existentes. Inicialmente, trata-se da importância da regulação estatal e quais objetivos a
mesma deve atingir. Para melhor compreensão do tema, é realizada uma ampla exposição de concei-
tos doutrinários nacionais e estrangeiros acerca da regulação estatal de um modo geral, bem como
seus subconceitos ou características, visto que se trata de um supraconceito; além da exposição de
críticas e justificações. Em seguida, são expostos os elementos e características da concepção de
regulação estatal, como a interferência pública intencional, as normas jurídicas, decisões políticas,
judiciais e administrativas, verificando a importância da regulamentação como base e como norte para
a persecução do interesse público, que é o fundamento da atividade estatal.
Palavras-chave: Regulação estatal. Supraconceito. Interferência pública. Efetividade. Interesse público.
Sumário: Introdução – 1 Concepção doutrinária de regulação estatal – 2 Elementos e características
essenciais da atual concepção de regulação estatal – Conclusão – Referências
Introdução
São muitas as justificativas para o Estado decidir regular determinada
atividade econômica, a principal está na necessidade de alterar ou modificar o
comportamento de algum agente econômico para proteger objetivos e aspirações
coletivas. Normalmente, essa necessidade ocorre para remediar certas insuficiên-
cias ou falhas de mercado. 1 E tais insuficiências ou falhas são as mais diversas
1 BREYER, Stephen G. Regulation and its reform. Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1982.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202018
ANDRÉ SADDY
e podem ter relação com os custos de transação, deficiências de informação,
efeitos de terceiros (incluindo externalidades), ou concorrência imperfeita.2
A teoria do interesse público assinala que as insuficiências e falhas de mer-
cado (market failures) são as causas da regulação. Segundo dita teoria, a regula-
ção estatal é necessária para restabelecer o equilíbrio e a equidade das práticas
empresariais.
Outra teoria que trata do tema é a da captura (ou teoria econômica da regu-
lação). Ocorre a captura do ente regulador quando grandes grupos de interesses
ou empresas passam a influenciar as decisões e a atuação do regulador, levando
este a atender mais aos interesses dos agentes econômicos (de onde vieram
seus membros) do que os da sociedade, isto é, do que os interesses públicos.
Essa teoria, portanto, mostra que o aparato regulatório corre o risco de ser “adqui-
rido” pelos agentes econômicos, com “a regulação desenhada e operada primaria-
mente para o seu benefício”. Assim, sem um correto controle social do regulador,
os interesses dos agentes econômicos regulados tendem a influir e moldar as
práticas regulatórias de maneira distorcida.
Outros motivos também influenciaram a regulação de determinados merca-
dos, como: o sufrágio universal, que resultou na ampliação da democracia e, por
conseguinte, na pressão muito mais ampla de diversos setores da população; os
riscos dos desenvolvimentos tecnológicos, visto que os rápidos avanços da tecno-
logia planteiam riscos e ameaças à saúde e à segurança, criando problemas para
a proteção dos consumidores ou usuários e do Estado; a “revolução dos direitos”,
com a proteção legal, jurídica, dos hipossuficientes; a satisfação de certos objeti-
vos econômicos, como as eficiências econômica e social, como valores de justiça
distributiva, paternalismo e da comunidade; entre outros.3
Independente do motivo, fato é que o Estado nem sempre consegue regular
o mercado da forma que deseja ou, quando consegue, peca na dose e excede na
2 São exemplos de falhas de mercado: (i) falha de mobilidade: a rigidez dos fatores leva à incapacidade de
autocorreção do mercado (aspectos físicos, operacionais, institucionais e psicológicos) que leva à adoção
de medidas anticíclicas e seguro social; (ii) falha de transparência (informação imperfeita): a informação
deve ser disseminada no mercado, pois a assimetria de informação gera distorções; (iii) falha de estrutura
(poder econômico): a concentração econômica pode levar à redução do bem-estar social, em razão de
abusos e apropriação de renda do consumidor; (iv) falha de sinalização (externalidades): a existência de
custos “externos” incompensados gera problemas de externalidade negativas e de “free-rider”; (v) falha
de incentivo: algumas atividades estão associadas a problemas de alocação, produção e apropriação
coletiva em razão de problemas dos chamados “bens coletivos”; entre outros.
3 Para Floriano de Azevedo Marques Neto (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e autor-
regulação na economia contemporânea. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, v. 9, n. 33,
p. 79-94, jan./mar. 2011, p. 94), a regulação estatal irá se justificar quando: “(i) houver significativas ex-
ternalidades; (ii) houver hipossuficiências não protegidas de maneira plena pelos mecanismos de regulação
transversal; (iii) houver objetivos públicos para o setor previstos em políticas públicas explícitas”.
ANDRÉ SADDY
e podem ter relação com os custos de transação, deficiências de informação,
efeitos de terceiros (incluindo externalidades), ou concorrência imperfeita.2
A teoria do interesse público assinala que as insuficiências e falhas de mer-
cado (market failures) são as causas da regulação. Segundo dita teoria, a regula-
ção estatal é necessária para restabelecer o equilíbrio e a equidade das práticas
empresariais.
Outra teoria que trata do tema é a da captura (ou teoria econômica da regu-
lação). Ocorre a captura do ente regulador quando grandes grupos de interesses
ou empresas passam a influenciar as decisões e a atuação do regulador, levando
este a atender mais aos interesses dos agentes econômicos (de onde vieram
seus membros) do que os da sociedade, isto é, do que os interesses públicos.
Essa teoria, portanto, mostra que o aparato regulatório corre o risco de ser “adqui-
rido” pelos agentes econômicos, com “a regulação desenhada e operada primaria-
mente para o seu benefício”. Assim, sem um correto controle social do regulador,
os interesses dos agentes econômicos regulados tendem a influir e moldar as
práticas regulatórias de maneira distorcida.
Outros motivos também influenciaram a regulação de determinados merca-
dos, como: o sufrágio universal, que resultou na ampliação da democracia e, por
conseguinte, na pressão muito mais ampla de diversos setores da população; os
riscos dos desenvolvimentos tecnológicos, visto que os rápidos avanços da tecno-
logia planteiam riscos e ameaças à saúde e à segurança, criando problemas para
a proteção dos consumidores ou usuários e do Estado; a “revolução dos direitos”,
com a proteção legal, jurídica, dos hipossuficientes; a satisfação de certos objeti-
vos econômicos, como as eficiências econômica e social, como valores de justiça
distributiva, paternalismo e da comunidade; entre outros.3
Independente do motivo, fato é que o Estado nem sempre consegue regular
o mercado da forma que deseja ou, quando consegue, peca na dose e excede na
2 São exemplos de falhas de mercado: (i) falha de mobilidade: a rigidez dos fatores leva à incapacidade de
autocorreção do mercado (aspectos físicos, operacionais, institucionais e psicológicos) que leva à adoção
de medidas anticíclicas e seguro social; (ii) falha de transparência (informação imperfeita): a informação
deve ser disseminada no mercado, pois a assimetria de informação gera distorções; (iii) falha de estrutura
(poder econômico): a concentração econômica pode levar à redução do bem-estar social, em razão de
abusos e apropriação de renda do consumidor; (iv) falha de sinalização (externalidades): a existência de
custos “externos” incompensados gera problemas de externalidade negativas e de “free-rider”; (v) falha
de incentivo: algumas atividades estão associadas a problemas de alocação, produção e apropriação
coletiva em razão de problemas dos chamados “bens coletivos”; entre outros.
3 Para Floriano de Azevedo Marques Neto (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e autor-
regulação na economia contemporânea. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, v. 9, n. 33,
p. 79-94, jan./mar. 2011, p. 94), a regulação estatal irá se justificar quando: “(i) houver significativas ex-
ternalidades; (ii) houver hipossuficiências não protegidas de maneira plena pelos mecanismos de regulação
transversal; (iii) houver objetivos públicos para o setor previstos em políticas públicas explícitas”.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 19
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
regulação, o que, também, pode ser prejudicial ao mercado. Encontrar o equilíbrio
não é tarefa fácil, mas deve ser o fim desejado pelo regulador.
Para que o Estado consiga achar tal equilíbrio, deve entender o que é re-
gulação, afinal, estar-se-á diante de um megaconceito. É exatamente isso que o
presente trabalho visa a esclarecer, é dizer, a concepção de regulação estatal.
1 Concepção doutrinária de regulação estatal
As divergências hoje existentes com relação à regulação estatal ocorrem
porque o conceito de regulação, mais frequentemente utilizado pela doutrina bra-
sileira, afirma ser esta uma forma de intervenção do Estado no comportamento
econômico das empresas privadas.4
Vital Moreira, apoiado nas lições de Hans D. Jarass, enumera três grandes
linhas de concepções sobre o conceito de regulação:
(a) em sentido amplo, é toda forma de intervenção do Estado na
economia, independentemente dos seus instrumentos e fins; (b) num
sentido menos abrangente, é a intervenção estadual na economia por
outras formas que não a participação direta na atividade económica,
equivalendo portanto ao condicionamento, coordenação e disciplina
da atividade económica privada; (c) num sentido restrito, é somente
o condicionamento normativo da atividade económica privada (por via
de lei ou outro instrumento normativo).5
Filiado ao segundo sentido, Floriano Azevedo Marques Neto6 e a maioria da
doutrina brasileira afirmam que a regulação compreende toda a atividade estatal
sobre o domínio econômico que não envolva a assunção direta da exploração
de atividade econômica (em sentido amplo), ou seja, fica de fora a participação
direta do Estado no serviço público e na atividade econômica em sentido estrito.7
4 A expressão comumente utilizada como regulação tem sua origem em estudos econômicos realizados
por profissionais da língua inglesa, com a finalidade de separar a clássica regulamentação jurídica da
intervenção regulamentar estatal na atividade econômica (BUSTAMANTE, Jorge Eduardo. Desregulación:
entre el derecho y la economia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993, p. 60).
Nas Ciências Sociais, foi descrita, segundo ele, na Teoria Geral dos Sistemas, como a função que preserva
o equilíbrio de um modelo em que interagem fenômenos complexos.
5 MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 34.
6 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Limites à abrangência e à intensidade da regulação estatal. Revista
Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, n. 4, p. 1-21, nov./dez. 2005, jan. 2006.
Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 22 dez. 2012, p. 3.
7 Para Floriano de Azevedo Marques Neto (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e autor-
regulação na economia contemporânea. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, v. 9, n. 33,
p. 79-94, jan./mar. 2011, p. 90), regulação estatal “é a função pública de intervenção, em que dá ordem
econômica, pela qual o Estado restringe, disciplina, promove ou organiza as iniciativas pública e privada no
âmbito econômico, com vistas a assegurar seu funcionamento equilibrado e o atingimento de objetivos de
interesse público”.
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
regulação, o que, também, pode ser prejudicial ao mercado. Encontrar o equilíbrio
não é tarefa fácil, mas deve ser o fim desejado pelo regulador.
Para que o Estado consiga achar tal equilíbrio, deve entender o que é re-
gulação, afinal, estar-se-á diante de um megaconceito. É exatamente isso que o
presente trabalho visa a esclarecer, é dizer, a concepção de regulação estatal.
1 Concepção doutrinária de regulação estatal
As divergências hoje existentes com relação à regulação estatal ocorrem
porque o conceito de regulação, mais frequentemente utilizado pela doutrina bra-
sileira, afirma ser esta uma forma de intervenção do Estado no comportamento
econômico das empresas privadas.4
Vital Moreira, apoiado nas lições de Hans D. Jarass, enumera três grandes
linhas de concepções sobre o conceito de regulação:
(a) em sentido amplo, é toda forma de intervenção do Estado na
economia, independentemente dos seus instrumentos e fins; (b) num
sentido menos abrangente, é a intervenção estadual na economia por
outras formas que não a participação direta na atividade económica,
equivalendo portanto ao condicionamento, coordenação e disciplina
da atividade económica privada; (c) num sentido restrito, é somente
o condicionamento normativo da atividade económica privada (por via
de lei ou outro instrumento normativo).5
Filiado ao segundo sentido, Floriano Azevedo Marques Neto6 e a maioria da
doutrina brasileira afirmam que a regulação compreende toda a atividade estatal
sobre o domínio econômico que não envolva a assunção direta da exploração
de atividade econômica (em sentido amplo), ou seja, fica de fora a participação
direta do Estado no serviço público e na atividade econômica em sentido estrito.7
4 A expressão comumente utilizada como regulação tem sua origem em estudos econômicos realizados
por profissionais da língua inglesa, com a finalidade de separar a clássica regulamentação jurídica da
intervenção regulamentar estatal na atividade econômica (BUSTAMANTE, Jorge Eduardo. Desregulación:
entre el derecho y la economia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993, p. 60).
Nas Ciências Sociais, foi descrita, segundo ele, na Teoria Geral dos Sistemas, como a função que preserva
o equilíbrio de um modelo em que interagem fenômenos complexos.
5 MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 34.
6 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Limites à abrangência e à intensidade da regulação estatal. Revista
Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, n. 4, p. 1-21, nov./dez. 2005, jan. 2006.
Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 22 dez. 2012, p. 3.
7 Para Floriano de Azevedo Marques Neto (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e autor-
regulação na economia contemporânea. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, v. 9, n. 33,
p. 79-94, jan./mar. 2011, p. 90), regulação estatal “é a função pública de intervenção, em que dá ordem
econômica, pela qual o Estado restringe, disciplina, promove ou organiza as iniciativas pública e privada no
âmbito econômico, com vistas a assegurar seu funcionamento equilibrado e o atingimento de objetivos de
interesse público”.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202020
ANDRÉ SADDY
Alexandre Santos de Aragão refere que: “Do conceito de regulação está excluída a
atividade direta do Estado como produtor de bens ou serviços e como fomentador
das atividades econômicas privadas, que, junto com a regulação, constituem es-
pécies do gênero da intervenção do Estado na economia”. 8 Já Marçal Justen Filho
sustenta que “intervenção estatal indireta não é sinônimo de regulação. Regulação
é uma forma de intervenção indireta que se caracteriza somente quando o Estado
organiza um conjunto de órgãos especializados para promover a intervenção de
modo permanente e especializado”.9 Por fim, para Carlos Ari Sundfeld, regulação
é “característica de certo modelo econômico, aquele que o Estado não assume
diretamente o exercício de atividade empresarial, mas intervém enfaticamente no
mercado utilizando instrumentos de autoridade. Assim, a regulação não é propria-
mente de certa família jurídica, mas sim uma opção de política económica”.10 11
Encontra-se, assim, generalizado, na literatura jurídica brasileira, um concei-
to de regulação como instituto que compreenderia qualquer forma de atuação do
Estado que interfira nas escolhas dos privados, sendo tal função tradicionalmente
prosseguida por meio de intervenção do Estado.
Ora, apesar de ser esse o entendimento majoritário, não é ele o único exis-
tente. Além disso, a onda de mudanças hoje existente no direito administrativo
leva a crer que não se pode afirmar que tal concepção é correta e absoluta. As
mudanças derivadas, por exemplo, do novo Marco Regulatório do Saneamento
Básico trazem a necessidade de se repensar tal concepção, afinal, regulação é um
conceito amplo, com grande fluidez conceitual, ou, como o próprio Vital Moreira
esclarece, é um megaconceito, um supraconceito. 12 Nesse sentido, Carlos Ari
Sundfeld assevera que “o conceito exato dessa figura é ainda muito incerto e
flutuante, inclusive na legislação”.13 É, inclusive, por isso que, segundo Eduardo
8 ARAGãO, Alexandre Santos de. O conceito jurídico de regulação da economia. Revista de Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, n. 122, abr./jun. 2001, p. 40.
9 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 465.
10 SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços públicos e regulação estatal. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito
administrativo econômico. São Paulo: Malheiros/SBDP, 2000, p. 23.
11 No mesmo sentido, tem-se doutrinadores espanhóis, como Juan de la Cruz Ferrer (FERRER, Juan de la
Cruz. Principios de regulación económica en la Unión Europea. Madrid: Instituto de Estudios Económicos,
2002, p. 126), que afirmam ser a regulação uma das formas de intervenção pública que restringe, influi
ou condiciona as atuações dos agentes privados e autores portugueses como o próprio Vital Moreira
(MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 35),
que assevera que o conceito de regulação designa “toda a intervenção do Estado no comportamento
económico das empresas privadas, ficando de fora a participação directa do Estado na própria actividade
económica”. Para este autor, a regulação designa toda e qualquer operação externa pela qual o agente
privado se vê obrigado a alterar a sua conduta. É, assim, toda ação estatal que faz com que os particulares
adotem determinados e específicos comportamentos.
12 MOREIRA, Vital. Autoridades e instrumentos de regulação. Aula no VI Curso de Pós-graduação Regulação
Pública e Concorrência. Universidade de Coimbra (CEDIPRE – Centro de Estudos de Direito Público e
Regulação). Coimbra, out. 2006/jun. 2007.
13 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 32.
ANDRÉ SADDY
Alexandre Santos de Aragão refere que: “Do conceito de regulação está excluída a
atividade direta do Estado como produtor de bens ou serviços e como fomentador
das atividades econômicas privadas, que, junto com a regulação, constituem es-
pécies do gênero da intervenção do Estado na economia”. 8 Já Marçal Justen Filho
sustenta que “intervenção estatal indireta não é sinônimo de regulação. Regulação
é uma forma de intervenção indireta que se caracteriza somente quando o Estado
organiza um conjunto de órgãos especializados para promover a intervenção de
modo permanente e especializado”.9 Por fim, para Carlos Ari Sundfeld, regulação
é “característica de certo modelo econômico, aquele que o Estado não assume
diretamente o exercício de atividade empresarial, mas intervém enfaticamente no
mercado utilizando instrumentos de autoridade. Assim, a regulação não é propria-
mente de certa família jurídica, mas sim uma opção de política económica”.10 11
Encontra-se, assim, generalizado, na literatura jurídica brasileira, um concei-
to de regulação como instituto que compreenderia qualquer forma de atuação do
Estado que interfira nas escolhas dos privados, sendo tal função tradicionalmente
prosseguida por meio de intervenção do Estado.
Ora, apesar de ser esse o entendimento majoritário, não é ele o único exis-
tente. Além disso, a onda de mudanças hoje existente no direito administrativo
leva a crer que não se pode afirmar que tal concepção é correta e absoluta. As
mudanças derivadas, por exemplo, do novo Marco Regulatório do Saneamento
Básico trazem a necessidade de se repensar tal concepção, afinal, regulação é um
conceito amplo, com grande fluidez conceitual, ou, como o próprio Vital Moreira
esclarece, é um megaconceito, um supraconceito. 12 Nesse sentido, Carlos Ari
Sundfeld assevera que “o conceito exato dessa figura é ainda muito incerto e
flutuante, inclusive na legislação”.13 É, inclusive, por isso que, segundo Eduardo
8 ARAGãO, Alexandre Santos de. O conceito jurídico de regulação da economia. Revista de Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, n. 122, abr./jun. 2001, p. 40.
9 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 465.
10 SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços públicos e regulação estatal. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito
administrativo econômico. São Paulo: Malheiros/SBDP, 2000, p. 23.
11 No mesmo sentido, tem-se doutrinadores espanhóis, como Juan de la Cruz Ferrer (FERRER, Juan de la
Cruz. Principios de regulación económica en la Unión Europea. Madrid: Instituto de Estudios Económicos,
2002, p. 126), que afirmam ser a regulação uma das formas de intervenção pública que restringe, influi
ou condiciona as atuações dos agentes privados e autores portugueses como o próprio Vital Moreira
(MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 35),
que assevera que o conceito de regulação designa “toda a intervenção do Estado no comportamento
económico das empresas privadas, ficando de fora a participação directa do Estado na própria actividade
económica”. Para este autor, a regulação designa toda e qualquer operação externa pela qual o agente
privado se vê obrigado a alterar a sua conduta. É, assim, toda ação estatal que faz com que os particulares
adotem determinados e específicos comportamentos.
12 MOREIRA, Vital. Autoridades e instrumentos de regulação. Aula no VI Curso de Pós-graduação Regulação
Pública e Concorrência. Universidade de Coimbra (CEDIPRE – Centro de Estudos de Direito Público e
Regulação). Coimbra, out. 2006/jun. 2007.
13 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 32.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 21
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
Paz Ferreira e Luís Silva Morais, 14 existe uma considerável controvérsia doutrinal
sobre o conceito técnico-jurídico de regulação.15
Assim, parece melhor o entendimento que estabelece ser a regulação uma
espécie de interferência pública intencional que limita as escolhas dos privados
e, até mesmo, do próprio Poder Público, sendo que este sofrerá dita intervenção
sempre e quando atuar como se privado fosse, isto é, sempre que exercer ativida-
de por meio de uma pessoa jurídica de direito privado com fins econômicos, por
exemplo, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, mas tam-
bém quando possuir uma autarquia que exerça determinado serviço público a fim
de que este seja prestado com a máxima adequação possível à população. Para
Julia Black, este também seria o melhor conceito de regulação, ao afirmar que:
Regulation is the sustained and focused attempt to alter the
behaviour of others according to defined standards or purposes with
the intention of producing a broadly identified outcome or outcomes,
which may involve mechanisms of standard-setting, information-
gathering and behavior-modification.16
Em outro artigo, ela adiciona a este conceito que: “regulation is thus
understood here to be the intentional, goal-directed, problem-solving attempts at
ordering undertaken by both state and non-state actors”.17
Robert Baldwin, Colin Scott e Chistopher Hood 18 identificam três definições.
A primeira vê a regulação como a promulgação de regras por parte do governo,
14 FERREIRA, Eduardo Paz; MORAIS, Luís Silva. A regulação sectorial da economia: introdução e perspectiva
geral. In: FERREIRA, Eduardo Paz; MORAIS, Luís Silva; ANASTÁCIO, Gonçalo (Coord.). Regulação em
Portugal: novos tempos, novo modelo?. Coimbra: Almedina, 2009, p. 21.
15 Segundo Diogo de Sant’Ana (SANT’ANA, Diogo de. Conjuntura da regulação no Brasil: conflitos e convergên-
cias. In: SHAPIRO, Mario Gomes (Coord.). Direito econômico regulatório. São Paulo: Saraiva, 2010, Série
GVlaw, p. 366): “Do ponto de vista teórico não é fácil definir o que seja regulação. Uma das formas de se
entender a regulação é descrevê-la como o instrumento utilizado pelo Estado na ordenação e organização
dos mercados (GRAU, 2002, p. 136). Pode-se entender regulação como poderes e ações decorrentes da
intervenção do Estado quando este manifesta objetivos declaradamente econômicos (SUNDFELD, 2002, p.
18). Outra possibilidade é entender a regulação como controle legislativo e administrativo exercido por meio
de impostos, subsídios, controle sobre ingresso nos mercados (POSNER, 2004, p.50). Pode-se adotar ain-
da a visão de que existem ao menos três formas de regulação: a econômica, que interfere diretamente nas
relações de mercado; a social, que protege os interesses públicos, tais como meio ambiente e segurança;
e a administrativa, que são regras por meio das quais os governos coletam informações e intervêm em
decisões econômicas individuais (OCDE, 1997).”
Observa-se, portanto, que uma série de esforços para a definição de regulação tem sido feita, além, é cla-
ro, dos possíveis significados que tal termo possui: de controle sistemático, em oposição aos mercados;
como um instrumento de política; como uma forma de lei; e em oposição à ideia de regulamentação.
16 BLACK, Julia. Critical reflections on regulation. London: Centre for Analysis of Risk and Regulation, London
School of Economics and Political Science, 2002 (Discussion Paper 4), p. 20.
17 Idem. Regulatory conversations. Journal of Law and Society, Oxford, v. 29, n. 1, p. 163-196, Mar 2002,
p. 163 a 170.
18 BALDWIN, Robert; SCOTT, Colin; HOOD, Christopher. A reader on regulation. Oxford: Oxford University
Press, 1998.
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
Paz Ferreira e Luís Silva Morais, 14 existe uma considerável controvérsia doutrinal
sobre o conceito técnico-jurídico de regulação.15
Assim, parece melhor o entendimento que estabelece ser a regulação uma
espécie de interferência pública intencional que limita as escolhas dos privados
e, até mesmo, do próprio Poder Público, sendo que este sofrerá dita intervenção
sempre e quando atuar como se privado fosse, isto é, sempre que exercer ativida-
de por meio de uma pessoa jurídica de direito privado com fins econômicos, por
exemplo, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, mas tam-
bém quando possuir uma autarquia que exerça determinado serviço público a fim
de que este seja prestado com a máxima adequação possível à população. Para
Julia Black, este também seria o melhor conceito de regulação, ao afirmar que:
Regulation is the sustained and focused attempt to alter the
behaviour of others according to defined standards or purposes with
the intention of producing a broadly identified outcome or outcomes,
which may involve mechanisms of standard-setting, information-
gathering and behavior-modification.16
Em outro artigo, ela adiciona a este conceito que: “regulation is thus
understood here to be the intentional, goal-directed, problem-solving attempts at
ordering undertaken by both state and non-state actors”.17
Robert Baldwin, Colin Scott e Chistopher Hood 18 identificam três definições.
A primeira vê a regulação como a promulgação de regras por parte do governo,
14 FERREIRA, Eduardo Paz; MORAIS, Luís Silva. A regulação sectorial da economia: introdução e perspectiva
geral. In: FERREIRA, Eduardo Paz; MORAIS, Luís Silva; ANASTÁCIO, Gonçalo (Coord.). Regulação em
Portugal: novos tempos, novo modelo?. Coimbra: Almedina, 2009, p. 21.
15 Segundo Diogo de Sant’Ana (SANT’ANA, Diogo de. Conjuntura da regulação no Brasil: conflitos e convergên-
cias. In: SHAPIRO, Mario Gomes (Coord.). Direito econômico regulatório. São Paulo: Saraiva, 2010, Série
GVlaw, p. 366): “Do ponto de vista teórico não é fácil definir o que seja regulação. Uma das formas de se
entender a regulação é descrevê-la como o instrumento utilizado pelo Estado na ordenação e organização
dos mercados (GRAU, 2002, p. 136). Pode-se entender regulação como poderes e ações decorrentes da
intervenção do Estado quando este manifesta objetivos declaradamente econômicos (SUNDFELD, 2002, p.
18). Outra possibilidade é entender a regulação como controle legislativo e administrativo exercido por meio
de impostos, subsídios, controle sobre ingresso nos mercados (POSNER, 2004, p.50). Pode-se adotar ain-
da a visão de que existem ao menos três formas de regulação: a econômica, que interfere diretamente nas
relações de mercado; a social, que protege os interesses públicos, tais como meio ambiente e segurança;
e a administrativa, que são regras por meio das quais os governos coletam informações e intervêm em
decisões econômicas individuais (OCDE, 1997).”
Observa-se, portanto, que uma série de esforços para a definição de regulação tem sido feita, além, é cla-
ro, dos possíveis significados que tal termo possui: de controle sistemático, em oposição aos mercados;
como um instrumento de política; como uma forma de lei; e em oposição à ideia de regulamentação.
16 BLACK, Julia. Critical reflections on regulation. London: Centre for Analysis of Risk and Regulation, London
School of Economics and Political Science, 2002 (Discussion Paper 4), p. 20.
17 Idem. Regulatory conversations. Journal of Law and Society, Oxford, v. 29, n. 1, p. 163-196, Mar 2002,
p. 163 a 170.
18 BALDWIN, Robert; SCOTT, Colin; HOOD, Christopher. A reader on regulation. Oxford: Oxford University
Press, 1998.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202022
ANDRÉ SADDY
acompanhadas por mecanismos de monitoramento e fiscalização, em geral, a
serem executadas por meio de um órgão público especializado. A segunda define
a regulação como qualquer forma de intervenção direta do Estado na economia,
independente da forma. Por fim, a terceira e última definição comum de regulação
a concebe como todos os mecanismos de controle social ou de influência que afe-
tam aspectos do comportamento de qualquer fonte, seja ela intencional ou não.
Para esse autor, regulação é empregada porque muitas vezes comporta-
mentos precisam ser modificados. Sem regulação, o comportamento pode ser
modificado por lei, porém vale recordar que, na ausência desta, tudo é permitido
ao particular.
P. Selznick define regulação como “sustained and focused control exercised
by a public agency over activities that are valued by a community”.19
Laura Macgregor, Tony Prosser e Charlotte Villiers sugerem que os elemen-
tos-chave para a definição são “firstly there is a ‘conscious ordering of activity’ [...]
secondly, there is some reference to economic activity [...] thirdly, regulation will
be institutionalised”.20
Julia Black21 enaltece outros elementos essenciais da regulação, tais como
complexidade, fragmentação, autonomia, interação e interdependência, bem como
o colapso da distinção entre público e privado. E, por complexidade, entende que a
regulação envolve tanto a complexidade causal como a complexidade da interação
entre atores numa sociedade cada vez mais problemática. Fragmentação, para a
autora, refere-se ao fracionamento do conhecimento ou da informação, visto que
sem esse elemento ninguém consegue regular e, também, porque ninguém detém
toda informação necessária para resolver problemas cada vez mais complexos,
diversos e dinâmicos. Além dessa fragmentação, a autora cita uma fragmentação
do poder e do controle. governos não detêm mais o monopólio no exercício do
poder e do controle. Atualmente, tal é disperso entre atores sociais, e entre estes
e o Estado. Já quanto à autonomia, a autora cita não no sentido de liberdade em
comparação com o governo, mas sim no sentido de que os autores irão atuar
por meio dos seus próprios modos. A existência e a complexidade da interação e
interdependência entre atores sociais e entre estes e o governo trazem a noção de
que a regulação é um processo de duas, três ou quatro vias, depende de quantas
pessoas estão envolvidas no processo. Por fim, com o colapso da distinção entre
19 SELZNICK, P. Focusing organizational research on regulation. In: NOLL, R. (Ed.) Regulatory policy and the
social sciences. Berkeley, Calif: University of California Press, 1985.
20 MACGREGOR, Laura; PROSSER, Tony; VILLIERS, Charlotte. Regulation and markets beyond 2000.
Aldershot, Hants, England; Burlington, Vt.: Ashgate/Dartmouth, 2000, p. 348.
21 BLACK, Julia. Critical reflections on regulation. London: Centre for Analysis of Risk and Regulation, London
School of Economics and Political Science, 2002 (Discussion Paper 4), p. 2 a 6.
ANDRÉ SADDY
acompanhadas por mecanismos de monitoramento e fiscalização, em geral, a
serem executadas por meio de um órgão público especializado. A segunda define
a regulação como qualquer forma de intervenção direta do Estado na economia,
independente da forma. Por fim, a terceira e última definição comum de regulação
a concebe como todos os mecanismos de controle social ou de influência que afe-
tam aspectos do comportamento de qualquer fonte, seja ela intencional ou não.
Para esse autor, regulação é empregada porque muitas vezes comporta-
mentos precisam ser modificados. Sem regulação, o comportamento pode ser
modificado por lei, porém vale recordar que, na ausência desta, tudo é permitido
ao particular.
P. Selznick define regulação como “sustained and focused control exercised
by a public agency over activities that are valued by a community”.19
Laura Macgregor, Tony Prosser e Charlotte Villiers sugerem que os elemen-
tos-chave para a definição são “firstly there is a ‘conscious ordering of activity’ [...]
secondly, there is some reference to economic activity [...] thirdly, regulation will
be institutionalised”.20
Julia Black21 enaltece outros elementos essenciais da regulação, tais como
complexidade, fragmentação, autonomia, interação e interdependência, bem como
o colapso da distinção entre público e privado. E, por complexidade, entende que a
regulação envolve tanto a complexidade causal como a complexidade da interação
entre atores numa sociedade cada vez mais problemática. Fragmentação, para a
autora, refere-se ao fracionamento do conhecimento ou da informação, visto que
sem esse elemento ninguém consegue regular e, também, porque ninguém detém
toda informação necessária para resolver problemas cada vez mais complexos,
diversos e dinâmicos. Além dessa fragmentação, a autora cita uma fragmentação
do poder e do controle. governos não detêm mais o monopólio no exercício do
poder e do controle. Atualmente, tal é disperso entre atores sociais, e entre estes
e o Estado. Já quanto à autonomia, a autora cita não no sentido de liberdade em
comparação com o governo, mas sim no sentido de que os autores irão atuar
por meio dos seus próprios modos. A existência e a complexidade da interação e
interdependência entre atores sociais e entre estes e o governo trazem a noção de
que a regulação é um processo de duas, três ou quatro vias, depende de quantas
pessoas estão envolvidas no processo. Por fim, com o colapso da distinção entre
19 SELZNICK, P. Focusing organizational research on regulation. In: NOLL, R. (Ed.) Regulatory policy and the
social sciences. Berkeley, Calif: University of California Press, 1985.
20 MACGREGOR, Laura; PROSSER, Tony; VILLIERS, Charlotte. Regulation and markets beyond 2000.
Aldershot, Hants, England; Burlington, Vt.: Ashgate/Dartmouth, 2000, p. 348.
21 BLACK, Julia. Critical reflections on regulation. London: Centre for Analysis of Risk and Regulation, London
School of Economics and Political Science, 2002 (Discussion Paper 4), p. 2 a 6.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 23
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
público e privado, fica clara a existência de organismos híbridos que possuem
poderes públicos, mesmo sendo entidades privadas.
A regulação, portanto, é híbrida (combina atores governamentais e não go-
vernamentais), multifacetada (usa inúmeras e diferentes estratégicas de forma
simultânea ou sequencial) e indireta. A regulação estatal, assim, nada mais é
que a restrição intencional da eleição por meio de atos imperativos, incitativos ou
indicativos para realizar finalidades públicas, isto é, resultados que possam bene-
ficiar toda a coletividade. Nada impede, portanto, que essa restrinja as próprias
escolhas públicas, sempre e quando tal restrição almeje o resultado desejado
pela coletividade. Não se pode admitir que o Estado perca de vista os interesses
públicos, a boa administração e a administração de resultado.
Tony Posner,22 por exemplo, pontua que regulação é o conjunto de atos de con-
trole e direção, de acordo com uma regra, princípio ou sistema, que se desenvolve
por intermédio de normas legais e outras medidas de comando e controle. Não dita
que tais atos devam necessariamente controlar e direcionar somente a iniciativa
privada. Afirma que regulação: “consists of public interventions which affect the
operation of markets through command and control, though one should be aware of
the fact that command and control may be delegated through use of self-regulation”.
J. C. Strick23 é outro autor que concebe a regulação como a imposição de regras
e controles pelo Estado, com o propósito de dirigir, restringir ou alterar o compor-
tamento das pessoas físicas ou jurídicas, sendo apoiada por sanções em caso de
desrespeito. Também não afirma que tais pessoas, necessariamente, devam ser
privadas. O importante é que o Estado interfira de forma intencional sobre as esco-
lhas de um determinado agente de mercado, seja ele público ou privado, na busca
de maior eficiência da ordem econômica e social por ele gerida.
Segue, assim, o entendimento da doutrina anglo-saxônica, principalmente,
de Barry M. Mitnick, 24 que dita que o elemento central do conceito de regulação
é a “interferência” pública intencional nas opções abertas ao sujeito (público ou
privado) no desenvolvimento de uma atividade. E conceitua a regulação como um
processo de restrição intencional da eleição.
Conclui-se que a regulação estatal possui, pelo menos, quatro característi-
cas essenciais: (i) trata-se de uma interferência pública intencional; (ii) por meio
de normas jurídicas, decisões políticas, judiciais e administrativas; (iii) que indi-
que, induza ou imponha, proíba ou permita as escolhas para quem a norma é
22 PROSSER, Tony. Law and the regulators. Oxford: Clarendon Press, 1997, p. 3-7.
23 Apud: MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997,
p. 34.
24 MITNICK, Barry M. La economía política de la regulación. México: Fondo de Cultura Económica, 1989,
p. 22 e 29.
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
público e privado, fica clara a existência de organismos híbridos que possuem
poderes públicos, mesmo sendo entidades privadas.
A regulação, portanto, é híbrida (combina atores governamentais e não go-
vernamentais), multifacetada (usa inúmeras e diferentes estratégicas de forma
simultânea ou sequencial) e indireta. A regulação estatal, assim, nada mais é
que a restrição intencional da eleição por meio de atos imperativos, incitativos ou
indicativos para realizar finalidades públicas, isto é, resultados que possam bene-
ficiar toda a coletividade. Nada impede, portanto, que essa restrinja as próprias
escolhas públicas, sempre e quando tal restrição almeje o resultado desejado
pela coletividade. Não se pode admitir que o Estado perca de vista os interesses
públicos, a boa administração e a administração de resultado.
Tony Posner,22 por exemplo, pontua que regulação é o conjunto de atos de con-
trole e direção, de acordo com uma regra, princípio ou sistema, que se desenvolve
por intermédio de normas legais e outras medidas de comando e controle. Não dita
que tais atos devam necessariamente controlar e direcionar somente a iniciativa
privada. Afirma que regulação: “consists of public interventions which affect the
operation of markets through command and control, though one should be aware of
the fact that command and control may be delegated through use of self-regulation”.
J. C. Strick23 é outro autor que concebe a regulação como a imposição de regras
e controles pelo Estado, com o propósito de dirigir, restringir ou alterar o compor-
tamento das pessoas físicas ou jurídicas, sendo apoiada por sanções em caso de
desrespeito. Também não afirma que tais pessoas, necessariamente, devam ser
privadas. O importante é que o Estado interfira de forma intencional sobre as esco-
lhas de um determinado agente de mercado, seja ele público ou privado, na busca
de maior eficiência da ordem econômica e social por ele gerida.
Segue, assim, o entendimento da doutrina anglo-saxônica, principalmente,
de Barry M. Mitnick, 24 que dita que o elemento central do conceito de regulação
é a “interferência” pública intencional nas opções abertas ao sujeito (público ou
privado) no desenvolvimento de uma atividade. E conceitua a regulação como um
processo de restrição intencional da eleição.
Conclui-se que a regulação estatal possui, pelo menos, quatro característi-
cas essenciais: (i) trata-se de uma interferência pública intencional; (ii) por meio
de normas jurídicas, decisões políticas, judiciais e administrativas; (iii) que indi-
que, induza ou imponha, proíba ou permita as escolhas para quem a norma é
22 PROSSER, Tony. Law and the regulators. Oxford: Clarendon Press, 1997, p. 3-7.
23 Apud: MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997,
p. 34.
24 MITNICK, Barry M. La economía política de la regulación. México: Fondo de Cultura Económica, 1989,
p. 22 e 29.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202024
ANDRÉ SADDY
dirigida; e (iv) que vise a atingir e respeitar os mais diversos interesses públicos
relacionados à interferência.
2 Elementos e características essenciais da atual concepção
de regulação estatal
2.1 Interferência pública intencional
Essa primeira característica, talvez a principal, subdivide-se em duas: (i) uma
relacionada à conduta premeditada, deliberada ou realizada de propósito por parte
de alguém; e (ii) outra relacionada ao sujeito que, necessariamente, deve ser
parte integrante da máquina pública.
Para que exista regulação estatal, deve existir uma interferência intencional
de fora ou de dentro da categoria à qual ela se dirija, assim, uma conduta é pre-
meditada, deliberada ou realizada de propósito. Caso a conduta seja de dentro,
estar-se-á diante de uma autorregulação estatal, em que o próprio Estado criará
restrições às suas escolhas, mas, caso venha de fora, o que existirá é uma hete-
rorregulação estatal, e esta pode, como já mencionado, atingir não apenas os pri-
vados, mas também entes ou órgãos públicos. Em ambas, o sujeito deve possuir
autoridade para indicar, induzir ou impor determinada conduta. Isso significa que
o conceito de regulação confunde-se, muitas vezes, com o conceito de autorregu-
lação e de heterorregulação.25 É fato que, para realizar tal interferência, fazem-se
necessários parâmetros a serem obedecidos e, também, monitoramento quanto
aos padrões de comportamento previamente estabelecidos. Por fim, em casos
de descumprimento, será preciso existência de imposições tanto de condutas
como de sanções para resolução de problemas. Logo, deverá haver um conjunto
de condutas estabelecido, a coleta de informações sobre a prática respeitosa
dessas condutas e, por fim, a modificação do comportamento. De qualquer forma,
a regulação deve sempre ser vista como o resultado de uma decisão intencional.
Outro aspecto ligado a essa primeira característica diz respeito ao sujeito.
Para que se esteja diante de uma regulação estatal, o sujeito deve necessaria-
mente fazer parte da máquina pública. Deve integrar as diferentes funções es-
tatais, desde a função constituinte, estabelecendo as normas essenciais que
regem a sociedade e a si mesmo, até sua função reformadora, caso, em momento
posterior, torne-se necessário rever a Constituição de modo a adaptá-la, como
também as demais funções descritas na Constituição, entre elas a função legisla-
tiva, jurisdicional, executiva e, ainda, a política.
25 Prefere-se aqui utilizar a terminologia interferência, pois intervenção é atuar no domínio de outrem, ou
seja, de algo que não é o seu, e, como já observado, pode existir tanto hetero como autorregulação.
ANDRÉ SADDY
dirigida; e (iv) que vise a atingir e respeitar os mais diversos interesses públicos
relacionados à interferência.
2 Elementos e características essenciais da atual concepção
de regulação estatal
2.1 Interferência pública intencional
Essa primeira característica, talvez a principal, subdivide-se em duas: (i) uma
relacionada à conduta premeditada, deliberada ou realizada de propósito por parte
de alguém; e (ii) outra relacionada ao sujeito que, necessariamente, deve ser
parte integrante da máquina pública.
Para que exista regulação estatal, deve existir uma interferência intencional
de fora ou de dentro da categoria à qual ela se dirija, assim, uma conduta é pre-
meditada, deliberada ou realizada de propósito. Caso a conduta seja de dentro,
estar-se-á diante de uma autorregulação estatal, em que o próprio Estado criará
restrições às suas escolhas, mas, caso venha de fora, o que existirá é uma hete-
rorregulação estatal, e esta pode, como já mencionado, atingir não apenas os pri-
vados, mas também entes ou órgãos públicos. Em ambas, o sujeito deve possuir
autoridade para indicar, induzir ou impor determinada conduta. Isso significa que
o conceito de regulação confunde-se, muitas vezes, com o conceito de autorregu-
lação e de heterorregulação.25 É fato que, para realizar tal interferência, fazem-se
necessários parâmetros a serem obedecidos e, também, monitoramento quanto
aos padrões de comportamento previamente estabelecidos. Por fim, em casos
de descumprimento, será preciso existência de imposições tanto de condutas
como de sanções para resolução de problemas. Logo, deverá haver um conjunto
de condutas estabelecido, a coleta de informações sobre a prática respeitosa
dessas condutas e, por fim, a modificação do comportamento. De qualquer forma,
a regulação deve sempre ser vista como o resultado de uma decisão intencional.
Outro aspecto ligado a essa primeira característica diz respeito ao sujeito.
Para que se esteja diante de uma regulação estatal, o sujeito deve necessaria-
mente fazer parte da máquina pública. Deve integrar as diferentes funções es-
tatais, desde a função constituinte, estabelecendo as normas essenciais que
regem a sociedade e a si mesmo, até sua função reformadora, caso, em momento
posterior, torne-se necessário rever a Constituição de modo a adaptá-la, como
também as demais funções descritas na Constituição, entre elas a função legisla-
tiva, jurisdicional, executiva e, ainda, a política.
25 Prefere-se aqui utilizar a terminologia interferência, pois intervenção é atuar no domínio de outrem, ou
seja, de algo que não é o seu, e, como já observado, pode existir tanto hetero como autorregulação.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 25
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
Todas essas funções estatais apresentam um caráter regulador, no entanto,
é certo que a função administrativa tem grande importância em relação às demais,
haja vista a atribuição gestacional da máquina estatal desempenhada pelos dife-
rentes sujeitos (centralizados, descentralizados, por colaboração e por coopera-
ção) e agentes, que se utilizam dos bens públicos à sua disposição para cumprir
as mais diversas atividades administrativas (ordenatória, prestacional e estimu-
lativa), respeitando os deveres e poderes que detêm para executar as distintas
tomadas de decisões – com ou sem liberdade para exteriorizar ou materializar
suas vontades.
Pedro Gonçalves entende ser a regulação uma atividade operativa, de execu-
ção da função ou atividade administrativa.26 Logo, “embora reconhecendo as mui-
tas especificidades inovatórias, entende-se que não há razão para não reconduzir
a função de regulação à noção material de administração pública e, do mesmo
modo, ao conceito tradicional de função administrativa”.27
Nada impede que exista, porém, regulação privada, que muitas vezes se
confunde com o conceito de autorregulação, como se observará no próximo ca-
pítulo, mas deve-se deixar claro, desde já, que esta também poderá ser uma he-
terorregulação. Interessa agora analisar apenas a regulação estatal. Remete-se,
para tanto, o leitor ao próximo capítulo para entender melhor a diferença entre a
interferência privada realizada de forma intencional sobre suas próprias escolhas
(autorregulação) e sobre as escolhas de terceiros, visto que a autonomia de von-
tades poderá impor a alguém restrições às suas escolhas (heterorregulação).
A regulação estatal, portanto, dar-se-á sempre por meio do Poder Público for-
malmente instituído, para tanto, com a devida competência, seja ele uma entidade
independente ou não, devendo sua conduta ser sempre realizada de propósito, ou
melhor, com intenção.
2.2 Normas jurídicas, decisões políticas, judiciais e
administrativas
Outra característica básica da regulação estatal é o meio pelo qual se dará a
interferência intencional. Entende-se que todas as funções estatais possuem um
caráter regulador.28 A função normativa reguladora engloba a função constituinte
26 GONÇALVES, Pedro. Direito administrativo da regulação. In: MIRANDA, Jorge (Coord.). Estudos em ho-
menagem ao Professor Doutor Marcello Caetano: no centenário do seu nascimento. Coimbra: Coimbra
Editora, 2006, v. II, p. 535-573.
27 Diferentemente, sobre a função reguladora como uma “nova função”, ver: SILVIA, A.; LUPPI, Frego.
L’amministrazione regolatrice. Torino: Giappichelli, 1999, p. 135 e ss.
28 Sobre o tema, vide: SADDY, André. Formas de atuação e intervenção do Estado brasileiro na economia.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
Todas essas funções estatais apresentam um caráter regulador, no entanto,
é certo que a função administrativa tem grande importância em relação às demais,
haja vista a atribuição gestacional da máquina estatal desempenhada pelos dife-
rentes sujeitos (centralizados, descentralizados, por colaboração e por coopera-
ção) e agentes, que se utilizam dos bens públicos à sua disposição para cumprir
as mais diversas atividades administrativas (ordenatória, prestacional e estimu-
lativa), respeitando os deveres e poderes que detêm para executar as distintas
tomadas de decisões – com ou sem liberdade para exteriorizar ou materializar
suas vontades.
Pedro Gonçalves entende ser a regulação uma atividade operativa, de execu-
ção da função ou atividade administrativa.26 Logo, “embora reconhecendo as mui-
tas especificidades inovatórias, entende-se que não há razão para não reconduzir
a função de regulação à noção material de administração pública e, do mesmo
modo, ao conceito tradicional de função administrativa”.27
Nada impede que exista, porém, regulação privada, que muitas vezes se
confunde com o conceito de autorregulação, como se observará no próximo ca-
pítulo, mas deve-se deixar claro, desde já, que esta também poderá ser uma he-
terorregulação. Interessa agora analisar apenas a regulação estatal. Remete-se,
para tanto, o leitor ao próximo capítulo para entender melhor a diferença entre a
interferência privada realizada de forma intencional sobre suas próprias escolhas
(autorregulação) e sobre as escolhas de terceiros, visto que a autonomia de von-
tades poderá impor a alguém restrições às suas escolhas (heterorregulação).
A regulação estatal, portanto, dar-se-á sempre por meio do Poder Público for-
malmente instituído, para tanto, com a devida competência, seja ele uma entidade
independente ou não, devendo sua conduta ser sempre realizada de propósito, ou
melhor, com intenção.
2.2 Normas jurídicas, decisões políticas, judiciais e
administrativas
Outra característica básica da regulação estatal é o meio pelo qual se dará a
interferência intencional. Entende-se que todas as funções estatais possuem um
caráter regulador.28 A função normativa reguladora engloba a função constituinte
26 GONÇALVES, Pedro. Direito administrativo da regulação. In: MIRANDA, Jorge (Coord.). Estudos em ho-
menagem ao Professor Doutor Marcello Caetano: no centenário do seu nascimento. Coimbra: Coimbra
Editora, 2006, v. II, p. 535-573.
27 Diferentemente, sobre a função reguladora como uma “nova função”, ver: SILVIA, A.; LUPPI, Frego.
L’amministrazione regolatrice. Torino: Giappichelli, 1999, p. 135 e ss.
28 Sobre o tema, vide: SADDY, André. Formas de atuação e intervenção do Estado brasileiro na economia.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202026
ANDRÉ SADDY
reguladora, a função reformadora reguladora e a função legislativa reguladora, que
são materializadas por meio de normas escritas (Constituição, leis, regulamentos,
etc.), ou seja, por meio de proposições normativas emitidas de maneira formal e
solene pelas autoridades públicas e que são publicadas como tais nos Diários
Oficiais.
Como se sabe, toda sociedade rege-se por valores. A visão do mundo e o
ethos são os fundamentos basilares daquela, pois dão o arcabouço de valores
da sociedade, os quais o Direito tem a função de operacionalizar. Daí que surge
o ordenamento jurídico como o conjunto de normas que expressa os valores da
sociedade, normas estas que se apresentam como regras ou como princípios
jurídicos.29
Segundo Robert Alexy:
Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen
lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de
las expresiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la
prohibición. Los principios al igual que las reglas, son razones para
juicio concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo
muy diferente. La distinción entre reglas y principios es pues una
distinción entre dos tipos de normas.30
Uma vez concordando que as regras e os princípios revertem-se de norma-
tividade imperativa, cabe, apesar da dificuldade, determinar algum critério de
29 Cumpre observar que existem autores que entendem ser possível e viável a distinção entre norma e prin-
cípio. Entre eles, assim, afirmam Ivo Dantas (DANTAS, Ivo. Dos princípios constitucionais e interpretações
constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 59): “correta é a posição dos que advertem para a
distinção entre princípios e normas, sobretudo porque, embora aqueles possam até ser inferidos por uma
operação lógica, a norma é sempre expressa, não pode ser ‘deduzida’ a partir do conteúdo do sistema
como um todo”; Agustín Gordillo (GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo. Buenos Aires:
Fundación de Derecho Administrativo, 1998, Tomo I, p. 36-VI): “La simples norma constitucional regula
el procedimiento por el que son producidas las demás normas inferiores (ley, reglamento, sentencia) y
eventualmente su contenido: pero esa determinación nunca es completa, ya que la norma superior no
puede ligar en todo sentido y en toda dirección el acto por el cual es ejecutada; el principio, en cambio,
determina en forma integral cuál ha de ser la orientación del acto por el cual se lo ejecuta. [...] la norma
es límite, e el principio es límite y contenido”.
Além da norma regra e da norma princípio, há autores (ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz, 1996 apud
DUARTE, David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria da norma e a criação de
normas de decisão na discricionariedade instrutória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 148) que sustentam
a existência de uma terceira via, as normas goals (ou policies), que possuem configuração normativa
diferenciada, com distintas morfologias normativas. Tais distinções se assentam no critério da natureza
fechada ou aberta dos elementos normativos iniciais e finais, de onde decorrem três modalidades de nor-
mas: as regras, com previsão e estatuição fechada; os princípios, com previsão aberta e estatuição fecha-
da; e os goals, com previsão e estatuição abertas. Distinguem que apenas dos goals geram ponderações
e que os princípios e as regras são de aplicação de tudo ou nada. David Duarte (A norma de legalidade
procedimental administrativa: a teoria da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade
instrutória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 148) discorda de tais autores.
30 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducão de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro
de Estúdios Constitucionales, 1997, p. 83.
ANDRÉ SADDY
reguladora, a função reformadora reguladora e a função legislativa reguladora, que
são materializadas por meio de normas escritas (Constituição, leis, regulamentos,
etc.), ou seja, por meio de proposições normativas emitidas de maneira formal e
solene pelas autoridades públicas e que são publicadas como tais nos Diários
Oficiais.
Como se sabe, toda sociedade rege-se por valores. A visão do mundo e o
ethos são os fundamentos basilares daquela, pois dão o arcabouço de valores
da sociedade, os quais o Direito tem a função de operacionalizar. Daí que surge
o ordenamento jurídico como o conjunto de normas que expressa os valores da
sociedade, normas estas que se apresentam como regras ou como princípios
jurídicos.29
Segundo Robert Alexy:
Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen
lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de
las expresiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la
prohibición. Los principios al igual que las reglas, son razones para
juicio concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo
muy diferente. La distinción entre reglas y principios es pues una
distinción entre dos tipos de normas.30
Uma vez concordando que as regras e os princípios revertem-se de norma-
tividade imperativa, cabe, apesar da dificuldade, determinar algum critério de
29 Cumpre observar que existem autores que entendem ser possível e viável a distinção entre norma e prin-
cípio. Entre eles, assim, afirmam Ivo Dantas (DANTAS, Ivo. Dos princípios constitucionais e interpretações
constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 59): “correta é a posição dos que advertem para a
distinção entre princípios e normas, sobretudo porque, embora aqueles possam até ser inferidos por uma
operação lógica, a norma é sempre expressa, não pode ser ‘deduzida’ a partir do conteúdo do sistema
como um todo”; Agustín Gordillo (GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo. Buenos Aires:
Fundación de Derecho Administrativo, 1998, Tomo I, p. 36-VI): “La simples norma constitucional regula
el procedimiento por el que son producidas las demás normas inferiores (ley, reglamento, sentencia) y
eventualmente su contenido: pero esa determinación nunca es completa, ya que la norma superior no
puede ligar en todo sentido y en toda dirección el acto por el cual es ejecutada; el principio, en cambio,
determina en forma integral cuál ha de ser la orientación del acto por el cual se lo ejecuta. [...] la norma
es límite, e el principio es límite y contenido”.
Além da norma regra e da norma princípio, há autores (ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz, 1996 apud
DUARTE, David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria da norma e a criação de
normas de decisão na discricionariedade instrutória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 148) que sustentam
a existência de uma terceira via, as normas goals (ou policies), que possuem configuração normativa
diferenciada, com distintas morfologias normativas. Tais distinções se assentam no critério da natureza
fechada ou aberta dos elementos normativos iniciais e finais, de onde decorrem três modalidades de nor-
mas: as regras, com previsão e estatuição fechada; os princípios, com previsão aberta e estatuição fecha-
da; e os goals, com previsão e estatuição abertas. Distinguem que apenas dos goals geram ponderações
e que os princípios e as regras são de aplicação de tudo ou nada. David Duarte (A norma de legalidade
procedimental administrativa: a teoria da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade
instrutória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 148) discorda de tais autores.
30 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducão de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro
de Estúdios Constitucionales, 1997, p. 83.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 27
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
diferenciação adequado, pois é primordial para a determinação de como pode o
Direito ser realizado, visto que ele reporta-se a diferentes formas de regulação
jurídica (por princípios, por regras, ou mista).
Ora, sendo os princípios a base, o pilar, a viga mestra dos parâmetros fun-
damentais e direcionadores de uma sociedade, são eles seus valores, valores de
uma ordem jurídica. São comandos que integram todas as normas de determinado
sistema jurídico. Logo, possuem maior abrangência no tocante às regras que lhes
devem observância. Com efeito, as regras devem ajustar-se aos princípios, sendo,
portanto, os princípios razões para as regras.
Em virtude de as normas jurídicas serem consideradas normas-regra ou
normas-princípio, três são os modelos de regulação jurídica possíveis de existir:
(i) a regulação por princípios, em que um regime é estabelecido apenas com base
nas normas-princípio mais relevantes no caso, adaptadas ou não à matéria; (ii) a
regulação por regras, em que o regime compreende efeitos antecedidos de previ-
são definidora do gênero de situação; e (iii) regulação mista (princípios e regras),
que é o conjunto dos dois modelos anteriores, aproveitando as normas-princípio
para colmatar as possíveis insuficiências derivadas das regras estabelecidas.31
Além dessa possibilidade, o sistema regulatório pode se basear em normas
discricionárias e vinculadas (discretion and rules). Carl E. Schneider analisa as
vantagens e desvantagens de um sistema baseado nesses tipos de normas e es-
clarece que a opção é “complex and uncertain”,32 além de não existir um sistema
puro com uma ou outra forma apresentada de modo único. O que pode existir é
um sistema com mais normas discricionais vinculadas e vice-versa.33 Para o autor:
[...] discretion allows decisions to be tailored to the particular
circumstances of each particular case. Discretion gives decision-
makers flexibility to do justice. It does so partly by allowing them
31 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1997, p. 104 et seq.
32 SCHNEIDER, Carl E. Discretion and rules: a lawyer’s view. In: HAWKINS, Keith. The Uses of Discretion.
Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 61.
33 Segundo Carl E. Schneider (ibidem, p. 61-65), somente se poderá entender por que a discricionariedade
é atrativa para um sistema jurídico no caso de que se entendam as formas de autoridade discricional.
Identifica o autor quatro tipos de autoridade discricional. A primeira denomina “khadi discretion”, que não
é uma característica dos sistemas legais ocidentais. Aqui quem toma a decisão decide cada caso indivi-
dualmente, sobre a base de decisões ad hoc, tendo em conta considerações jurídicas, éticas, emocionais
e políticas. A segunda é a “rule-failure discretion”, mais característica dos sistemas ocidentais. Esta se
produz sempre que há discricionariedade e é criada antecipadamente, em casos que sejam complexos,
variados e difíceis de prever. “Rule-building discretion” surge quando o criador da norma idealiza elaborar
a mesma com eficácia, mas conclui que a melhor norma seria aquela desenvolvida pelo próprio sujeito
que toma a decisão à medida que surgem distintos casos e ganha-se em experiência. Finalmente, há a
“rule-compromise discretion”, que ocorre quando o Legislativo ou outro elaborador da norma não chega a
um acordo sobre a norma apropriada e, em consequência, passa a responsabilidade aos indivíduos que
devem tomar a decisão.
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
diferenciação adequado, pois é primordial para a determinação de como pode o
Direito ser realizado, visto que ele reporta-se a diferentes formas de regulação
jurídica (por princípios, por regras, ou mista).
Ora, sendo os princípios a base, o pilar, a viga mestra dos parâmetros fun-
damentais e direcionadores de uma sociedade, são eles seus valores, valores de
uma ordem jurídica. São comandos que integram todas as normas de determinado
sistema jurídico. Logo, possuem maior abrangência no tocante às regras que lhes
devem observância. Com efeito, as regras devem ajustar-se aos princípios, sendo,
portanto, os princípios razões para as regras.
Em virtude de as normas jurídicas serem consideradas normas-regra ou
normas-princípio, três são os modelos de regulação jurídica possíveis de existir:
(i) a regulação por princípios, em que um regime é estabelecido apenas com base
nas normas-princípio mais relevantes no caso, adaptadas ou não à matéria; (ii) a
regulação por regras, em que o regime compreende efeitos antecedidos de previ-
são definidora do gênero de situação; e (iii) regulação mista (princípios e regras),
que é o conjunto dos dois modelos anteriores, aproveitando as normas-princípio
para colmatar as possíveis insuficiências derivadas das regras estabelecidas.31
Além dessa possibilidade, o sistema regulatório pode se basear em normas
discricionárias e vinculadas (discretion and rules). Carl E. Schneider analisa as
vantagens e desvantagens de um sistema baseado nesses tipos de normas e es-
clarece que a opção é “complex and uncertain”,32 além de não existir um sistema
puro com uma ou outra forma apresentada de modo único. O que pode existir é
um sistema com mais normas discricionais vinculadas e vice-versa.33 Para o autor:
[...] discretion allows decisions to be tailored to the particular
circumstances of each particular case. Discretion gives decision-
makers flexibility to do justice. It does so partly by allowing them
31 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1997, p. 104 et seq.
32 SCHNEIDER, Carl E. Discretion and rules: a lawyer’s view. In: HAWKINS, Keith. The Uses of Discretion.
Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 61.
33 Segundo Carl E. Schneider (ibidem, p. 61-65), somente se poderá entender por que a discricionariedade
é atrativa para um sistema jurídico no caso de que se entendam as formas de autoridade discricional.
Identifica o autor quatro tipos de autoridade discricional. A primeira denomina “khadi discretion”, que não
é uma característica dos sistemas legais ocidentais. Aqui quem toma a decisão decide cada caso indivi-
dualmente, sobre a base de decisões ad hoc, tendo em conta considerações jurídicas, éticas, emocionais
e políticas. A segunda é a “rule-failure discretion”, mais característica dos sistemas ocidentais. Esta se
produz sempre que há discricionariedade e é criada antecipadamente, em casos que sejam complexos,
variados e difíceis de prever. “Rule-building discretion” surge quando o criador da norma idealiza elaborar
a mesma com eficácia, mas conclui que a melhor norma seria aquela desenvolvida pelo próprio sujeito
que toma a decisão à medida que surgem distintos casos e ganha-se em experiência. Finalmente, há a
“rule-compromise discretion”, que ocorre quando o Legislativo ou outro elaborador da norma não chega a
um acordo sobre a norma apropriada e, em consequência, passa a responsabilidade aos indivíduos que
devem tomar a decisão.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202028
ANDRÉ SADDY
to consider all the individual circumstances that ought to affect a
decision but that could not be anticipated by rules. It also does so
by allowing decision-makers to watch how well their decisions work
and to adjust future decisions to respond to the new information.
Finally, discretion conduces to better decisions by discouraging overly
bureaucratic ways of thinking and by making the decision-maker’s job
attractive to able people.34
Já quanto às vantagens das normas-regra, evidencia o autor 35 que elas po-
dem contribuir para a legitimidade das decisões. O legislador pode, nos casos
de normas-regra, oferecer uma decisão melhor que a decisão feita pelo agente
público. As normas-regra também são mais propensas a ajudar a alcançar o obje-
tivo de tratar de forma igual e podem servir, mais que a discricionariedade, para
lograr fins sociais. Simultaneamente, as regras servem para planejar as funções
melhor que a discricionariedade. E sendo as regras uma maneira de instituciona-
lizar experiências, podem ser mais eficientes que a discricionariedade. E aduz:
“cannot safely be assumed that rules will be superior to discretion, or even that all
the advantages of rules will prevail in a given situation. I have emphasized that the
correct mix of discretion and rules must be determined situation by situation”.36
Por fim, Joel F. Handler, ao tratar da “theory of public action”, combinando a
formulação e implementação das políticas públicas, refere que: “discretion should
be viewed as an opportunity to be creative, flexible, imaginative”.37 38 O desafio da
sociedade moderna é encontrar o equilíbrio justo entre a necessária discricionarie-
dade e o império do Direito. 39 O excesso de discricionariedade leva a uma reação
legalista e o inverso, o excesso de normas-regra, provoca, ao final, o incremento
da discricionariedade. É esse o cisma da humanidade, qualquer excesso que se
converta em irrazoável e contraproducente provoca uma demanda de mudança
com objetivo de restabelecer o equilíbrio.40
34 SCHNEIDER, Carl E. Discretion and rules: a lawyer’s view. In: HAWKINS, Keith. The Uses of Discretion.
Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 67.
35 Ibidem, p. 68-78.
36 Ibidem, p. 79.
37 HANDLER, Joel F. The conditions of discretion: autonomy, community, bureaucracy. New York: Russell
Sage Foundation, 1986, p. 159.
38 Segundo o autor (ibidem, p. 160): “It is out of the theory of public action that I develop the conditions
of discretion. By conditions of discretion, I mean justice, the sharing of power, in the context of the
discretionary decision. Neither the characteristics of discretion nor the theory of public action inevitably
lead to justice; they only describe the politics of programs. Within that framework, conscious efforts have
to be made to achieve liberal values”.
39 Sobre diferentes argumentos que dizem respeito à discricionariedade e legalidade, vide: JOWELL, Jeffrey
Lionel. Law and bureaucracy: administrative discretion and the limits of legalization legal action. New York:
Kennikat Press, 1975.
40 Para Joan Prats I Catalá (PRATS I CATALÁ, Joan. Derecho y management en las Administraciones Públicas.
Ekonomiaz: Revista vasca de economía. Vitoria-Gasteiz, ano 10, n. 26, p. 130-143, may/sep. 1993,
p. 143): “la gran tarea jurídica está en definir el aporte del Derecho al buen aprovechamiento de la
ANDRÉ SADDY
to consider all the individual circumstances that ought to affect a
decision but that could not be anticipated by rules. It also does so
by allowing decision-makers to watch how well their decisions work
and to adjust future decisions to respond to the new information.
Finally, discretion conduces to better decisions by discouraging overly
bureaucratic ways of thinking and by making the decision-maker’s job
attractive to able people.34
Já quanto às vantagens das normas-regra, evidencia o autor 35 que elas po-
dem contribuir para a legitimidade das decisões. O legislador pode, nos casos
de normas-regra, oferecer uma decisão melhor que a decisão feita pelo agente
público. As normas-regra também são mais propensas a ajudar a alcançar o obje-
tivo de tratar de forma igual e podem servir, mais que a discricionariedade, para
lograr fins sociais. Simultaneamente, as regras servem para planejar as funções
melhor que a discricionariedade. E sendo as regras uma maneira de instituciona-
lizar experiências, podem ser mais eficientes que a discricionariedade. E aduz:
“cannot safely be assumed that rules will be superior to discretion, or even that all
the advantages of rules will prevail in a given situation. I have emphasized that the
correct mix of discretion and rules must be determined situation by situation”.36
Por fim, Joel F. Handler, ao tratar da “theory of public action”, combinando a
formulação e implementação das políticas públicas, refere que: “discretion should
be viewed as an opportunity to be creative, flexible, imaginative”.37 38 O desafio da
sociedade moderna é encontrar o equilíbrio justo entre a necessária discricionarie-
dade e o império do Direito. 39 O excesso de discricionariedade leva a uma reação
legalista e o inverso, o excesso de normas-regra, provoca, ao final, o incremento
da discricionariedade. É esse o cisma da humanidade, qualquer excesso que se
converta em irrazoável e contraproducente provoca uma demanda de mudança
com objetivo de restabelecer o equilíbrio.40
34 SCHNEIDER, Carl E. Discretion and rules: a lawyer’s view. In: HAWKINS, Keith. The Uses of Discretion.
Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 67.
35 Ibidem, p. 68-78.
36 Ibidem, p. 79.
37 HANDLER, Joel F. The conditions of discretion: autonomy, community, bureaucracy. New York: Russell
Sage Foundation, 1986, p. 159.
38 Segundo o autor (ibidem, p. 160): “It is out of the theory of public action that I develop the conditions
of discretion. By conditions of discretion, I mean justice, the sharing of power, in the context of the
discretionary decision. Neither the characteristics of discretion nor the theory of public action inevitably
lead to justice; they only describe the politics of programs. Within that framework, conscious efforts have
to be made to achieve liberal values”.
39 Sobre diferentes argumentos que dizem respeito à discricionariedade e legalidade, vide: JOWELL, Jeffrey
Lionel. Law and bureaucracy: administrative discretion and the limits of legalization legal action. New York:
Kennikat Press, 1975.
40 Para Joan Prats I Catalá (PRATS I CATALÁ, Joan. Derecho y management en las Administraciones Públicas.
Ekonomiaz: Revista vasca de economía. Vitoria-Gasteiz, ano 10, n. 26, p. 130-143, may/sep. 1993,
p. 143): “la gran tarea jurídica está en definir el aporte del Derecho al buen aprovechamiento de la
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 29
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
A função política regulatória ocorre por meio de atos anteriores às normas
jurídicas, que definem a orientação governativa em debates parlamentares ou de
conselhos de ministros, estabelecendo programas de ação ou fixando objetivos
que posteriormente serão prosseguidos por normas jurídicas. Exercida pelos ór-
gãos superiores do Estado, a função política define ideais coletivos, escolhe os
objetivos concretos a realizar em cada época e os meios a empregar, mantém
o equilíbrio constitucional, defende os interesses nacionais na ordem externa,
garante a segurança do Estado, entre outras funções.
A função jurisdicional regulatória engloba a fase postulatória, a fase sanea-
dora, a fase instrutória e a fase decisória. Seja pela força de quem os realiza,
seja pela forma na qual se realizam, seja pelo tempo utilizado ou pelo momento
de sua realização – todos os atos processuais, por mais irrisórios que pareçam
ser, podem de alguma forma intervir nas escolhas de alguém, logo, são meios de
manifestação da regulação. Ressalta-se, todavia, que são os atos processuais
decisórios ou de conclusão, extinção, que mais interessam, pois só eles podem
gerar coisas julgadas, que tornarão imutáveis os efeitos dos julgados, desse
modo, implicando o impedimento de novo ajuizamento da mesma demanda, salvo
se comprovada qualquer nulidade do processo ou diante do advento de prova
superveniente. É inclusive essa característica que possibilita ao Judiciário intervir
de maneira impositiva, pois, aqui, o Estado estará obrigando que a parte atue de
determinada maneira, de forma cogente.
Vistas as funções normativas (constituinte, reformadora e legislativa), políti-
cas e jurisdicionais regulatórias, resta estudar a mais extensa, qual seja, a função
administrativa regulatória.
David Duarte afirma que o exercício da função administrativa passa por múlti-
plas formas de ações, que podem ser deônticas ou não deônticas, ambas relevan-
tes ao Direito.41 Ensina o doutrinador: “as condutas realizadas através de normas
ou decisões, ou as que se inserem no referido plano do dever ser, são acções
deônticas, enquanto todas as restantes, ou seja, as que são expressão de uma
actividade que aí não se reconduz, são acções não deônticas”.42
Aduz o autor que tal distinção não é tão simples. Além das diferenças da
inserção ou não no plano do dever ser, bem como da produção ou não de altera-
ções no ordenamento, a distinção de ambas está na natureza diretiva ou não do
oportunidad de racionalidad que la discrecionalidad supone”. Só assim se poderá avançar a uma direção
moderna, utilizando-a como instrumento para contribuir a perfilar a melhora da eficácia e fiabilidade das
políticas.
41 DUARTE, David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria da norma e a criação de
normas de decisão na discricionariedade instrutória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 327-336.
42 Ibidem, p. 329.
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
A função política regulatória ocorre por meio de atos anteriores às normas
jurídicas, que definem a orientação governativa em debates parlamentares ou de
conselhos de ministros, estabelecendo programas de ação ou fixando objetivos
que posteriormente serão prosseguidos por normas jurídicas. Exercida pelos ór-
gãos superiores do Estado, a função política define ideais coletivos, escolhe os
objetivos concretos a realizar em cada época e os meios a empregar, mantém
o equilíbrio constitucional, defende os interesses nacionais na ordem externa,
garante a segurança do Estado, entre outras funções.
A função jurisdicional regulatória engloba a fase postulatória, a fase sanea-
dora, a fase instrutória e a fase decisória. Seja pela força de quem os realiza,
seja pela forma na qual se realizam, seja pelo tempo utilizado ou pelo momento
de sua realização – todos os atos processuais, por mais irrisórios que pareçam
ser, podem de alguma forma intervir nas escolhas de alguém, logo, são meios de
manifestação da regulação. Ressalta-se, todavia, que são os atos processuais
decisórios ou de conclusão, extinção, que mais interessam, pois só eles podem
gerar coisas julgadas, que tornarão imutáveis os efeitos dos julgados, desse
modo, implicando o impedimento de novo ajuizamento da mesma demanda, salvo
se comprovada qualquer nulidade do processo ou diante do advento de prova
superveniente. É inclusive essa característica que possibilita ao Judiciário intervir
de maneira impositiva, pois, aqui, o Estado estará obrigando que a parte atue de
determinada maneira, de forma cogente.
Vistas as funções normativas (constituinte, reformadora e legislativa), políti-
cas e jurisdicionais regulatórias, resta estudar a mais extensa, qual seja, a função
administrativa regulatória.
David Duarte afirma que o exercício da função administrativa passa por múlti-
plas formas de ações, que podem ser deônticas ou não deônticas, ambas relevan-
tes ao Direito.41 Ensina o doutrinador: “as condutas realizadas através de normas
ou decisões, ou as que se inserem no referido plano do dever ser, são acções
deônticas, enquanto todas as restantes, ou seja, as que são expressão de uma
actividade que aí não se reconduz, são acções não deônticas”.42
Aduz o autor que tal distinção não é tão simples. Além das diferenças da
inserção ou não no plano do dever ser, bem como da produção ou não de altera-
ções no ordenamento, a distinção de ambas está na natureza diretiva ou não do
oportunidad de racionalidad que la discrecionalidad supone”. Só assim se poderá avançar a uma direção
moderna, utilizando-a como instrumento para contribuir a perfilar a melhora da eficácia e fiabilidade das
políticas.
41 DUARTE, David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria da norma e a criação de
normas de decisão na discricionariedade instrutória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 327-336.
42 Ibidem, p. 329.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202030
ANDRÉ SADDY
discurso. Dessa forma, vê-se que o uso de linguagem diretiva expressa uma ação
deôntica; e o não uso, uma ação não deôntica. Acrescente-se que a dependência
de norma de competência também seria outra distinção das ações deônticas,
visto que é traço comum de todo exercício da função administrativa. Atente-se que
as ações não deônticas independem de norma de competência.
A avaliação da função administrativa, na distinção entre ações deônticas e
ações não deônticas, separa as normas e decisões administrativas de todos os
demais comportamentos administrativos, como opiniões, justificações, condutas
técnicas meramente reprodutivas de normas ou decisões; sendo certo que sua
junção representa o conjunto de todas as condutas passíveis de serem realizadas
pela Administração Pública.
Salienta-se que o conjunto de todas essas condutas possíveis de serem
realizadas pela função administrativa deve ser levado em consideração quando
analisada a regulação estatal.
A regulação envolve, desse modo, o desempenho de uma série de funções
distintas, que inclui desde as atribuições típicas da função administrativa até a
edição de normas técnicas, bem como a composição dos conflitos que possam
surgir em decorrência das relações sujeitas à intervenção regulatória. Assim, a re-
gulação abarca, a um só tempo, funções administrativas regulatórias normativas,
executivas propriamente ditas e judicantes.
Pode-se compreender melhor tal atribuição por meio da noção de “ciclo regu-
latório”, definida por Vital Moreira. 43 Esse ciclo pode ser dividido em etapas lógicas
e cronológicas: em primeiro lugar, dá-se a predefinição das orientações políticas
do setor. Aquém da regulação, está a política do Estado, que se exterioriza por
meio da Lei de Bases do Setor, do Plano Anual, entre outros. Aqui se definem e
operacionam-se as regras. Depois da definição política, programa-se a regulação;
num segundo momento, situa-se a regulação propriamente dita. Trata-se da tradu-
ção das políticas em regra, mediante aprovação de leis e regulamentos. Fases da
legislação e regulamentação em âmbitos geral e abstrato; depois de estabelecida
a política do setor e as normas específicas a serem aplicadas, ocorre a imple-
mentação e aplicação das regras já definidas; em seguida, tem-se a supervisão,
que é o momento do controle da aplicação das regras. Posteriormente, e se for o
caso, surgem as duas últimas fases compreendidas no ciclo regulatório: o sancio-
namento, que é a última fase na esfera administrativa e envolve a aplicação de
sanções referentes às infrações cometidas contra as regras ou o descumprimento
43 MOREIRA, Vital. Autoridades e instrumentos de regulação. Aula no VI Curso de Pós-graduação Regulação
Pública e Concorrência. Universidade de Coimbra (CEDIPRE – Centro de Estudos de Direito Público e
Regulação). Coimbra, out. 2006/jun. 2007.
ANDRÉ SADDY
discurso. Dessa forma, vê-se que o uso de linguagem diretiva expressa uma ação
deôntica; e o não uso, uma ação não deôntica. Acrescente-se que a dependência
de norma de competência também seria outra distinção das ações deônticas,
visto que é traço comum de todo exercício da função administrativa. Atente-se que
as ações não deônticas independem de norma de competência.
A avaliação da função administrativa, na distinção entre ações deônticas e
ações não deônticas, separa as normas e decisões administrativas de todos os
demais comportamentos administrativos, como opiniões, justificações, condutas
técnicas meramente reprodutivas de normas ou decisões; sendo certo que sua
junção representa o conjunto de todas as condutas passíveis de serem realizadas
pela Administração Pública.
Salienta-se que o conjunto de todas essas condutas possíveis de serem
realizadas pela função administrativa deve ser levado em consideração quando
analisada a regulação estatal.
A regulação envolve, desse modo, o desempenho de uma série de funções
distintas, que inclui desde as atribuições típicas da função administrativa até a
edição de normas técnicas, bem como a composição dos conflitos que possam
surgir em decorrência das relações sujeitas à intervenção regulatória. Assim, a re-
gulação abarca, a um só tempo, funções administrativas regulatórias normativas,
executivas propriamente ditas e judicantes.
Pode-se compreender melhor tal atribuição por meio da noção de “ciclo regu-
latório”, definida por Vital Moreira. 43 Esse ciclo pode ser dividido em etapas lógicas
e cronológicas: em primeiro lugar, dá-se a predefinição das orientações políticas
do setor. Aquém da regulação, está a política do Estado, que se exterioriza por
meio da Lei de Bases do Setor, do Plano Anual, entre outros. Aqui se definem e
operacionam-se as regras. Depois da definição política, programa-se a regulação;
num segundo momento, situa-se a regulação propriamente dita. Trata-se da tradu-
ção das políticas em regra, mediante aprovação de leis e regulamentos. Fases da
legislação e regulamentação em âmbitos geral e abstrato; depois de estabelecida
a política do setor e as normas específicas a serem aplicadas, ocorre a imple-
mentação e aplicação das regras já definidas; em seguida, tem-se a supervisão,
que é o momento do controle da aplicação das regras. Posteriormente, e se for o
caso, surgem as duas últimas fases compreendidas no ciclo regulatório: o sancio-
namento, que é a última fase na esfera administrativa e envolve a aplicação de
sanções referentes às infrações cometidas contra as regras ou o descumprimento
43 MOREIRA, Vital. Autoridades e instrumentos de regulação. Aula no VI Curso de Pós-graduação Regulação
Pública e Concorrência. Universidade de Coimbra (CEDIPRE – Centro de Estudos de Direito Público e
Regulação). Coimbra, out. 2006/jun. 2007.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 31
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
de ordens específicas; e, posteriormente, o ciclo completa-se com as decisões
judiciais dos conflitos ou aplicação judicial das sanções que não sejam adminis-
trativas. O Poder Judiciário confirma ou infirma as ações administrativas.
Na tentativa de melhor explicar o disposto pelo autor, passa-se a desenca-
dear cada etapa de forma mais detalhada e de acordo com a realidade brasileira.
A função administrativa regulatória normativa não se confunde com a ativida-
de legisferante do Estado, originariamente exercida pelo Poder Legislativo confor-
me a concepção da tripartição. Trata-se de uma delegação do Poder Legislativo 44
à autoridade reguladora. Pode ser vista como uma forma de deslegalização, por
transferir a função normativa sobre determinadas matérias da sede legislativa es-
tatal a outra sede normativa45 ou, ainda, como uma “delegation with standards”,
44 Embora seja o Poder Legislativo o órgão tradicionalmente competente para elaborar leis, o princípio da se-
paração dos poderes vem sendo gradativamente mitigado, com a ocorrência do fenômeno das delegações
legislativas que têm por escopo proporcionar a outros órgãos (Executivo e Judiciário) competência normati-
zadora, assim, objetivando atribuir “poder legislativo” ao próprio órgão que criará a norma coadunada com
a peculiaridade dos assuntos pertinentes.
45 Surgido na França, o instituto da deslegalização traz, em seu bojo, a possibilidade de outras fontes nor-
mativas, estatais ou não, regularem por atos próprios determinada matéria, ou seja, é retirado, do âmbito
da lei propriamente dita, o condão de reger determinada matéria.
De forma resumida, a deslegalização modificou a postura tradicional da técnica de delegação no sentido
de que o titular de determinado poder não o tem à disposição, mas tão somente o exercício, passando-se
a aceitar, como fundamento da delegação, a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domí-
nio da lei (domaine de la loi), então, passando-as ao domínio do regulamento (domaine de l’ordonnance).
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Mutação do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.
166-167), ao tratar da deslegalização (delegificazione), faz distinção entre uma modalidade ampla, que
seria a demissão, por parte do Estado, de operar a regulação de determinada matéria em fonte própria,
o que abre espaço à sociedade organizada para preencher o vazio normativo, prática que abre ensejo à
regulática na mais dilatada acepção; e, ainda, uma modalidade restrita, em que a demissão somente
atingiria a fonte legislativa formal, pois viria acompanhada de uma delegação expressa, do legislador, a
uma fonte reguladora secundária, mesmo que não seja estatal, caracterizando uma regulática limitada.
Sustenta o autor, em outro estudo (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Natureza Jurídica, Competência
Normativa e Limites de Atuação. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 215, p. 71-83, jan./
mar., 1999, p. 78), que, no Brasil, a CRFB traz, em vários dispositivos, a possibilidade da deslegalização,
quais sejam: art. 22, parágrafo único; art. 217, I e seu parágrafo 1º; art. 220, parágrafos 3º e 4º; a Emen-
da Constitucional nº 8, que alterou a redação do art. 21, XI; a Emenda Constitucional nº 9, que alterou a
redação dada ao art. 177 parágrafo 2º, III.
Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández (ENTERRíA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ, Tomás-
Ramón. Curso de derecho administrativo I. 10. ed. Madrid: Civitas, 2000, p. 273) explicam que, pela
deslegalização, a lei não entra na regulação material de um tema, limitando-se a abrir sobre o dito tema
a disponibilidade do poder regulamentador da Administração, que passa, inclusive, a poder inovar e, por-
tanto, derrogar leis formais anteriores, operação que, obviamente, não seria possível se não existisse a
lei degradatória prévia. O indispensável é que essa ampliação do poder regulamentador seja delimitada
em função da matéria, pois não cabe uma deslegalização generalizada de todo o bloco da legalidade. Con-
cluem, então, que a deslegalização, como técnica abstrata e geral, não é compatível com o princípio das
matérias reservadas, não podendo suprir a reserva da lei.
Como não foi proibida genericamente, a deslegalização legal será sempre possível no ordenamento cons-
titucional vigente desde que a Constituição não a proíba expressamente.
Deve-se consignar que o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou a revoga-
ção de todas as normas delegadoras de competência normativa. Por óbvio que esse dispositivo se propõe
a pôr termo aos abusos praticados pelo regime ditatorial que vigia até a promulgação da atual Carta, mas
não se propõe a pôr termo à delegação legislativa, proposta diversas vezes pela própria Constituição,
conforme supraexposto.
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
de ordens específicas; e, posteriormente, o ciclo completa-se com as decisões
judiciais dos conflitos ou aplicação judicial das sanções que não sejam adminis-
trativas. O Poder Judiciário confirma ou infirma as ações administrativas.
Na tentativa de melhor explicar o disposto pelo autor, passa-se a desenca-
dear cada etapa de forma mais detalhada e de acordo com a realidade brasileira.
A função administrativa regulatória normativa não se confunde com a ativida-
de legisferante do Estado, originariamente exercida pelo Poder Legislativo confor-
me a concepção da tripartição. Trata-se de uma delegação do Poder Legislativo 44
à autoridade reguladora. Pode ser vista como uma forma de deslegalização, por
transferir a função normativa sobre determinadas matérias da sede legislativa es-
tatal a outra sede normativa45 ou, ainda, como uma “delegation with standards”,
44 Embora seja o Poder Legislativo o órgão tradicionalmente competente para elaborar leis, o princípio da se-
paração dos poderes vem sendo gradativamente mitigado, com a ocorrência do fenômeno das delegações
legislativas que têm por escopo proporcionar a outros órgãos (Executivo e Judiciário) competência normati-
zadora, assim, objetivando atribuir “poder legislativo” ao próprio órgão que criará a norma coadunada com
a peculiaridade dos assuntos pertinentes.
45 Surgido na França, o instituto da deslegalização traz, em seu bojo, a possibilidade de outras fontes nor-
mativas, estatais ou não, regularem por atos próprios determinada matéria, ou seja, é retirado, do âmbito
da lei propriamente dita, o condão de reger determinada matéria.
De forma resumida, a deslegalização modificou a postura tradicional da técnica de delegação no sentido
de que o titular de determinado poder não o tem à disposição, mas tão somente o exercício, passando-se
a aceitar, como fundamento da delegação, a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domí-
nio da lei (domaine de la loi), então, passando-as ao domínio do regulamento (domaine de l’ordonnance).
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Mutação do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.
166-167), ao tratar da deslegalização (delegificazione), faz distinção entre uma modalidade ampla, que
seria a demissão, por parte do Estado, de operar a regulação de determinada matéria em fonte própria,
o que abre espaço à sociedade organizada para preencher o vazio normativo, prática que abre ensejo à
regulática na mais dilatada acepção; e, ainda, uma modalidade restrita, em que a demissão somente
atingiria a fonte legislativa formal, pois viria acompanhada de uma delegação expressa, do legislador, a
uma fonte reguladora secundária, mesmo que não seja estatal, caracterizando uma regulática limitada.
Sustenta o autor, em outro estudo (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Natureza Jurídica, Competência
Normativa e Limites de Atuação. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 215, p. 71-83, jan./
mar., 1999, p. 78), que, no Brasil, a CRFB traz, em vários dispositivos, a possibilidade da deslegalização,
quais sejam: art. 22, parágrafo único; art. 217, I e seu parágrafo 1º; art. 220, parágrafos 3º e 4º; a Emen-
da Constitucional nº 8, que alterou a redação do art. 21, XI; a Emenda Constitucional nº 9, que alterou a
redação dada ao art. 177 parágrafo 2º, III.
Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández (ENTERRíA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ, Tomás-
Ramón. Curso de derecho administrativo I. 10. ed. Madrid: Civitas, 2000, p. 273) explicam que, pela
deslegalização, a lei não entra na regulação material de um tema, limitando-se a abrir sobre o dito tema
a disponibilidade do poder regulamentador da Administração, que passa, inclusive, a poder inovar e, por-
tanto, derrogar leis formais anteriores, operação que, obviamente, não seria possível se não existisse a
lei degradatória prévia. O indispensável é que essa ampliação do poder regulamentador seja delimitada
em função da matéria, pois não cabe uma deslegalização generalizada de todo o bloco da legalidade. Con-
cluem, então, que a deslegalização, como técnica abstrata e geral, não é compatível com o princípio das
matérias reservadas, não podendo suprir a reserva da lei.
Como não foi proibida genericamente, a deslegalização legal será sempre possível no ordenamento cons-
titucional vigente desde que a Constituição não a proíba expressamente.
Deve-se consignar que o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou a revoga-
ção de todas as normas delegadoras de competência normativa. Por óbvio que esse dispositivo se propõe
a pôr termo aos abusos praticados pelo regime ditatorial que vigia até a promulgação da atual Carta, mas
não se propõe a pôr termo à delegação legislativa, proposta diversas vezes pela própria Constituição,
conforme supraexposto.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202032
ANDRÉ SADDY
que ocorre quando o ato emanado pelo Poder Legislativo fixa parâmetros (standards)
adequados e suficientes para controlar a atuação do órgão delegado, isto é, a
fixação de limites à atuação do poder delegado.46
De fato, a independência normativa das autoridades reguladoras é condição
sine qua non para que a regulação ocorra de forma satisfatória e íntegra. 47 Por
certo, o ato normativo é gênero do qual o regulamento é espécie. Todavia as au-
toridades reguladoras criam, conforme os parâmetros prefixados (standards) pela
lei originária do mesmo, uma normatização que “inova no ordenamento”, visto que
não visa explicitar a lei ou lhe dar execução, como faz o regulamento propriamente
dito; mas sim direcionar a execução dos entes regulados ou resolver conflitos por
meio da norma infralegal advinda da necessidade setorial concreta e inédita.
A lei determina o âmbito de atuação e os atos normativos produzidos pelas
autoridades reguladoras. Isso porque a celeridade das decisões é imprescindível
para a gestão eficaz do negócio. Observe-se que essas normas direcionaram rapi-
damente o rumo a ser tomado, sem a morosidade que impera no Poder Legislativo,
seja pela desídia de seus parlamentares, seja pelo devido processo legal, nor-
malmente longo e lento. Logo, o objetivo da delegação de poder normativo às
autoridades reguladoras, como causa única e exclusiva, é gerar a possibilidade de
editar, de forma rápida, normas de cunho exclusivamente técnico.48 A chamada
discricionariedade técnica é o fundamento de validade das normas reguladoras.
Ultrapassar os limites técnicos, ao acrescentar às normas reguladoras critérios
político-administrativos que não deveriam existir, caracterizará invasão de poder,
próprio da esfera de decisões do Poder Legislativo. Deve-se atentar, portanto,
que a dita discricionariedade técnica existe, apenas, quando a decisão que nela
se fundamente possa ser motivada, também, tecnicamente. Essa é, quiçá, a
46 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 173.
Carlos Sundfeld (Serviços públicos e regulação estatal. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo
econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 27) leciona sobre a necessidade de a lei estabelecer padrões.
Confira-se: “Quando reconheço ser constitucionalmente viável que elas desfrutem de um tal poder, de
modo algum estou sugerindo que elas produzam regulamentos autônomos ou coisa parecida, pois todas
as suas competências devem ter base legal – mesmo porque só a lei pode criá-las, conferindo-lhes (ou
não) poderes normativos. A constitucionalidade da lei atributiva depende de o legislador haver estabeleci-
do standards suficientes, pois do contrário haveria delegação pura e simples de função legislativa”.
47 Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito adminis-
trativo. Rio de Janeiro; Renovar, 2000, p. 162): “essa competência normativa atribuída às agências regu-
ladoras é a chave de uma desejada atuação célere e flexível para a solução, em abstrato e em concreto,
de questões em que predomine a escolha técnica, distanciada e isolada das disputas partidarizadas e dos
complexos debates congressuais em que preponderam as escolhas abstratas político-administrativas”.
48 Assim é porque o legislador não tem, necessariamente, o conhecimento técnico nem a proximidade dos
fatos ao editar a norma, que, por isso, deve se manter num plano de generalidade, para abrigar todas as
situações possíveis; se a lei cuidasse de cada detalhe, estaria constantemente desatualizada e provoca-
ria a frequente necessidade de movimentação do Poder Legislativo.
ANDRÉ SADDY
que ocorre quando o ato emanado pelo Poder Legislativo fixa parâmetros (standards)
adequados e suficientes para controlar a atuação do órgão delegado, isto é, a
fixação de limites à atuação do poder delegado.46
De fato, a independência normativa das autoridades reguladoras é condição
sine qua non para que a regulação ocorra de forma satisfatória e íntegra. 47 Por
certo, o ato normativo é gênero do qual o regulamento é espécie. Todavia as au-
toridades reguladoras criam, conforme os parâmetros prefixados (standards) pela
lei originária do mesmo, uma normatização que “inova no ordenamento”, visto que
não visa explicitar a lei ou lhe dar execução, como faz o regulamento propriamente
dito; mas sim direcionar a execução dos entes regulados ou resolver conflitos por
meio da norma infralegal advinda da necessidade setorial concreta e inédita.
A lei determina o âmbito de atuação e os atos normativos produzidos pelas
autoridades reguladoras. Isso porque a celeridade das decisões é imprescindível
para a gestão eficaz do negócio. Observe-se que essas normas direcionaram rapi-
damente o rumo a ser tomado, sem a morosidade que impera no Poder Legislativo,
seja pela desídia de seus parlamentares, seja pelo devido processo legal, nor-
malmente longo e lento. Logo, o objetivo da delegação de poder normativo às
autoridades reguladoras, como causa única e exclusiva, é gerar a possibilidade de
editar, de forma rápida, normas de cunho exclusivamente técnico.48 A chamada
discricionariedade técnica é o fundamento de validade das normas reguladoras.
Ultrapassar os limites técnicos, ao acrescentar às normas reguladoras critérios
político-administrativos que não deveriam existir, caracterizará invasão de poder,
próprio da esfera de decisões do Poder Legislativo. Deve-se atentar, portanto,
que a dita discricionariedade técnica existe, apenas, quando a decisão que nela
se fundamente possa ser motivada, também, tecnicamente. Essa é, quiçá, a
46 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 173.
Carlos Sundfeld (Serviços públicos e regulação estatal. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo
econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 27) leciona sobre a necessidade de a lei estabelecer padrões.
Confira-se: “Quando reconheço ser constitucionalmente viável que elas desfrutem de um tal poder, de
modo algum estou sugerindo que elas produzam regulamentos autônomos ou coisa parecida, pois todas
as suas competências devem ter base legal – mesmo porque só a lei pode criá-las, conferindo-lhes (ou
não) poderes normativos. A constitucionalidade da lei atributiva depende de o legislador haver estabeleci-
do standards suficientes, pois do contrário haveria delegação pura e simples de função legislativa”.
47 Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito adminis-
trativo. Rio de Janeiro; Renovar, 2000, p. 162): “essa competência normativa atribuída às agências regu-
ladoras é a chave de uma desejada atuação célere e flexível para a solução, em abstrato e em concreto,
de questões em que predomine a escolha técnica, distanciada e isolada das disputas partidarizadas e dos
complexos debates congressuais em que preponderam as escolhas abstratas político-administrativas”.
48 Assim é porque o legislador não tem, necessariamente, o conhecimento técnico nem a proximidade dos
fatos ao editar a norma, que, por isso, deve se manter num plano de generalidade, para abrigar todas as
situações possíveis; se a lei cuidasse de cada detalhe, estaria constantemente desatualizada e provoca-
ria a frequente necessidade de movimentação do Poder Legislativo.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 33
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
limitação mais importante, pois afasta, ao mesmo tempo, o arbítrio, o erro, a
impostura e a irrazoabilidade.49
Com o intuito de diminuir o questionamento sobre a legitimidade democrática
e a legitimidade do exercício da competência normativa dos entes reguladores,50
tem-se estabelecido a obrigatoriedade de prévia participação popular, por meio
da consulta pública, da audiência pública e até da coleta de opiniões. Entende-se
que, sem esse direito de participação, não há identificação precisa dos interesses
a serem ponderados; consequentemente, a norma será ineficiente, ilegítima e
sem motivação suficiente.
Por isso, a norma reguladora, no sistema constitucional brasileiro, não com-
partilha da natureza da norma legal, tampouco da norma regulamentar, trata-se de
espécie normativa sui generis, pois não é preceptiva de conduta, mas preceptiva
de resultado, uma vez que deve perseguir consequências a serem atingidas com
eficiência, preservando uma situação de equilíbrio e harmonização consensual dos
interesses a serem alcançados ou mantida entre interesses e valores concorren-
tes em relações setoriais complexas; é opção administrativa abstrata e formulada
com maior densidade técnica para incidir sobre específicas relações interprivadas
críticas, que, como se afirmou, para tanto, foram previamente deslegalizadas,
assim, destinadas não mais a aplicar uma regra legislativa predefinida, mas a
equilibrar interesses e valores em concorrência através de regras a serem admi-
nistrativamente formuladas pelo método da ponderação; não é produto político,
contudo uma atividade técnico-administrativa deslegalizada pelo Poder Legislativo,
de modo que possa ser regrada com flexibilidade, presteza e precisão, como exige
a dinâmica dos setores por ela definidos, por entidades especificamente criadas
para esse mister, no caso, as autoridades reguladoras.
Ao lado da função administrativa regulatória normativa, vislumbra-se a fun-
ção administrativa regulatória executiva que se desenvolve pelos mais diversos
mecanismos. Ou seja, o processo de produção normativa é constante, todavia a
figura traz o seu princípio porque são as normas regulatórias que irão impor as
regras do jogo, então limitando as escolhas dos agentes econômicos. Além disso,
é por meio da regulação executiva que a iniciativa privada ingressará no mercado.
Esses são os motivos pelos quais ambas as funções administrativas regulatórias
encontram-se no início do ciclo regulatório.
49 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Natureza jurídica, competência normativa e limites de atuação. Re-
vista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 215, p. 71-83, jan./mar. 1999, p. 81-82.
O mesmo autor ressalta que a disponibilidade de deslegalização está sujeita a limites, como ocorre quan-
do se está diante da reserva legal estrita, da reserva de lei complementar e da reserva para editar normas
legais de alcance federativo.
50 Sobre tal discussão, vide: CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo:
Dialética, 2001.
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
limitação mais importante, pois afasta, ao mesmo tempo, o arbítrio, o erro, a
impostura e a irrazoabilidade.49
Com o intuito de diminuir o questionamento sobre a legitimidade democrática
e a legitimidade do exercício da competência normativa dos entes reguladores,50
tem-se estabelecido a obrigatoriedade de prévia participação popular, por meio
da consulta pública, da audiência pública e até da coleta de opiniões. Entende-se
que, sem esse direito de participação, não há identificação precisa dos interesses
a serem ponderados; consequentemente, a norma será ineficiente, ilegítima e
sem motivação suficiente.
Por isso, a norma reguladora, no sistema constitucional brasileiro, não com-
partilha da natureza da norma legal, tampouco da norma regulamentar, trata-se de
espécie normativa sui generis, pois não é preceptiva de conduta, mas preceptiva
de resultado, uma vez que deve perseguir consequências a serem atingidas com
eficiência, preservando uma situação de equilíbrio e harmonização consensual dos
interesses a serem alcançados ou mantida entre interesses e valores concorren-
tes em relações setoriais complexas; é opção administrativa abstrata e formulada
com maior densidade técnica para incidir sobre específicas relações interprivadas
críticas, que, como se afirmou, para tanto, foram previamente deslegalizadas,
assim, destinadas não mais a aplicar uma regra legislativa predefinida, mas a
equilibrar interesses e valores em concorrência através de regras a serem admi-
nistrativamente formuladas pelo método da ponderação; não é produto político,
contudo uma atividade técnico-administrativa deslegalizada pelo Poder Legislativo,
de modo que possa ser regrada com flexibilidade, presteza e precisão, como exige
a dinâmica dos setores por ela definidos, por entidades especificamente criadas
para esse mister, no caso, as autoridades reguladoras.
Ao lado da função administrativa regulatória normativa, vislumbra-se a fun-
ção administrativa regulatória executiva que se desenvolve pelos mais diversos
mecanismos. Ou seja, o processo de produção normativa é constante, todavia a
figura traz o seu princípio porque são as normas regulatórias que irão impor as
regras do jogo, então limitando as escolhas dos agentes econômicos. Além disso,
é por meio da regulação executiva que a iniciativa privada ingressará no mercado.
Esses são os motivos pelos quais ambas as funções administrativas regulatórias
encontram-se no início do ciclo regulatório.
49 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Natureza jurídica, competência normativa e limites de atuação. Re-
vista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 215, p. 71-83, jan./mar. 1999, p. 81-82.
O mesmo autor ressalta que a disponibilidade de deslegalização está sujeita a limites, como ocorre quan-
do se está diante da reserva legal estrita, da reserva de lei complementar e da reserva para editar normas
legais de alcance federativo.
50 Sobre tal discussão, vide: CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo:
Dialética, 2001.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202034
ANDRÉ SADDY
É certo que a Administração Pública possui um leque enorme de atividades,51
o que torna as tentativas de enumerá-las, parcialmente, fúteis,52 pois não se con-
seguirá tal intento em razão das possibilidades de atuação existentes, todavia,
como ramo da ciência jurídica repositório de experiência sobre as relações entre
poderes públicos e sociedade, há de se tentar. Daí o porquê de tratar-se, na
sequência, de alguns dos meios de regulação executiva utilizados.
Com tal escopo, citam-se, inicialmente, as licitações como valioso instru-
mento de regulação, pois, por meio delas, a Administração exerce o seu “poder
de contratação para regular o mercado”.53 Fernando Herren Aguillar, também, des-
taca essa função regulatória da licitação, esclarecendo que essa atua como um
mecanismo regulador a princípio, então, criando uma concorrência institucional
destinada a simular uma situação de competitividade de mercado antes de ser
fixado o valor das tarifas, por exemplo.54
A elaboração do edital, fruto do exercício de uma competência discricionária
do administrador, é de importância fundamental para o desempenho da função
administrativa regulatória, pois é no instrumento convocatório que serão definidos
os parâmetros da contratação e dos potenciais contratados. Os distintos atos de
consentimentos de ingresso no mercado, como o registro de um operador, a licen-
ça, a autorização, a permissão e a concessão, são atos que legitimam, depois de
um processo de verificação, o direito de exercer determinada atividade econômica.
Quando a atividade regulada caracteriza-se por ser um serviço público, de
modo especial, a modelagem da delegação, realizada por autorização, permissão
ou, principalmente, concessão, enquadra-se como importante técnica de regula-
ção, pois será a partir desses instrumentos que objetivamente definirá a concep-
ção de serviço adequado, assim, desenhando os padrões de eficiência que se
espera da atuação do delegatário, à luz das peculiaridades de cada serviço e da
própria região, conforme anota Fernando Herren Aguillar, 55 acrescentando, ainda,
que não se pode lhes dar tratamento uniforme sem risco de distorções.
51 De acordo com Maria João Estorninho (A fuga para o direito privado: contributo para o estudo da actividade
de direito privado da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1999, p. 53): “O alargamento dos fins
do Estado implicou, não apenas a adopção de novas formas de actuação da Administração pública, mas
também a adopção de novas formas de organização dos entes que exercem tais actividades”.
52 Discute-se muito, no âmbito da ciência da administração, as missões da Administração, vide: CAUPERS,
João. Introdução à ciência da Administração Pública. Lisboa: Âncora, 2002.
53 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 292.
54 AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 266.
55 AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 285.
Afirma o autor (ibidem, p. 285): “Tais idéias parecem ser irrefutáveis, à primeira vista. Não há dúvida de que
a regulação contratual dá poder maior àquele que vivencia de mais perto a realidade do serviço público. Não
é razoável que se espere que as condições de implementação desses serviços adquiram a mesma feição
em localidades pobres e ricas”.
ANDRÉ SADDY
É certo que a Administração Pública possui um leque enorme de atividades,51
o que torna as tentativas de enumerá-las, parcialmente, fúteis,52 pois não se con-
seguirá tal intento em razão das possibilidades de atuação existentes, todavia,
como ramo da ciência jurídica repositório de experiência sobre as relações entre
poderes públicos e sociedade, há de se tentar. Daí o porquê de tratar-se, na
sequência, de alguns dos meios de regulação executiva utilizados.
Com tal escopo, citam-se, inicialmente, as licitações como valioso instru-
mento de regulação, pois, por meio delas, a Administração exerce o seu “poder
de contratação para regular o mercado”.53 Fernando Herren Aguillar, também, des-
taca essa função regulatória da licitação, esclarecendo que essa atua como um
mecanismo regulador a princípio, então, criando uma concorrência institucional
destinada a simular uma situação de competitividade de mercado antes de ser
fixado o valor das tarifas, por exemplo.54
A elaboração do edital, fruto do exercício de uma competência discricionária
do administrador, é de importância fundamental para o desempenho da função
administrativa regulatória, pois é no instrumento convocatório que serão definidos
os parâmetros da contratação e dos potenciais contratados. Os distintos atos de
consentimentos de ingresso no mercado, como o registro de um operador, a licen-
ça, a autorização, a permissão e a concessão, são atos que legitimam, depois de
um processo de verificação, o direito de exercer determinada atividade econômica.
Quando a atividade regulada caracteriza-se por ser um serviço público, de
modo especial, a modelagem da delegação, realizada por autorização, permissão
ou, principalmente, concessão, enquadra-se como importante técnica de regula-
ção, pois será a partir desses instrumentos que objetivamente definirá a concep-
ção de serviço adequado, assim, desenhando os padrões de eficiência que se
espera da atuação do delegatário, à luz das peculiaridades de cada serviço e da
própria região, conforme anota Fernando Herren Aguillar, 55 acrescentando, ainda,
que não se pode lhes dar tratamento uniforme sem risco de distorções.
51 De acordo com Maria João Estorninho (A fuga para o direito privado: contributo para o estudo da actividade
de direito privado da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1999, p. 53): “O alargamento dos fins
do Estado implicou, não apenas a adopção de novas formas de actuação da Administração pública, mas
também a adopção de novas formas de organização dos entes que exercem tais actividades”.
52 Discute-se muito, no âmbito da ciência da administração, as missões da Administração, vide: CAUPERS,
João. Introdução à ciência da Administração Pública. Lisboa: Âncora, 2002.
53 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 292.
54 AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 266.
55 AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 285.
Afirma o autor (ibidem, p. 285): “Tais idéias parecem ser irrefutáveis, à primeira vista. Não há dúvida de que
a regulação contratual dá poder maior àquele que vivencia de mais perto a realidade do serviço público. Não
é razoável que se espere que as condições de implementação desses serviços adquiram a mesma feição
em localidades pobres e ricas”.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 35
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
Marcos Juruena Villela Souto 56 leciona em igual sentido ao afirmar que a
regulação, nos contratos de concessão, é substitutiva do mercado. Nela, de acor-
do com o autor, há interferência em diversos detalhes técnicos que escapam da
competência política do legislador ao editar a norma e do próprio administrador
nos casos em que cabe ao agente político a celebração do contrato.
Em seguida, tem-se a adjudicação do objeto delegado quando se referir a
contratos administrativos, uso de bens públicos ou de exercício de atividade eco-
nômica relacionada com bens e serviços públicos.
Um dos princípios dos contratos de concessão de serviço público é o que
impõe a efetiva e indispensável manutenção de seu equilíbrio econômico-finan-
ceiro.57 Isso significa que a comutatividade, ou seja, a equivalência entre as obri-
gações estabelecidas no momento da celebração do pacto, deverá ser mantida
durante toda a execução do contrato, regido sob a teoria da imprevisão, pela qual
o contrato continua sendo fato para ser cumprido, mas, ocorrida alguma circuns-
tância imprevista ou imprevisível que acarrete onerosidade excessiva, com isso,
afetando significativamente a economia do contrato, este deverá ser reajustado,
entre outras razões, para restaurar o equilíbrio.
Desse modo, o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de con-
cessão de serviço público é a garantia de que, quaisquer que sejam as alterações,
advindas de determinações da Administração ou de fatores estranhos à relação
jurídica estabelecida, mas que tenham um impacto extraordinário sobre esta, le-
varão sempre ao restabelecimento da equação financeira inicialmente fixada no
contrato.
Pode-se aludir, então, que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato é um
direito subjetivo do concessionário, resultado do direito de dirigir o serviço público
com respeito ao princípio econômico do lucro. Dessa maneira, ainda que o Poder
Público possa alterar unilateralmente as cláusulas de serviços, o princípio da se-
gurança jurídica dos investimentos é assegurado objetivamente por previsão, legal
56 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,
p. 301.
57 Compreendendo que a diferença entre as atividades econômicas e financeiras reside em seus respec-
tivos objetos, ou seja, em quanto esta é meramente meio para obtenção dos recursos, a atividade eco-
nômica objetiva determinado fim, como gerar lucro, cobrir os investimentos empreendidos na atividade,
entre outros. Logo, equilíbrio econômico seria a qualidade que iguala o ingresso total com a soma dos
custos e gastos acrescidos de uma remuneração mínima (custos de oportunidade) sobre o capital inves-
tido pela empresa. Ou seja, seria uma equação entre ganhos e gastos, mas com um objetivo claramente
determinado. Além de cobrir gastos, também visa remunerar o capital investido e gerar acumulação de
capital – é o princípio fundamental de qualquer atividade econômica. Já equilíbrio financeiro é a quantida-
de que iguala a receita total com a soma dos custos e gastos que representam desembolso financeiro
para a empresa. Ou seja, equilíbrio financeiro é a equação entre os ganhos e os gastos, ou seja, essa
condição é alcançada no momento em que todos os ganhos de um agente econômico são suficientes
para igualar-se a seus gastos.
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
Marcos Juruena Villela Souto 56 leciona em igual sentido ao afirmar que a
regulação, nos contratos de concessão, é substitutiva do mercado. Nela, de acor-
do com o autor, há interferência em diversos detalhes técnicos que escapam da
competência política do legislador ao editar a norma e do próprio administrador
nos casos em que cabe ao agente político a celebração do contrato.
Em seguida, tem-se a adjudicação do objeto delegado quando se referir a
contratos administrativos, uso de bens públicos ou de exercício de atividade eco-
nômica relacionada com bens e serviços públicos.
Um dos princípios dos contratos de concessão de serviço público é o que
impõe a efetiva e indispensável manutenção de seu equilíbrio econômico-finan-
ceiro.57 Isso significa que a comutatividade, ou seja, a equivalência entre as obri-
gações estabelecidas no momento da celebração do pacto, deverá ser mantida
durante toda a execução do contrato, regido sob a teoria da imprevisão, pela qual
o contrato continua sendo fato para ser cumprido, mas, ocorrida alguma circuns-
tância imprevista ou imprevisível que acarrete onerosidade excessiva, com isso,
afetando significativamente a economia do contrato, este deverá ser reajustado,
entre outras razões, para restaurar o equilíbrio.
Desse modo, o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de con-
cessão de serviço público é a garantia de que, quaisquer que sejam as alterações,
advindas de determinações da Administração ou de fatores estranhos à relação
jurídica estabelecida, mas que tenham um impacto extraordinário sobre esta, le-
varão sempre ao restabelecimento da equação financeira inicialmente fixada no
contrato.
Pode-se aludir, então, que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato é um
direito subjetivo do concessionário, resultado do direito de dirigir o serviço público
com respeito ao princípio econômico do lucro. Dessa maneira, ainda que o Poder
Público possa alterar unilateralmente as cláusulas de serviços, o princípio da se-
gurança jurídica dos investimentos é assegurado objetivamente por previsão, legal
56 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,
p. 301.
57 Compreendendo que a diferença entre as atividades econômicas e financeiras reside em seus respec-
tivos objetos, ou seja, em quanto esta é meramente meio para obtenção dos recursos, a atividade eco-
nômica objetiva determinado fim, como gerar lucro, cobrir os investimentos empreendidos na atividade,
entre outros. Logo, equilíbrio econômico seria a qualidade que iguala o ingresso total com a soma dos
custos e gastos acrescidos de uma remuneração mínima (custos de oportunidade) sobre o capital inves-
tido pela empresa. Ou seja, seria uma equação entre ganhos e gastos, mas com um objetivo claramente
determinado. Além de cobrir gastos, também visa remunerar o capital investido e gerar acumulação de
capital – é o princípio fundamental de qualquer atividade econômica. Já equilíbrio financeiro é a quantida-
de que iguala a receita total com a soma dos custos e gastos que representam desembolso financeiro
para a empresa. Ou seja, equilíbrio financeiro é a equação entre os ganhos e os gastos, ou seja, essa
condição é alcançada no momento em que todos os ganhos de um agente econômico são suficientes
para igualar-se a seus gastos.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202036
ANDRÉ SADDY
e contratual, do direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Por isso
que as cláusulas econômicas que fixam a justa retribuição do capital investido em
função da comutatividade inerente aos contratos onerosos são imutáveis, visto
que representam a “utilidad planificada”58 pela concessionária.59
Desse modo, sempre que forem mantidas as condições do contrato, consi-
dera-se conservado seu equilíbrio-financeiro. Por conseguinte, havendo alteração
nesse equilíbrio, impõe-se seu restabelecimento ao inicialmente pactuado, sob
pena de comprometerem-se as finanças da concessionária e pondo em risco a
adequada execução dos serviços delegados, que é o objetivo da função regulatória
nos serviços públicos.60 Por isso, a importância da fixação de uma tarifa justa e
que se entrelace intimamente ao serviço. Há uma estreita correlação, portanto,
entre a fixação da tarifa e a adequação pretendida. O valor da tarifa, porém, de-
pende da situação que motiva o desequilíbrio contratual.
Refere-se, então, que é intangível o equilíbrio econômico-financeiro da con-
cessão, traduzindo-se em um direito adquirido pelo ente regulado, vinculando-se à
formulação inicialmente prevista no processo de modelagem e de licitação, como
também é obrigação do Poder Público estabelecer os procedimentos para mantê-lo
incólume ao longo do período de concessão. Adicionalmente, o ente regulador deve
pugnar pela manutenção do valor da tarifa em níveis módicos, o que pressupõe
todo um contexto de subjetividade, havendo, por isso mesmo, a necessidade de
valer-se, a Administração, da discricionariedade a ela inerente para cumprir as
lacunas existentes na esfera regulamentar.
Assim, verificados os requisitos de imprevisibilidade do fato que enseja a
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, ou mesmo, se previsíveis, de
extensão incalculável, corresponde verificar, em cada caso concreto, a aplicação
das várias formas de restabelecimento da equação econômico-financeira. Em efei-
to, validado e verificado algum desequilíbrio, possui, o poder concedente, diversas
técnicas para promover seu restabelecimento, como a correção monetária, o rea-
juste e a revisão, a modificação do valor que lhe outorga, o incremento de outras
fontes de ingressos, a concessão de subsídios pelo poder concedente, o aumento
do prazo contratual, entre outros.
58 BERÇAITZ, Miguel Angel. Teoría general de los contratos administrativos. 2. ed. Buenos Aires: Depalma,
1980.
59 Tal utilidade, calculada desde a participação no processo de desestatização, considerando uma projeção
temporal do fluxo de caixa descontado e levando em conta as obrigações constantes da minuta de
contrato do edital, merece proteção constitucional.
60 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Breves considerações sobre o equilíbrio econômico finan-
ceiro nas concessões. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 227, p. 105-118, jan./mar.
2002, p. 106.
ANDRÉ SADDY
e contratual, do direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Por isso
que as cláusulas econômicas que fixam a justa retribuição do capital investido em
função da comutatividade inerente aos contratos onerosos são imutáveis, visto
que representam a “utilidad planificada”58 pela concessionária.59
Desse modo, sempre que forem mantidas as condições do contrato, consi-
dera-se conservado seu equilíbrio-financeiro. Por conseguinte, havendo alteração
nesse equilíbrio, impõe-se seu restabelecimento ao inicialmente pactuado, sob
pena de comprometerem-se as finanças da concessionária e pondo em risco a
adequada execução dos serviços delegados, que é o objetivo da função regulatória
nos serviços públicos.60 Por isso, a importância da fixação de uma tarifa justa e
que se entrelace intimamente ao serviço. Há uma estreita correlação, portanto,
entre a fixação da tarifa e a adequação pretendida. O valor da tarifa, porém, de-
pende da situação que motiva o desequilíbrio contratual.
Refere-se, então, que é intangível o equilíbrio econômico-financeiro da con-
cessão, traduzindo-se em um direito adquirido pelo ente regulado, vinculando-se à
formulação inicialmente prevista no processo de modelagem e de licitação, como
também é obrigação do Poder Público estabelecer os procedimentos para mantê-lo
incólume ao longo do período de concessão. Adicionalmente, o ente regulador deve
pugnar pela manutenção do valor da tarifa em níveis módicos, o que pressupõe
todo um contexto de subjetividade, havendo, por isso mesmo, a necessidade de
valer-se, a Administração, da discricionariedade a ela inerente para cumprir as
lacunas existentes na esfera regulamentar.
Assim, verificados os requisitos de imprevisibilidade do fato que enseja a
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, ou mesmo, se previsíveis, de
extensão incalculável, corresponde verificar, em cada caso concreto, a aplicação
das várias formas de restabelecimento da equação econômico-financeira. Em efei-
to, validado e verificado algum desequilíbrio, possui, o poder concedente, diversas
técnicas para promover seu restabelecimento, como a correção monetária, o rea-
juste e a revisão, a modificação do valor que lhe outorga, o incremento de outras
fontes de ingressos, a concessão de subsídios pelo poder concedente, o aumento
do prazo contratual, entre outros.
58 BERÇAITZ, Miguel Angel. Teoría general de los contratos administrativos. 2. ed. Buenos Aires: Depalma,
1980.
59 Tal utilidade, calculada desde a participação no processo de desestatização, considerando uma projeção
temporal do fluxo de caixa descontado e levando em conta as obrigações constantes da minuta de
contrato do edital, merece proteção constitucional.
60 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Breves considerações sobre o equilíbrio econômico finan-
ceiro nas concessões. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 227, p. 105-118, jan./mar.
2002, p. 106.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 37
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
No ciclo regulatório, também, está retratada a atividade de fiscalização ou
acompanhamento da execução correta das atividades consentidas ou contratadas
nos limites estabelecidos no marco regulatório (CRFB, legislação, normas regula-
tórias, licitação, ato de consentimento e de adjudicação), visto que é, no âmbito
da fiscalização, que se implementarão e supervisionarão os limites impostos no
marco regulatório.
É nesse contexto que as ações deônticas e não deônticas serão mais eviden-
tes. Ter-se-ão, por exemplo, atos de planejamento; atos de indução; atos de dire-
ção; estímulos positivos e negativos; atos de fixação, reajuste e revisão de tarifas;
atos de inspeções; atos de fiscalização e imposição de ordens sobre a aquisição,
manutenção e substituição de bens e serviços regulados; atos de controle das
políticas públicas; arrecadação da taxa de regulação, que é uma das condições de
permanência no mercado e que serve para o custeio das ações de polícia adminis-
trativa; entre muitas outras.
Vale, igualmente, mencionar a liquidação extrajudicial e o regime de dire-
ção de empresas (técnico ou fiscal) como instrumentos interventivos regulatórios.
Vista, na fiscalização, a existência de uma má gestão das atividades econômicas,
pode o ente regulador utilizar-se desses mecanismos de intervenção para impedir
que a empresa saia do mercado prejudicando os consumidores ou usuários.61
A regulação deve maximizar os benefícios em relação às restrições de direi-
tos. Assim, a empresa, em vez de ser retirada do mercado, pode corrigir as falhas
em que incidiu e normalizar seu funcionamento; esta precisa ser a postura de
defesa do mercado que a intervenção regulatória deve assumir.
A liquidação extrajudicial refere-se à exclusão de empresas quando houver
risco do atendimento aos destinatários da atividade. Normalmente, proíbe-se, por
lei, que a empresa tenha a possibilidade de requerer recuperação judicial e não
está, em regra, sujeita à falência ou insolvência civil,62 impondo o regime de liqui-
dação extrajudicial.
Para Rubens Requião, a liquidação extrajudicial é um mecanismo de direito
público, pelo qual o Estado busca os seus próprios interesses e salvaguarda dos
61 Tais mecanismos são comuns no regime de defesa do mercado das instituições financeiras e de opera-
doras de saúde no Brasil.
62 Usualmente, obriga-se a que o ente regulador autorize o liquidante a requerer a falência ou insolvência civil
nas situações em que o ativo da massa liquidanda não for suficiente para o pagamento de pelo menos
a metade dos créditos quirografários; o ativo realizável da massa liquidanda não for suficiente, sequer,
para o pagamento das despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da
liquidação extrajudicial; ou nas hipóteses de fundados indícios de condutas previstas nos arts. 186 a 189
do Decreto-Lei n° 7.661, de 21 de junho de 1945.
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
No ciclo regulatório, também, está retratada a atividade de fiscalização ou
acompanhamento da execução correta das atividades consentidas ou contratadas
nos limites estabelecidos no marco regulatório (CRFB, legislação, normas regula-
tórias, licitação, ato de consentimento e de adjudicação), visto que é, no âmbito
da fiscalização, que se implementarão e supervisionarão os limites impostos no
marco regulatório.
É nesse contexto que as ações deônticas e não deônticas serão mais eviden-
tes. Ter-se-ão, por exemplo, atos de planejamento; atos de indução; atos de dire-
ção; estímulos positivos e negativos; atos de fixação, reajuste e revisão de tarifas;
atos de inspeções; atos de fiscalização e imposição de ordens sobre a aquisição,
manutenção e substituição de bens e serviços regulados; atos de controle das
políticas públicas; arrecadação da taxa de regulação, que é uma das condições de
permanência no mercado e que serve para o custeio das ações de polícia adminis-
trativa; entre muitas outras.
Vale, igualmente, mencionar a liquidação extrajudicial e o regime de dire-
ção de empresas (técnico ou fiscal) como instrumentos interventivos regulatórios.
Vista, na fiscalização, a existência de uma má gestão das atividades econômicas,
pode o ente regulador utilizar-se desses mecanismos de intervenção para impedir
que a empresa saia do mercado prejudicando os consumidores ou usuários.61
A regulação deve maximizar os benefícios em relação às restrições de direi-
tos. Assim, a empresa, em vez de ser retirada do mercado, pode corrigir as falhas
em que incidiu e normalizar seu funcionamento; esta precisa ser a postura de
defesa do mercado que a intervenção regulatória deve assumir.
A liquidação extrajudicial refere-se à exclusão de empresas quando houver
risco do atendimento aos destinatários da atividade. Normalmente, proíbe-se, por
lei, que a empresa tenha a possibilidade de requerer recuperação judicial e não
está, em regra, sujeita à falência ou insolvência civil,62 impondo o regime de liqui-
dação extrajudicial.
Para Rubens Requião, a liquidação extrajudicial é um mecanismo de direito
público, pelo qual o Estado busca os seus próprios interesses e salvaguarda dos
61 Tais mecanismos são comuns no regime de defesa do mercado das instituições financeiras e de opera-
doras de saúde no Brasil.
62 Usualmente, obriga-se a que o ente regulador autorize o liquidante a requerer a falência ou insolvência civil
nas situações em que o ativo da massa liquidanda não for suficiente para o pagamento de pelo menos
a metade dos créditos quirografários; o ativo realizável da massa liquidanda não for suficiente, sequer,
para o pagamento das despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da
liquidação extrajudicial; ou nas hipóteses de fundados indícios de condutas previstas nos arts. 186 a 189
do Decreto-Lei n° 7.661, de 21 de junho de 1945.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202038
ANDRÉ SADDY
interesses privados da massa de credores interessados. 63 64 Darcy Bessone afir-
ma que, nas liquidações judiciais, encontram-se, em jogo, interesses privados;
ao passo que, na liquidação extrajudicial, prepondera o interesse público, para
concluir-se que: “a previsão da liquidação administrativa, todavia, não afasta, in
specie, a possibilidade de opção pela correspondente judicial, traduzida pelo regi-
me falimentar, quando se cuidar de sociedade que pratique atos de comércio”.65
Quanto ao regime de direção de empresas, diferencia-se em regime de dire-
ção técnica e regime de direção fiscal. Tais regimes constituem-se em alternativas
à liquidação (em juízo ou fora dele) das empresas, que ficam, assim, mantidas
no exercício de suas atividades, mas sob uma espécie de intervenção. A direção-
técnica poderá ser instaurada sempre que ocorrerem anormalidades administrati-
vas graves que coloquem em risco a continuidade ou a qualidade do atendimento
ao consumidor ou usuário. Já a direção-fiscal poderá ser instaurada sempre que
se verificar a insuficiência nas garantias do equilíbrio financeiro ou anormalidades
econômico-financeiras graves.
Outro instrumento interventivo que não se pode deixar de mencionar ao tra-
tar da fiscalização de polícia é a “taxa de regulação” ou “taxa de fiscalização”,
paga pelos fornecedores diretamente aos entes reguladores, de modo que não
dependam da transferência de recursos orçamentários.
Sua natureza jurídica é de tributo,66 cujo fato gerador é o exercício do poder
de polícia, definido no art. 145, II, CRFB e no art. 78 do Código Tributário Nacional
(CTN). Trata-se de prestação pecuniária compulsória que não constitui sanção de
ato ilícito, instituída por lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada
(CTN, art. 3º).67
Esses recursos é que darão total supedâneo ao exercício da função fiscaliza-
dora da entidade reguladora, de modo a justificar os investimentos na fiscalização
63 REQUIãO, Rubens. Curso de direito falimentar. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 201.
64 Para Rubens Requião (ibidem, p. 233): “a liquidação extrajudicial constitui um sucedâneo administrativo
da falência. Sabe-se que a falência consiste numa forma judicial de liquidação da sociedade comercial.
O processo judicial falimentar tem, no terreno administrativo, como correspondente, a liquidação extra-
judicial, reconhecida, pois, a possibilidade de incidência do instituto da falência, desde que tipificada a
hipótese no respectivo requerimento, vale dizer, ainda que registrada sob a forma de sociedade civil, se
exercia a prática de atos de comércio, afigurada está a possibilidade de incidência do pedido de decreta-
ção de falência”.
65 BESSONE, Darcy. Institutos de direito falimentar. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 207.
66 Nas agências reguladoras de serviços públicos, a taxa de regulação não decorre do exercício do poder de
polícia, mas da fiscalização da correta execução do contrato administrativo, que não se confunde com a
fiscalização de polícia, cujo encargo financeiro corre por conta do contratado. Não tem, então, natureza
tributária.
67 O que caracteriza a natureza jurídica de um tributo é o seu fato gerador. No caso da taxa, há dois fatos ge-
radores, mas, para a presente análise, será focalizado somente o poder de polícia, que vem a ser qualquer
controle – condicionamento (encargo positivo) ou restrição (encargo negativo) – que se faz ao interesse
individual em prol do interesse geral.
ANDRÉ SADDY
interesses privados da massa de credores interessados. 63 64 Darcy Bessone afir-
ma que, nas liquidações judiciais, encontram-se, em jogo, interesses privados;
ao passo que, na liquidação extrajudicial, prepondera o interesse público, para
concluir-se que: “a previsão da liquidação administrativa, todavia, não afasta, in
specie, a possibilidade de opção pela correspondente judicial, traduzida pelo regi-
me falimentar, quando se cuidar de sociedade que pratique atos de comércio”.65
Quanto ao regime de direção de empresas, diferencia-se em regime de dire-
ção técnica e regime de direção fiscal. Tais regimes constituem-se em alternativas
à liquidação (em juízo ou fora dele) das empresas, que ficam, assim, mantidas
no exercício de suas atividades, mas sob uma espécie de intervenção. A direção-
técnica poderá ser instaurada sempre que ocorrerem anormalidades administrati-
vas graves que coloquem em risco a continuidade ou a qualidade do atendimento
ao consumidor ou usuário. Já a direção-fiscal poderá ser instaurada sempre que
se verificar a insuficiência nas garantias do equilíbrio financeiro ou anormalidades
econômico-financeiras graves.
Outro instrumento interventivo que não se pode deixar de mencionar ao tra-
tar da fiscalização de polícia é a “taxa de regulação” ou “taxa de fiscalização”,
paga pelos fornecedores diretamente aos entes reguladores, de modo que não
dependam da transferência de recursos orçamentários.
Sua natureza jurídica é de tributo,66 cujo fato gerador é o exercício do poder
de polícia, definido no art. 145, II, CRFB e no art. 78 do Código Tributário Nacional
(CTN). Trata-se de prestação pecuniária compulsória que não constitui sanção de
ato ilícito, instituída por lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada
(CTN, art. 3º).67
Esses recursos é que darão total supedâneo ao exercício da função fiscaliza-
dora da entidade reguladora, de modo a justificar os investimentos na fiscalização
63 REQUIãO, Rubens. Curso de direito falimentar. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 201.
64 Para Rubens Requião (ibidem, p. 233): “a liquidação extrajudicial constitui um sucedâneo administrativo
da falência. Sabe-se que a falência consiste numa forma judicial de liquidação da sociedade comercial.
O processo judicial falimentar tem, no terreno administrativo, como correspondente, a liquidação extra-
judicial, reconhecida, pois, a possibilidade de incidência do instituto da falência, desde que tipificada a
hipótese no respectivo requerimento, vale dizer, ainda que registrada sob a forma de sociedade civil, se
exercia a prática de atos de comércio, afigurada está a possibilidade de incidência do pedido de decreta-
ção de falência”.
65 BESSONE, Darcy. Institutos de direito falimentar. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 207.
66 Nas agências reguladoras de serviços públicos, a taxa de regulação não decorre do exercício do poder de
polícia, mas da fiscalização da correta execução do contrato administrativo, que não se confunde com a
fiscalização de polícia, cujo encargo financeiro corre por conta do contratado. Não tem, então, natureza
tributária.
67 O que caracteriza a natureza jurídica de um tributo é o seu fato gerador. No caso da taxa, há dois fatos ge-
radores, mas, para a presente análise, será focalizado somente o poder de polícia, que vem a ser qualquer
controle – condicionamento (encargo positivo) ou restrição (encargo negativo) – que se faz ao interesse
individual em prol do interesse geral.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 39
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
do segmento que se pretende regular. Não fosse assim, não haveria como sus-
tentar a competência fiscalizadora de todas as entidades reguladoras das quais
se tem ciência no ordenamento pátrio.
Posteriormente à atividade fiscalizadora, se for o caso, surge a fase do san-
cionamento, que ocorre sempre que for constatada violação do marco regulatório.
Disparado o procedimento administrativo sancionador e garantidos o devido pro-
cesso legal e o direito à ampla defesa e contraditório, caso se verifique que as
infrações eram verídicas, poder-se-á impor uma sanção motivada e proporcional
à gravidade da falta. Ou, ainda, deixar de aplicar a sanção pela celebração de
acordos substantivos, por meio de termos de compromisso de ajuste de condu-
ta, desde a atividade fiscalizadora e do acompanhamento da execução correta
das atividades consentidas ou contratadas e nos limites estabelecidos no marco
regulatório. Dessa maneira, verificada uma sanção, ou ter-se-á uma punição ou
celebrar-se-á um acordo substantivo.68
Completa-se o ciclo regulatório com as resoluções de eventuais conflitos
que venham a surgir, seja por meio da própria administração, exercendo a fun-
ção administrativa regulatória judicante, que tem por objetivo dirimir conflitos de
interesse entre agentes econômicos regulados, entre tais agentes e a autorida-
de reguladora que o regula, ou mesmo entre esses agentes e consumidores ou
usuários;69 ou por meio de decisões judiciais dos conflitos ou aplicação judicial
68 SADDY, A; GRECO, Rodrigo Azevedo. Termo de ajustamento de conduta em procedimentos sancionatórios
regulatório. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 206, ano LII, p. 165-203, abr./jun. 2015.
69 Quando a regulação judicante atua, há interesses do Estado, das empresas concessionárias e dos usuá-
rios em jogo. É de fundamental importância desvelar qual deles é atendido em decisão concreta do ente
regulador, para não se curvar à enunciação de um interesse público genérico. Terá legitimidade democrá-
tica, portanto, a autoridade reguladora que der canais de representação a cada um desses interesses.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Parceira na Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 131),
ao tratar da independência das agências reguladoras, refere que se costuma afirmar que esta indepen-
dência ante o Judiciário existe porque esses entes dispõem de função quase jurisdicional, no sentido de
que resolvem, no âmbito das atividades controladas pela agência, litígios entre os vários delegatários que
exercem serviço público mediante concessão, permissão ou autorização e entre estes e os usuários dos
serviços públicos.
Porém, segundo Conrado Hübner Mendes (Reforma do Estado e agências reguladoras: estabelecendo os
parâmetros de discussão. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo:
Malheiros, 2000, p. 125), a suposta independência em relação ao Poder Judiciário não existe, tendo em
vista o sistema de unidade de jurisdição, garantido pelo art. 5º, XXXV, da Constituição. O fato de ser a
última instância administrativa, obviamente, não obsta ao recurso do Judiciário. Conforme palavras tex-
tuais do doutrinador mencionado (ibidem, p. 122 e 131): “As agências só podem usufruir a competência
de dirimir conflitos se garantirem a igualdade entre as partes no procedimento e admitirem o posterior
controle jurisdicional (apellate review theory), concluindo que a procedimentalização do agir estatal garante
os parâmetros necessários para uma posterior análise judicial. [...]
Portanto, a função judicante contempla instrumentos como a ‘conciliação’, a ‘mediação’ e, por fim, a ‘ar-
bitragem’, que não representam nada mais que o atendimento do princípio da subsidiariedade, em função
do qual os interessados só devem levar ao Poder Público aquilo que não pode ser resolvido pelas próprias
forças da sociedade”.
Vale mencionar o arrêt Didier, de 03 de dezembro de 1999, que trata do direito a um julgamento justo e
do princípio da imparcialidade perante as autoridades administrativas independentes (FRANÇA. Conseil
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
do segmento que se pretende regular. Não fosse assim, não haveria como sus-
tentar a competência fiscalizadora de todas as entidades reguladoras das quais
se tem ciência no ordenamento pátrio.
Posteriormente à atividade fiscalizadora, se for o caso, surge a fase do san-
cionamento, que ocorre sempre que for constatada violação do marco regulatório.
Disparado o procedimento administrativo sancionador e garantidos o devido pro-
cesso legal e o direito à ampla defesa e contraditório, caso se verifique que as
infrações eram verídicas, poder-se-á impor uma sanção motivada e proporcional
à gravidade da falta. Ou, ainda, deixar de aplicar a sanção pela celebração de
acordos substantivos, por meio de termos de compromisso de ajuste de condu-
ta, desde a atividade fiscalizadora e do acompanhamento da execução correta
das atividades consentidas ou contratadas e nos limites estabelecidos no marco
regulatório. Dessa maneira, verificada uma sanção, ou ter-se-á uma punição ou
celebrar-se-á um acordo substantivo.68
Completa-se o ciclo regulatório com as resoluções de eventuais conflitos
que venham a surgir, seja por meio da própria administração, exercendo a fun-
ção administrativa regulatória judicante, que tem por objetivo dirimir conflitos de
interesse entre agentes econômicos regulados, entre tais agentes e a autorida-
de reguladora que o regula, ou mesmo entre esses agentes e consumidores ou
usuários;69 ou por meio de decisões judiciais dos conflitos ou aplicação judicial
68 SADDY, A; GRECO, Rodrigo Azevedo. Termo de ajustamento de conduta em procedimentos sancionatórios
regulatório. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 206, ano LII, p. 165-203, abr./jun. 2015.
69 Quando a regulação judicante atua, há interesses do Estado, das empresas concessionárias e dos usuá-
rios em jogo. É de fundamental importância desvelar qual deles é atendido em decisão concreta do ente
regulador, para não se curvar à enunciação de um interesse público genérico. Terá legitimidade democrá-
tica, portanto, a autoridade reguladora que der canais de representação a cada um desses interesses.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Parceira na Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 131),
ao tratar da independência das agências reguladoras, refere que se costuma afirmar que esta indepen-
dência ante o Judiciário existe porque esses entes dispõem de função quase jurisdicional, no sentido de
que resolvem, no âmbito das atividades controladas pela agência, litígios entre os vários delegatários que
exercem serviço público mediante concessão, permissão ou autorização e entre estes e os usuários dos
serviços públicos.
Porém, segundo Conrado Hübner Mendes (Reforma do Estado e agências reguladoras: estabelecendo os
parâmetros de discussão. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo:
Malheiros, 2000, p. 125), a suposta independência em relação ao Poder Judiciário não existe, tendo em
vista o sistema de unidade de jurisdição, garantido pelo art. 5º, XXXV, da Constituição. O fato de ser a
última instância administrativa, obviamente, não obsta ao recurso do Judiciário. Conforme palavras tex-
tuais do doutrinador mencionado (ibidem, p. 122 e 131): “As agências só podem usufruir a competência
de dirimir conflitos se garantirem a igualdade entre as partes no procedimento e admitirem o posterior
controle jurisdicional (apellate review theory), concluindo que a procedimentalização do agir estatal garante
os parâmetros necessários para uma posterior análise judicial. [...]
Portanto, a função judicante contempla instrumentos como a ‘conciliação’, a ‘mediação’ e, por fim, a ‘ar-
bitragem’, que não representam nada mais que o atendimento do princípio da subsidiariedade, em função
do qual os interessados só devem levar ao Poder Público aquilo que não pode ser resolvido pelas próprias
forças da sociedade”.
Vale mencionar o arrêt Didier, de 03 de dezembro de 1999, que trata do direito a um julgamento justo e
do princípio da imparcialidade perante as autoridades administrativas independentes (FRANÇA. Conseil
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202040
ANDRÉ SADDY
das sanções que não sejam administrativas. O Poder Judiciário confirma ou infirma
as ações administrativas.
2.3 Indicação, indução ou imposição, proibição ou permissão
das escolhas de outrem ou de si mesmo
Fora a interferência pública intencional por meio de normas jurídicas e deci-
sões políticas, judiciais e administrativas, como elementos básicos da regulação
estatal, pode-se mencionar que essa ocorre por meio do sentido em que a condu-
ta é regulada, a saber, se há uma intervenção indicativa, incitativa ou imperativa
(imposição, proibição ou permissão) nas escolhas de um terceiro (heterorregula-
ção) ou de si mesmo (autorregulação).
A forma de interferência indicativa é configurada apenas como um sinal a
alguma direção, sem qualquer compromisso, sem pretender o engajamento de
quem a recepciona. Pode ou não causar, provocar ou iniciar ação por parte deste
que assumirá o risco caso decida engajar-se no caminho pelo qual a interferência
ocorreu.
Na interferência incitativa, o Estado não apenas indica, mostra ou assinala,
mas também induz, provoca, estimula, instiga e incentiva a realização de algo,
pretendendo o engajamento de quem é atingido pela interferência. Pode o Estado
intervir incitativamente de forma positiva ou negativa: quando incitar privilegiando
determinadas condutas, estará atuando de forma positiva; quando onerar alguma
atuação para que haja desestímulo, atuará de forma negativa.
Por fim, na interferência imperativa, o Estado impõe comportamentos e as-
segura convergências fundadas na coerção ou imperatividade. Ocorre quando este
obriga alguém, sob sua interferência, que atue de determinada maneira, de forma
cogente, por meio da determinação de um específico sentido de dever impositivo,
permissivo ou proibitivo.
As interferências impositivas são obrigações positivas de realizar o efeito
normativo relativamente a qualquer dependência constante da previsão da norma.
Assim o é porque a obrigatoriedade de realizar um efeito é contrária a um espaço
de autonomia. As interferências proibitivas, em oposição às impositivas, configu-
ram uma obrigação negativa de realizar o efeito normativo. Já as interferências
d’Etat. Arrêt Didier. Statuant au contentieux. N° 207434. Publié au recueil Lebon. ASSEMBLEE. M. Denoix
de Saint Marc, président, M. de la Verpillière, rapporteur, M. Seban, commissaire du gouvernement.
Lecture du viernes 3 diciembre 1999). Quanto a maiores esclarecimentos sobre essa função quase
judicante das agências reguladoras no direito norte-americano, vide: GOMES, Joaquim B. Barbosa. Agên-
cias reguladoras. Direito.com.br. Disponível em: http://www.direito.com.br/Doutrina.ASP?O=1&T=3090.
Acesso em: 19 jun. 2003.
ANDRÉ SADDY
das sanções que não sejam administrativas. O Poder Judiciário confirma ou infirma
as ações administrativas.
2.3 Indicação, indução ou imposição, proibição ou permissão
das escolhas de outrem ou de si mesmo
Fora a interferência pública intencional por meio de normas jurídicas e deci-
sões políticas, judiciais e administrativas, como elementos básicos da regulação
estatal, pode-se mencionar que essa ocorre por meio do sentido em que a condu-
ta é regulada, a saber, se há uma intervenção indicativa, incitativa ou imperativa
(imposição, proibição ou permissão) nas escolhas de um terceiro (heterorregula-
ção) ou de si mesmo (autorregulação).
A forma de interferência indicativa é configurada apenas como um sinal a
alguma direção, sem qualquer compromisso, sem pretender o engajamento de
quem a recepciona. Pode ou não causar, provocar ou iniciar ação por parte deste
que assumirá o risco caso decida engajar-se no caminho pelo qual a interferência
ocorreu.
Na interferência incitativa, o Estado não apenas indica, mostra ou assinala,
mas também induz, provoca, estimula, instiga e incentiva a realização de algo,
pretendendo o engajamento de quem é atingido pela interferência. Pode o Estado
intervir incitativamente de forma positiva ou negativa: quando incitar privilegiando
determinadas condutas, estará atuando de forma positiva; quando onerar alguma
atuação para que haja desestímulo, atuará de forma negativa.
Por fim, na interferência imperativa, o Estado impõe comportamentos e as-
segura convergências fundadas na coerção ou imperatividade. Ocorre quando este
obriga alguém, sob sua interferência, que atue de determinada maneira, de forma
cogente, por meio da determinação de um específico sentido de dever impositivo,
permissivo ou proibitivo.
As interferências impositivas são obrigações positivas de realizar o efeito
normativo relativamente a qualquer dependência constante da previsão da norma.
Assim o é porque a obrigatoriedade de realizar um efeito é contrária a um espaço
de autonomia. As interferências proibitivas, em oposição às impositivas, configu-
ram uma obrigação negativa de realizar o efeito normativo. Já as interferências
d’Etat. Arrêt Didier. Statuant au contentieux. N° 207434. Publié au recueil Lebon. ASSEMBLEE. M. Denoix
de Saint Marc, président, M. de la Verpillière, rapporteur, M. Seban, commissaire du gouvernement.
Lecture du viernes 3 diciembre 1999). Quanto a maiores esclarecimentos sobre essa função quase
judicante das agências reguladoras no direito norte-americano, vide: GOMES, Joaquim B. Barbosa. Agên-
cias reguladoras. Direito.com.br. Disponível em: http://www.direito.com.br/Doutrina.ASP?O=1&T=3090.
Acesso em: 19 jun. 2003.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 41
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
permissivas são aquelas em que se concede ao executor a possibilidade de optar
ou não pela realização do efeito normativo.
É, basicamente, por meio dessas formas que os poderes públicos interferem
na vontade e nas escolhas de alguém a quem ela se dirija (heterorregulação) ou,
eventualmente, de si mesmo (autorregulação). Ou seja, o Estado poderá regular
sempre que planejar, ordenar, restringir, limitar, direcionar, influenciar, alternar,
condicionar ou realizar qualquer conduta que, por algum meio, venha a indicar uma
vontade, incitar uma conduta ou impor uma ação, omissão ou permissão por parte
de alguém ou de si mesmo. Toda interferência pública, portanto, é vista como
intrusão na liberdade de escolha de alguém ou de si mesmo.
2.4 Interesses públicos
Não é qualquer circunstância que pode ser submetida à regulação estatal.
É preciso que existam interesses públicos a justificar a ação do Poder Público.
Este é o norte que autoriza o Estado a regular e que lhe confere a legitimidade
necessária para isso. Os interesses públicos de determinada interferência estatal
devem sempre ser atingidos, alcançados e obtidos ao máximo possível. Assim o
é porque os interesses públicos são o que justificam e dão fundamento às ativi-
dades estatais.70
Conquanto os interesses públicos já tenham gravitado em diversas órbitas,
entende-se que eles não são o somatório de interesses individuais de cada cidadão
e dos grupos. Estes devem buscar por si seus interesses, caso contrário, ter-se-á,
de um lado, um Estado paternalista e poderoso; e, de outro, uma sociedade depen-
dente, desestimulada, acomodada e debilitada.
O homem, muito pelo fato de ser um animal gregário, em sua evolução, per-
cebeu que alguns interesses individuais poderiam ser mais bem atendidos caso
os conjugasse nos esforços de um grupo. Ademais, foi isso que determinou a
junção e cooperação entre os homens, assim, criando uma sociedade organizada.
A expressão interesses públicos possui sentido amplo, em que são espécies:
o interesse geral, afeto a toda a sociedade; o interesse coletivo, que diz respeito
a um grupo de pessoas determinado ou determinável; e o interesse difuso, perti-
nente a um grupo de pessoas caracterizado pela indeterminação e indivisibilidade.
70 Segundo Eduardo Tomasevicius Filho (A auto-regulação profissional no Brasil. In: DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella (Org.). Direito regulatório: temas polémicos. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 638), no con-
ceito de regulação, há algo importante a ser ressaltado: “a persecução de objetivos públicos. A regulação
procura fazer com que os agentes provados, na busca de seu interesse privado, atendam também o
interesse público”.
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
permissivas são aquelas em que se concede ao executor a possibilidade de optar
ou não pela realização do efeito normativo.
É, basicamente, por meio dessas formas que os poderes públicos interferem
na vontade e nas escolhas de alguém a quem ela se dirija (heterorregulação) ou,
eventualmente, de si mesmo (autorregulação). Ou seja, o Estado poderá regular
sempre que planejar, ordenar, restringir, limitar, direcionar, influenciar, alternar,
condicionar ou realizar qualquer conduta que, por algum meio, venha a indicar uma
vontade, incitar uma conduta ou impor uma ação, omissão ou permissão por parte
de alguém ou de si mesmo. Toda interferência pública, portanto, é vista como
intrusão na liberdade de escolha de alguém ou de si mesmo.
2.4 Interesses públicos
Não é qualquer circunstância que pode ser submetida à regulação estatal.
É preciso que existam interesses públicos a justificar a ação do Poder Público.
Este é o norte que autoriza o Estado a regular e que lhe confere a legitimidade
necessária para isso. Os interesses públicos de determinada interferência estatal
devem sempre ser atingidos, alcançados e obtidos ao máximo possível. Assim o
é porque os interesses públicos são o que justificam e dão fundamento às ativi-
dades estatais.70
Conquanto os interesses públicos já tenham gravitado em diversas órbitas,
entende-se que eles não são o somatório de interesses individuais de cada cidadão
e dos grupos. Estes devem buscar por si seus interesses, caso contrário, ter-se-á,
de um lado, um Estado paternalista e poderoso; e, de outro, uma sociedade depen-
dente, desestimulada, acomodada e debilitada.
O homem, muito pelo fato de ser um animal gregário, em sua evolução, per-
cebeu que alguns interesses individuais poderiam ser mais bem atendidos caso
os conjugasse nos esforços de um grupo. Ademais, foi isso que determinou a
junção e cooperação entre os homens, assim, criando uma sociedade organizada.
A expressão interesses públicos possui sentido amplo, em que são espécies:
o interesse geral, afeto a toda a sociedade; o interesse coletivo, que diz respeito
a um grupo de pessoas determinado ou determinável; e o interesse difuso, perti-
nente a um grupo de pessoas caracterizado pela indeterminação e indivisibilidade.
70 Segundo Eduardo Tomasevicius Filho (A auto-regulação profissional no Brasil. In: DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella (Org.). Direito regulatório: temas polémicos. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 638), no con-
ceito de regulação, há algo importante a ser ressaltado: “a persecução de objetivos públicos. A regulação
procura fazer com que os agentes provados, na busca de seu interesse privado, atendam também o
interesse público”.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202042
ANDRÉ SADDY
Logo, é na vida em sociedade organizada que surge o conceito de interesses
públicos que importa, pois é nela que brotam necessidades coletivas – interesse
coletivo geral que a sociedade comete ao Estado para que ele os satisfaça, por
meio de ações públicas juridicamente embasadas, ou por meio de ações jurídicas
politicamente fundadas.71
É evidente, portanto, que, convergidos à ordem juspolítica-moral (legalidade,
legitimidade e moralidade), ter-se-á o respeito aos interesses públicos.
José Carlos Vieira de Andrade afirma que os interesses públicos são inte-
resses que, sendo coletivos, pertencem a um grupo indistinto e não se identifi-
cam com o interesse próprio de eventuais membros.72 O autor acrescenta que os
interesses públicos são valores que justificam e dão fundamento à atividade da
Administração Pública, corporizando os fins às tarefas que lhe cabem realizar na
divisão constitucional dos poderes, além de ressaltar que os interesses públicos
dependem da matriz política de cada governo. Na mesma linha de pensamento,
o autor leciona:
[...] um interesse de grupo só vai ser considerado como interesse
público se for como tal reconhecido ou qualificado por uma autorida-
de dotada de poder normativo. Essa qualificação implica uma opção
de caráter político, que se entende, em regra, reservada aos órgãos
supremos de uma colectividade.
[...] é essa escolha política, normalmente político-normativa, que obri-
ga e habilita a Administração Pública a desenvolver suas actividades
nas diversas áreas da vida social, tendo como finalidade a pacifica-
ção das necessidades colectivas eleitas e como tarefa a gestão dos
meios institucionais, humanos e materiais adequados à prossecução
desse objetivo.73
Deduz-se, portanto, que, apesar de vaga e imprecisa, a noção de interesses
públicos, quando in concreto, cria a possibilidade de concluir o que é este interes-
se com mais facilidade. Nesse contexto, vale mencionar o critério da finalidade
administrativa e mencionar que os interesses públicos podem ser alcançados
de três formas: (i) pela promoção, que decorre da função decisória administra-
tiva, em abstrato ou em concreto, como manifestação de vontade primária da
Administração Pública; (ii) pela realização, que é a satisfação dos interesses que
procedem da função executiva das decisões abstratas ou concretamente tomadas;
71 Há de se tomar cuidado com o fato de que o motivo interesse público possa vir a ser usado como justifi-
cativa para qualquer atitude do Estado. Como se o interesse público justificasse tudo. Vide: SADDI, Jairo.
Repensando o conceito de interesse público. Valor, Opinião, 19 dez. 2001, p. A10.
72 ANDRADE, José Carlos Vieira de. In: FERNANDES, José Pedro (Org.). Dicionário jurídico da Administração
Pública. 2. ed. Lisboa: [s. n.], 1993, v. V, p. 275.
73 Ibidem, p. 276.
ANDRÉ SADDY
Logo, é na vida em sociedade organizada que surge o conceito de interesses
públicos que importa, pois é nela que brotam necessidades coletivas – interesse
coletivo geral que a sociedade comete ao Estado para que ele os satisfaça, por
meio de ações públicas juridicamente embasadas, ou por meio de ações jurídicas
politicamente fundadas.71
É evidente, portanto, que, convergidos à ordem juspolítica-moral (legalidade,
legitimidade e moralidade), ter-se-á o respeito aos interesses públicos.
José Carlos Vieira de Andrade afirma que os interesses públicos são inte-
resses que, sendo coletivos, pertencem a um grupo indistinto e não se identifi-
cam com o interesse próprio de eventuais membros.72 O autor acrescenta que os
interesses públicos são valores que justificam e dão fundamento à atividade da
Administração Pública, corporizando os fins às tarefas que lhe cabem realizar na
divisão constitucional dos poderes, além de ressaltar que os interesses públicos
dependem da matriz política de cada governo. Na mesma linha de pensamento,
o autor leciona:
[...] um interesse de grupo só vai ser considerado como interesse
público se for como tal reconhecido ou qualificado por uma autorida-
de dotada de poder normativo. Essa qualificação implica uma opção
de caráter político, que se entende, em regra, reservada aos órgãos
supremos de uma colectividade.
[...] é essa escolha política, normalmente político-normativa, que obri-
ga e habilita a Administração Pública a desenvolver suas actividades
nas diversas áreas da vida social, tendo como finalidade a pacifica-
ção das necessidades colectivas eleitas e como tarefa a gestão dos
meios institucionais, humanos e materiais adequados à prossecução
desse objetivo.73
Deduz-se, portanto, que, apesar de vaga e imprecisa, a noção de interesses
públicos, quando in concreto, cria a possibilidade de concluir o que é este interes-
se com mais facilidade. Nesse contexto, vale mencionar o critério da finalidade
administrativa e mencionar que os interesses públicos podem ser alcançados
de três formas: (i) pela promoção, que decorre da função decisória administra-
tiva, em abstrato ou em concreto, como manifestação de vontade primária da
Administração Pública; (ii) pela realização, que é a satisfação dos interesses que
procedem da função executiva das decisões abstratas ou concretamente tomadas;
71 Há de se tomar cuidado com o fato de que o motivo interesse público possa vir a ser usado como justifi-
cativa para qualquer atitude do Estado. Como se o interesse público justificasse tudo. Vide: SADDI, Jairo.
Repensando o conceito de interesse público. Valor, Opinião, 19 dez. 2001, p. A10.
72 ANDRADE, José Carlos Vieira de. In: FERNANDES, José Pedro (Org.). Dicionário jurídico da Administração
Pública. 2. ed. Lisboa: [s. n.], 1993, v. V, p. 275.
73 Ibidem, p. 276.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 43
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
e (iii) pela recuperação, que resulta da função judicante administrativa, em que
se reaprecia a juridicidade das decisões administrativas, das execuções e mesmo
das decisões judicantes de que caibam recursos.
Pedro Gonçalves infere que a regulação surge como o instrumento por exce-
lência de efetivação dos interesses públicos. 74 Para o autor, por via da regulação,
hoje, concretiza-se o dever estatal de garantir ou assegurar a realização dos in-
teresses públicos e de proteção ou até de realização dos direitos dos cidadãos.
E finaliza: “A ‘responsabilidade pública de regular’ prova, por conseguinte, que o
Estado continua a ser portador de uma relevante e indeclinável missão, a desen-
volver na economia e, em geral, nas actividades privadas. Assegura-se, também
neste domínio, a perpetuação e a manutenção das tarefas públicas”.
Importa, pois, que a interferência pública intencional, via normas jurídicas,
nas escolhas de outrem ou de si mesmo, respeite esse dever precípuo do Estado,
que sempre estará submetido simultaneamente à lei – o Estado de direito –, ao
interesse social prevalecente – o Estado democrático – e à moral – o Estado de
justiça.
Embora o Estado de justiça democrático de direito tenha resolvido a antino-
mia entre legalidade, legitimidade e licitude, esses padrões continuam a existir. 75
O interesse público, legislado ou não, terá sempre a legitimidade e a licitude como
padrão, mas somente o interesse público legislado terá o padrão da legalidade.
Assim, a legitimidade e a licitude sempre são mais amplas que a legalidade,
pois ao Direito é impossível definir legalmente todas as hipóteses de interesses
públicos. Essa limitação, no entanto, não confere às decisões políticas espaços
livres de atuação; pelo contrário, mesmo na lacuna da lei, o Poder Público sem-
pre estará vinculado a um resíduo de apreciatividade em face dos interesses
públicos, sendo certo que haverá sempre uma graduação da legitimidade e da
licitude. Desse modo, os interesses públicos, definidos pela Constituição e objeto
de concretização pela lei, vinculam diretamente a Administração Pública, e aquele
convergido pela ordem político-moral a vincula indiretamente.
Note-se que o positivismo jurídico restringiu o conceito de interesses públi-
cos. O avanço do neoconstitucionalismo deslocou para a sede constitucional a dic-
ção fundamental dos interesses públicos, remanescendo ao legislador ordinário a
tarefa de especificá-los. Depreende-se daí que não cabe ao legislador restringir o
elenco dos interesses públicos.
74 GONÇALVES, Pedro. Direito administrativo da regulação. In: MIRANDA, Jorge (Coord.). Estudos em ho-
menagem ao Professor Doutor Marcello Caetano: no centenário do seu nascimento. Coimbra: Coimbra
Editora, 2006, v. II, p. 535-573.
75 SADDY, André. Formas de atuação e intervenção do Estado brasileiro na economia. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011, p. 57 e ss.
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
e (iii) pela recuperação, que resulta da função judicante administrativa, em que
se reaprecia a juridicidade das decisões administrativas, das execuções e mesmo
das decisões judicantes de que caibam recursos.
Pedro Gonçalves infere que a regulação surge como o instrumento por exce-
lência de efetivação dos interesses públicos. 74 Para o autor, por via da regulação,
hoje, concretiza-se o dever estatal de garantir ou assegurar a realização dos in-
teresses públicos e de proteção ou até de realização dos direitos dos cidadãos.
E finaliza: “A ‘responsabilidade pública de regular’ prova, por conseguinte, que o
Estado continua a ser portador de uma relevante e indeclinável missão, a desen-
volver na economia e, em geral, nas actividades privadas. Assegura-se, também
neste domínio, a perpetuação e a manutenção das tarefas públicas”.
Importa, pois, que a interferência pública intencional, via normas jurídicas,
nas escolhas de outrem ou de si mesmo, respeite esse dever precípuo do Estado,
que sempre estará submetido simultaneamente à lei – o Estado de direito –, ao
interesse social prevalecente – o Estado democrático – e à moral – o Estado de
justiça.
Embora o Estado de justiça democrático de direito tenha resolvido a antino-
mia entre legalidade, legitimidade e licitude, esses padrões continuam a existir. 75
O interesse público, legislado ou não, terá sempre a legitimidade e a licitude como
padrão, mas somente o interesse público legislado terá o padrão da legalidade.
Assim, a legitimidade e a licitude sempre são mais amplas que a legalidade,
pois ao Direito é impossível definir legalmente todas as hipóteses de interesses
públicos. Essa limitação, no entanto, não confere às decisões políticas espaços
livres de atuação; pelo contrário, mesmo na lacuna da lei, o Poder Público sem-
pre estará vinculado a um resíduo de apreciatividade em face dos interesses
públicos, sendo certo que haverá sempre uma graduação da legitimidade e da
licitude. Desse modo, os interesses públicos, definidos pela Constituição e objeto
de concretização pela lei, vinculam diretamente a Administração Pública, e aquele
convergido pela ordem político-moral a vincula indiretamente.
Note-se que o positivismo jurídico restringiu o conceito de interesses públi-
cos. O avanço do neoconstitucionalismo deslocou para a sede constitucional a dic-
ção fundamental dos interesses públicos, remanescendo ao legislador ordinário a
tarefa de especificá-los. Depreende-se daí que não cabe ao legislador restringir o
elenco dos interesses públicos.
74 GONÇALVES, Pedro. Direito administrativo da regulação. In: MIRANDA, Jorge (Coord.). Estudos em ho-
menagem ao Professor Doutor Marcello Caetano: no centenário do seu nascimento. Coimbra: Coimbra
Editora, 2006, v. II, p. 535-573.
75 SADDY, André. Formas de atuação e intervenção do Estado brasileiro na economia. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011, p. 57 e ss.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202044
ANDRÉ SADDY
Com tal deslocamento, considerou-se o resultado como parte essencial do
conceito de interesses públicos, ou seja, a eficiência e a realização da “buona
amministrazione”76 passaram a ser essenciais. Os valores cívicos e democráticos,
além da eficiência, são exigíveis a todos que exercem o Poder Público. Por isso
que Jaime Rodríguez-Arana entende sobre o bom governo e a boa administração
de instituições públicas que “es menester que ese poder sea abierto, plural, mo-
derado, equilibrado, realista, eficaz, eficiente, socialmente sensible, cooperativo,
atento a la opinión pública, dinámico y compatible”.77
Deve o aparato público deixar de ser um fim em si mesmo para recuperar
sua consciência de instituição de serviço à comunidade, o que ocorrerá somen-
te quando a Administração almejar os interesses públicos. Para um resultado
positivo de suas ações, deverá ajustar sua atuação a uma série de parâmetros
e características previamente concretas e determinadas. Só assim o direito do
cidadão a um bom governo e a uma boa Administração Pública será algo razoável
e adequado. Boa Administração, portanto, significa conduzir e manejar de forma
adequada uma série de critérios mínimos previamente estabelecidos.
Logo, a dogmática clássica, que tinha como característica jurídica a existên-
cia, a validade, a eficácia e a eficiência dos atos do Poder Público, demonstrou-se
insuficiente para a adequada descrição desses atos no atual contexto de um
Direito ampliado por uma juridicidade de três dimensões: legalidade, legitimidade
76 Conceito que, na Carta de Nice e por iniciativa do “Ombudsman europeu”, configurou-se como direito que
passou a fazer parte do tratado pelo que se estabeleceria uma Constituição para Europa (art. II-101).
A União Europeia centrou-se na necessidade de configurar a boa administração como direito; por ser
uma saída à irrealidade de muitos direitos que resultavam reconhecidos legalmente, no entanto, de difícil
exercício e, em ocasiões extremas, irrealizáveis, e todos eles provocados por demoras administrativas
desnecessárias, abuso de poder, falta de informação por parte dos órgãos públicos, atividades e condu-
tas discriminatórias, isto é, tudo aquilo que mentalmente vem à cabeça quando se pronuncia o termo má
administração.
A configuração desse direito está levando à elaboração de códigos de boa conduta administrativa vinculan-
tes para os funcionários e que supõe uma concreção de direitos para os cidadãos, que, até o momento,
encontravam-se formulados de maneira vaga e imprecisa a modo de princípios informadores, mas caren-
tes de reclamação com caráter ordinário.
Fato é que o direito a uma boa administração aparece recolhido ao longo do TUE; art. 103.1, art. 106.1 e
2 referidos a campos determinados da Administração. A via estatutária constituiria uma boa oportunidade
para concretizar e formular este direito e incidir em um maior compromisso por parte dos poderes públicos
no exercício de suas funções para com os cidadãos, porque, sem nenhuma dúvida, a boa administração
contribuiria para melhorar o status de cidadão, carregado de direitos, em ocasiões, um tanto irrelevantes,
se não mediar uma prestação efetiva.
Vide: FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração
pública. São Paulo: Malheiros, 2007; MUÑOZ, Xaime Rodríguez-Arana. El buen gobierno y la buena
administración de instituciones públicas. Navarra: Thomson Aranzadi, 2006; MALLÉN, Beatriz Tomás. El
derecho fundamental a una buena administración. Madrid: Instituto Nacional del Administración Pública,
2004; SOLÉ, Juli Ponce. Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido:
las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad. Valladolid:
Lex Nova, 2001.
77 RODRíGUEZ-ARANA, Jaime. El derecho fundamental al buen gobierno y a la buena administración de
instituciones públicas. Revista de estudios locales – CUNAL, Madrid, n. 100, ano 4, p. 39-47, mar. 2007.
ANDRÉ SADDY
Com tal deslocamento, considerou-se o resultado como parte essencial do
conceito de interesses públicos, ou seja, a eficiência e a realização da “buona
amministrazione”76 passaram a ser essenciais. Os valores cívicos e democráticos,
além da eficiência, são exigíveis a todos que exercem o Poder Público. Por isso
que Jaime Rodríguez-Arana entende sobre o bom governo e a boa administração
de instituições públicas que “es menester que ese poder sea abierto, plural, mo-
derado, equilibrado, realista, eficaz, eficiente, socialmente sensible, cooperativo,
atento a la opinión pública, dinámico y compatible”.77
Deve o aparato público deixar de ser um fim em si mesmo para recuperar
sua consciência de instituição de serviço à comunidade, o que ocorrerá somen-
te quando a Administração almejar os interesses públicos. Para um resultado
positivo de suas ações, deverá ajustar sua atuação a uma série de parâmetros
e características previamente concretas e determinadas. Só assim o direito do
cidadão a um bom governo e a uma boa Administração Pública será algo razoável
e adequado. Boa Administração, portanto, significa conduzir e manejar de forma
adequada uma série de critérios mínimos previamente estabelecidos.
Logo, a dogmática clássica, que tinha como característica jurídica a existên-
cia, a validade, a eficácia e a eficiência dos atos do Poder Público, demonstrou-se
insuficiente para a adequada descrição desses atos no atual contexto de um
Direito ampliado por uma juridicidade de três dimensões: legalidade, legitimidade
76 Conceito que, na Carta de Nice e por iniciativa do “Ombudsman europeu”, configurou-se como direito que
passou a fazer parte do tratado pelo que se estabeleceria uma Constituição para Europa (art. II-101).
A União Europeia centrou-se na necessidade de configurar a boa administração como direito; por ser
uma saída à irrealidade de muitos direitos que resultavam reconhecidos legalmente, no entanto, de difícil
exercício e, em ocasiões extremas, irrealizáveis, e todos eles provocados por demoras administrativas
desnecessárias, abuso de poder, falta de informação por parte dos órgãos públicos, atividades e condu-
tas discriminatórias, isto é, tudo aquilo que mentalmente vem à cabeça quando se pronuncia o termo má
administração.
A configuração desse direito está levando à elaboração de códigos de boa conduta administrativa vinculan-
tes para os funcionários e que supõe uma concreção de direitos para os cidadãos, que, até o momento,
encontravam-se formulados de maneira vaga e imprecisa a modo de princípios informadores, mas caren-
tes de reclamação com caráter ordinário.
Fato é que o direito a uma boa administração aparece recolhido ao longo do TUE; art. 103.1, art. 106.1 e
2 referidos a campos determinados da Administração. A via estatutária constituiria uma boa oportunidade
para concretizar e formular este direito e incidir em um maior compromisso por parte dos poderes públicos
no exercício de suas funções para com os cidadãos, porque, sem nenhuma dúvida, a boa administração
contribuiria para melhorar o status de cidadão, carregado de direitos, em ocasiões, um tanto irrelevantes,
se não mediar uma prestação efetiva.
Vide: FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração
pública. São Paulo: Malheiros, 2007; MUÑOZ, Xaime Rodríguez-Arana. El buen gobierno y la buena
administración de instituciones públicas. Navarra: Thomson Aranzadi, 2006; MALLÉN, Beatriz Tomás. El
derecho fundamental a una buena administración. Madrid: Instituto Nacional del Administración Pública,
2004; SOLÉ, Juli Ponce. Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido:
las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad. Valladolid:
Lex Nova, 2001.
77 RODRíGUEZ-ARANA, Jaime. El derecho fundamental al buen gobierno y a la buena administración de
instituciones públicas. Revista de estudios locales – CUNAL, Madrid, n. 100, ano 4, p. 39-47, mar. 2007.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 45
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
e licitude. Ressalta-se, ainda, mais uma característica, a efetividade, ou seja, o
atendimento satisfatório dos interesses públicos. Essa nova característica, além
de se preocupar com o processo de decisão, passou a preocupar-se com o re-
sultado do decidido, isto é, a adição dessa quinta característica, a efetividade,
destina-se a verificar se a ordem dos fatos reproduz, enfim, a contento, o que foi
disposto na ordem jurídica.
Assim, para o Poder Público, a legitimidade e a licitude tanto poderão estar
integralmente contidas na legalidade, cabendo-lhe, tão somente, praticar atos vin-
culados, como apenas parcialmente nela contida, necessitando praticar atos em
que lhe cabe fazer, abstrata ou concretamente, opções legítimas.
Visto que ao constituinte cabe a positivação originária, sendo que sua per-
cepção é de natureza política (legitimidade e licitude), e ao legislador ordinário
cabe produzir uma positivação derivada, cuja percepção é parte jurídica (legalida-
de), calcada naquilo que a Constituição já definiu como parte política (legitimidade
e licitude), no amplo campo de opções disponíveis, sendo o primeiro a expressão
dos interesses públicos ou do bem comum, e o segundo aquele que deve atender
imediatamente ao bem comum, cumpre, ao Poder Público, por meio de atos admi-
nistrativos, seu atendimento mediato, pois necessita dessa prefiguração abstrata
para orientá-lo na satisfação de interesses públicos concretos.
Considerando-se as três características (legalidade, legitimidade e licitude), o
poder estatal tem natureza juspolítico-moral, intimamente ligada à liberdade, pois
a sociedade estabeleceu os limites de sua atuação.78 A concentração de poderes
na esfera dos representantes, produzida e justificada pela destinação de atender
aos interesses públicos, exige que o Estado oriente seus atos no sentido da desti-
nação social na concretização dos interesses públicos. No caso de sua atuação ou
omissão apresentar-se contrária ou estranha a essa finalidade, estar-se-á diante
de um abuso ou desvio de poder a ele confiado. Por isso, não se admite liberdade
absoluta na ação do Estado.
78 Vale aqui mencionar a chamada Teoria do Duplo Grau, que superou a problemática da compatibilização
entre a definição dos interesses públicos e do exercício da administração consensualizada, partindo da
distinção entre categorias ou níveis de exercício do poder: a categoria primária e a secundária, cabendo,
à esfera do público, a decisão primária de poder que se compreende em sua competência de agir; e, à
esfera do privado, a decisão secundária de poder perfeitamente negociável, de escolher a melhor solução
para atuar. Tal teoria hoje se aproxima do conceito de subsidiariedade, como bem menciona Diogo de
Figueiredo Moreira Neto (Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 325), ao dizer que
assim o é: “uma vez que distingue o nível de manifestação de vontade administrativa dotada de um poder
estatal primário e, por isso, absoluto, inegociável e inflexível, de dar-se a execução de um determinado
interesse público concreto, situada no plano supra-ordinado das decisões vinculadas, do nível de manifes-
tação de vontade administrativa dotada de um poder estatal secundário e, por isso, relativo, negociável e
flexível, situado em plano subordinado das decisões discricionárias”.
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
e licitude. Ressalta-se, ainda, mais uma característica, a efetividade, ou seja, o
atendimento satisfatório dos interesses públicos. Essa nova característica, além
de se preocupar com o processo de decisão, passou a preocupar-se com o re-
sultado do decidido, isto é, a adição dessa quinta característica, a efetividade,
destina-se a verificar se a ordem dos fatos reproduz, enfim, a contento, o que foi
disposto na ordem jurídica.
Assim, para o Poder Público, a legitimidade e a licitude tanto poderão estar
integralmente contidas na legalidade, cabendo-lhe, tão somente, praticar atos vin-
culados, como apenas parcialmente nela contida, necessitando praticar atos em
que lhe cabe fazer, abstrata ou concretamente, opções legítimas.
Visto que ao constituinte cabe a positivação originária, sendo que sua per-
cepção é de natureza política (legitimidade e licitude), e ao legislador ordinário
cabe produzir uma positivação derivada, cuja percepção é parte jurídica (legalida-
de), calcada naquilo que a Constituição já definiu como parte política (legitimidade
e licitude), no amplo campo de opções disponíveis, sendo o primeiro a expressão
dos interesses públicos ou do bem comum, e o segundo aquele que deve atender
imediatamente ao bem comum, cumpre, ao Poder Público, por meio de atos admi-
nistrativos, seu atendimento mediato, pois necessita dessa prefiguração abstrata
para orientá-lo na satisfação de interesses públicos concretos.
Considerando-se as três características (legalidade, legitimidade e licitude), o
poder estatal tem natureza juspolítico-moral, intimamente ligada à liberdade, pois
a sociedade estabeleceu os limites de sua atuação.78 A concentração de poderes
na esfera dos representantes, produzida e justificada pela destinação de atender
aos interesses públicos, exige que o Estado oriente seus atos no sentido da desti-
nação social na concretização dos interesses públicos. No caso de sua atuação ou
omissão apresentar-se contrária ou estranha a essa finalidade, estar-se-á diante
de um abuso ou desvio de poder a ele confiado. Por isso, não se admite liberdade
absoluta na ação do Estado.
78 Vale aqui mencionar a chamada Teoria do Duplo Grau, que superou a problemática da compatibilização
entre a definição dos interesses públicos e do exercício da administração consensualizada, partindo da
distinção entre categorias ou níveis de exercício do poder: a categoria primária e a secundária, cabendo,
à esfera do público, a decisão primária de poder que se compreende em sua competência de agir; e, à
esfera do privado, a decisão secundária de poder perfeitamente negociável, de escolher a melhor solução
para atuar. Tal teoria hoje se aproxima do conceito de subsidiariedade, como bem menciona Diogo de
Figueiredo Moreira Neto (Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 325), ao dizer que
assim o é: “uma vez que distingue o nível de manifestação de vontade administrativa dotada de um poder
estatal primário e, por isso, absoluto, inegociável e inflexível, de dar-se a execução de um determinado
interesse público concreto, situada no plano supra-ordinado das decisões vinculadas, do nível de manifes-
tação de vontade administrativa dotada de um poder estatal secundário e, por isso, relativo, negociável e
flexível, situado em plano subordinado das decisões discricionárias”.
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202046
ANDRÉ SADDY
Com fundamento no que foi exposto, pode-se assinalar que os interesses
públicos, que têm como pilares a legalidade, a legitimidade e a licitude, devem
ser onipresentes nas atividades do Estado. É a razão de ser e justificação deste,
em que sua capacidade de atuar estará sempre vinculada a esse fim, ainda que,
em um sentido figurado ou amplo, haja a alusão ao termo “liberdade” no exercício
de suas funções juspolítico-morais. Em definitivo, portanto, os interesses públicos
devem ser inequivocamente salvaguardados pela regulação estatal, qualquer que
seja sua finalidade e alcance.
Conclusão
Independente do modelo estatal, pode-se dizer que o Estado sempre quis
dominar a iniciativa privada, do contrário, seria ele dominado. O Estado não se
conformava em ser subjugado pelo poder econômico e, por isso, sempre se dispôs
a submetê-lo ao seu imperium. Regular, dessa forma, era algo concebido como
uma forma de intervenção do Estado no comportamento econômico das empresas
privadas. Afirma-se que a regulação compreendia toda a atividade estatal sobre o
domínio econômico que não envolvia a assunção direta da exploração de atividade
econômica (em sentido amplo).
Defende-se, porém, que, apesar de majoritário, esse entendimento não é o
único existente. Parece melhor o entendimento que afirma ser a regulação uma
espécie de interferência pública intencional que limita as escolhas dos privados e,
até mesmo, do próprio Poder Público. Desse modo, este sofrerá dita intervenção
sempre e quando atuar como se privado fosse, isto é, ao exercer atividade, por
meio de uma pessoa jurídica de direito privado, com fins econômicos, por exemplo,
as empresas públicas e as sociedades de economia mista, mas também quando
possuir uma autarquia que exerça determinado serviço público, a fim de que seja
prestado com a máxima adequação possível à população.
No mais, há de se entender a regulação como uma atuação não apenas
estatal. Assim, diz respeito a um processo intencional destinado a alterar ativi-
dades ou comportamentos. Por isso que se deve, ao utilizar o termo regulação,
evidenciar se ela é estatal ou não.
Portanto, pode-se definir regulação estatal como uma restrição intencional
da eleição, por meio de atos imperativos, incitativos ou indicativos, para realizar
finalidades públicas, ou seja, resultados que possam beneficiar toda a coletivi-
dade. Nada impede que essa restrinja as próprias escolhas públicas, sempre e
quando tal restrição almeje o resultado desejado pela coletividade. Não se pode
admitir, todavia, que o Estado perca de vista os interesses públicos, a boa admi-
nistração e a administração de resultado. As pessoas atingidas por essa forma
ANDRÉ SADDY
Com fundamento no que foi exposto, pode-se assinalar que os interesses
públicos, que têm como pilares a legalidade, a legitimidade e a licitude, devem
ser onipresentes nas atividades do Estado. É a razão de ser e justificação deste,
em que sua capacidade de atuar estará sempre vinculada a esse fim, ainda que,
em um sentido figurado ou amplo, haja a alusão ao termo “liberdade” no exercício
de suas funções juspolítico-morais. Em definitivo, portanto, os interesses públicos
devem ser inequivocamente salvaguardados pela regulação estatal, qualquer que
seja sua finalidade e alcance.
Conclusão
Independente do modelo estatal, pode-se dizer que o Estado sempre quis
dominar a iniciativa privada, do contrário, seria ele dominado. O Estado não se
conformava em ser subjugado pelo poder econômico e, por isso, sempre se dispôs
a submetê-lo ao seu imperium. Regular, dessa forma, era algo concebido como
uma forma de intervenção do Estado no comportamento econômico das empresas
privadas. Afirma-se que a regulação compreendia toda a atividade estatal sobre o
domínio econômico que não envolvia a assunção direta da exploração de atividade
econômica (em sentido amplo).
Defende-se, porém, que, apesar de majoritário, esse entendimento não é o
único existente. Parece melhor o entendimento que afirma ser a regulação uma
espécie de interferência pública intencional que limita as escolhas dos privados e,
até mesmo, do próprio Poder Público. Desse modo, este sofrerá dita intervenção
sempre e quando atuar como se privado fosse, isto é, ao exercer atividade, por
meio de uma pessoa jurídica de direito privado, com fins econômicos, por exemplo,
as empresas públicas e as sociedades de economia mista, mas também quando
possuir uma autarquia que exerça determinado serviço público, a fim de que seja
prestado com a máxima adequação possível à população.
No mais, há de se entender a regulação como uma atuação não apenas
estatal. Assim, diz respeito a um processo intencional destinado a alterar ativi-
dades ou comportamentos. Por isso que se deve, ao utilizar o termo regulação,
evidenciar se ela é estatal ou não.
Portanto, pode-se definir regulação estatal como uma restrição intencional
da eleição, por meio de atos imperativos, incitativos ou indicativos, para realizar
finalidades públicas, ou seja, resultados que possam beneficiar toda a coletivi-
dade. Nada impede que essa restrinja as próprias escolhas públicas, sempre e
quando tal restrição almeje o resultado desejado pela coletividade. Não se pode
admitir, todavia, que o Estado perca de vista os interesses públicos, a boa admi-
nistração e a administração de resultado. As pessoas atingidas por essa forma
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 47
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
de regulação podem ser físicas ou jurídicas, públicas ou privadas. O importante é
que o Estado interfira de forma intencional sobre as escolhas de um determinado
agente de mercado, seja este público ou privado, na busca de uma maior eficiên-
cia da ordem econômica e social por ele gerida.
Infere-se, dessa forma, que a interferência pública intencional é, talvez, a
característica principal da regulação estatal e subdivide-se em duas visões: uma
relacionada à conduta premeditada, deliberada ou realizada de propósito por parte
de alguém; e outra relacionada ao sujeito que, necessariamente, deve ser parte
integrante da máquina pública, nesse sentido, deve integrar as diferentes funções
estatais, desde a função constituinte, com isso, estabelecendo as normas essen-
ciais que regem a sociedade e a si mesmo e sua função reformadora caso, em
momento posterior, torne-se necessário rever a Constituição, de modo a adaptá-la,
como também as demais funções descritas nesta (políticas, legislativa, jurisdicio-
nal e administrativa).
O meio pelo qual a interferência intencional dar-se-á é outro elemento do con-
ceito de regulação. Entende-se que todas as funções estatais possuem um caráter
regulador. A função normativa reguladora engloba as funções constituinte regula-
dora, reformadora reguladora e legislativa reguladora, que são materializadas por
meio de normas jurídicas, que poderão levar a três modelos básicos de regulação
jurídica: a regulação por princípios, em que um regime é estabelecido apenas com
base nas normas-princípio mais relevantes no caso, adaptadas ou não à matéria;
a regulação por regras, na qual o regime compreende efeitos antecedidos de pre-
visão definidora do gênero de situação; ou a regulação mista (princípios e regras),
que é o conjunto dos dois modelos anteriores, aproveitando as normas-princípio
para colmatar as possíveis insuficiências derivadas das regras estabelecidas, bem
como a possibilidade de o sistema regulatório se basear em normas discricionárias
e vinculadas (discretion and rules). Além disso, a função política regulatória ocorre
por meio de atos anteriores às normas jurídicas que definem a orientação gover-
nativa em debates parlamentares ou de conselhos de ministros, estabelecendo
programas de ação ou fixando objetivos que posteriormente serão prosseguidos
por normas jurídicas. Já a função jurisdicional regulatória engloba as fases postu-
latória, saneadora, instrutória e decisória. Seja pela força de quem os realiza, seja
pela forma na qual se realizam, seja pelo tempo utilizado ou pelo momento de sua
realização, todos os atos processuais, por mais irrisórios que pareçam ser, podem,
de alguma forma, intervir nas escolhas de alguém, logo, são meios de manifesta-
ção da regulação. Ressalta-se, todavia, que são os atos processuais decisórios
ou de conclusão, extinção, que mais interessam, pois só eles podem gerar coisas
julgadas, que imutabilizarão os efeitos dos julgados, assim, implicando o impedi-
mento de novo ajuizamento da mesma demanda, salvo se comprovada qualquer
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
de regulação podem ser físicas ou jurídicas, públicas ou privadas. O importante é
que o Estado interfira de forma intencional sobre as escolhas de um determinado
agente de mercado, seja este público ou privado, na busca de uma maior eficiên-
cia da ordem econômica e social por ele gerida.
Infere-se, dessa forma, que a interferência pública intencional é, talvez, a
característica principal da regulação estatal e subdivide-se em duas visões: uma
relacionada à conduta premeditada, deliberada ou realizada de propósito por parte
de alguém; e outra relacionada ao sujeito que, necessariamente, deve ser parte
integrante da máquina pública, nesse sentido, deve integrar as diferentes funções
estatais, desde a função constituinte, com isso, estabelecendo as normas essen-
ciais que regem a sociedade e a si mesmo e sua função reformadora caso, em
momento posterior, torne-se necessário rever a Constituição, de modo a adaptá-la,
como também as demais funções descritas nesta (políticas, legislativa, jurisdicio-
nal e administrativa).
O meio pelo qual a interferência intencional dar-se-á é outro elemento do con-
ceito de regulação. Entende-se que todas as funções estatais possuem um caráter
regulador. A função normativa reguladora engloba as funções constituinte regula-
dora, reformadora reguladora e legislativa reguladora, que são materializadas por
meio de normas jurídicas, que poderão levar a três modelos básicos de regulação
jurídica: a regulação por princípios, em que um regime é estabelecido apenas com
base nas normas-princípio mais relevantes no caso, adaptadas ou não à matéria;
a regulação por regras, na qual o regime compreende efeitos antecedidos de pre-
visão definidora do gênero de situação; ou a regulação mista (princípios e regras),
que é o conjunto dos dois modelos anteriores, aproveitando as normas-princípio
para colmatar as possíveis insuficiências derivadas das regras estabelecidas, bem
como a possibilidade de o sistema regulatório se basear em normas discricionárias
e vinculadas (discretion and rules). Além disso, a função política regulatória ocorre
por meio de atos anteriores às normas jurídicas que definem a orientação gover-
nativa em debates parlamentares ou de conselhos de ministros, estabelecendo
programas de ação ou fixando objetivos que posteriormente serão prosseguidos
por normas jurídicas. Já a função jurisdicional regulatória engloba as fases postu-
latória, saneadora, instrutória e decisória. Seja pela força de quem os realiza, seja
pela forma na qual se realizam, seja pelo tempo utilizado ou pelo momento de sua
realização, todos os atos processuais, por mais irrisórios que pareçam ser, podem,
de alguma forma, intervir nas escolhas de alguém, logo, são meios de manifesta-
ção da regulação. Ressalta-se, todavia, que são os atos processuais decisórios
ou de conclusão, extinção, que mais interessam, pois só eles podem gerar coisas
julgadas, que imutabilizarão os efeitos dos julgados, assim, implicando o impedi-
mento de novo ajuizamento da mesma demanda, salvo se comprovada qualquer
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 202048
ANDRÉ SADDY
nulidade do processo ou diante do advento de prova superveniente. Por fim, a
função administrativa regulatória passa por múltiplas formas de ações, que podem
ser deônticas ou não deônticas, ambas relevantes ao Direito. A avaliação da fun-
ção administrativa, na distinção entre ações deônticas e não deônticas, separa as
normas e decisões administrativas de todos os demais comportamentos adminis-
trativos, como, por exemplo, opiniões, justificações, condutas técnicas meramente
reprodutivas de normas ou decisões; sendo certo que sua junção representa o
conjunto de todas as condutas passíveis de serem realizadas pela Administração
Pública, isso devendo ser levado em consideração quando analisada a regulação
estatal. A regulação envolve, desse modo, o desempenho de uma série de funções
distintas, que inclui desde as atribuições típicas da função administrativa até a
edição de normas técnicas, bem como a composição dos conflitos que possam
surgir em decorrência das relações sujeitas à intervenção regulatória. Assim, a
regulação abarca, a um só tempo, funções administrativas regulatórias normativas,
executivas propriamente ditas e judicantes.
Além da interferência pública intencional, por meio de normas jurídicas e
decisões políticas, judiciais e administrativas, como elementos básicos da regu-
lação estatal, pode-se mencionar que essa ocorre por meio do sentido em que a
conduta é regulada, a saber, se há uma intervenção indicativa, incitativa ou impe-
rativa (imposição, proibição ou permissão) nas escolhas de um terceiro (heteror-
regulação) ou de si mesmo (autorregulação). A forma de interferência indicativa é
configurada apenas como um sinal a alguma direção, sem qualquer compromisso,
sem pretender o engajamento de quem a recepciona. Pode ou não causar, provo-
car ou iniciar ação por parte deste que assumirá o risco, caso decida engajar-se no
caminho pelo qual a interferência ocorreu. Na interferência incitativa, o Estado não
apenas indica, mostra ou assinala, ele também induz, provoca, estimula, instiga,
incentiva a realização de algo, pretendendo o engajamento de quem é atingido
pela interferência. Pode o Estado intervir incitativamente de forma positiva ou
negativa: quando incitar privilegiando determinadas condutas, estará atuando de
forma positiva; quando onera alguma atuação para que haja desestimulação, atua
de forma negativa. Por fim, na interferência imperativa, o Estado impõe compor-
tamentos e assegura convergências fundadas na coerção ou imperatividade. E
ocorre quando esse obriga alguém, sob sua interferência, a atuar de determinada
maneira, de forma cogente, por meio da determinação de um específico senti-
do de dever ser impositivo, permissivo ou proibitivo. É, basicamente, por meio
dessas formas que os poderes públicos interferem na vontade e nas escolhas
de alguém à qual se dirija (heterorregulação) ou, eventualmente, de si mesmo
(autorregulação). Nesse sentido, o Estado regulará sempre que planejar, ordenar,
restringir, limitar, direcionar, influenciar, alternar, condicionar ou realizar qualquer
ANDRÉ SADDY
nulidade do processo ou diante do advento de prova superveniente. Por fim, a
função administrativa regulatória passa por múltiplas formas de ações, que podem
ser deônticas ou não deônticas, ambas relevantes ao Direito. A avaliação da fun-
ção administrativa, na distinção entre ações deônticas e não deônticas, separa as
normas e decisões administrativas de todos os demais comportamentos adminis-
trativos, como, por exemplo, opiniões, justificações, condutas técnicas meramente
reprodutivas de normas ou decisões; sendo certo que sua junção representa o
conjunto de todas as condutas passíveis de serem realizadas pela Administração
Pública, isso devendo ser levado em consideração quando analisada a regulação
estatal. A regulação envolve, desse modo, o desempenho de uma série de funções
distintas, que inclui desde as atribuições típicas da função administrativa até a
edição de normas técnicas, bem como a composição dos conflitos que possam
surgir em decorrência das relações sujeitas à intervenção regulatória. Assim, a
regulação abarca, a um só tempo, funções administrativas regulatórias normativas,
executivas propriamente ditas e judicantes.
Além da interferência pública intencional, por meio de normas jurídicas e
decisões políticas, judiciais e administrativas, como elementos básicos da regu-
lação estatal, pode-se mencionar que essa ocorre por meio do sentido em que a
conduta é regulada, a saber, se há uma intervenção indicativa, incitativa ou impe-
rativa (imposição, proibição ou permissão) nas escolhas de um terceiro (heteror-
regulação) ou de si mesmo (autorregulação). A forma de interferência indicativa é
configurada apenas como um sinal a alguma direção, sem qualquer compromisso,
sem pretender o engajamento de quem a recepciona. Pode ou não causar, provo-
car ou iniciar ação por parte deste que assumirá o risco, caso decida engajar-se no
caminho pelo qual a interferência ocorreu. Na interferência incitativa, o Estado não
apenas indica, mostra ou assinala, ele também induz, provoca, estimula, instiga,
incentiva a realização de algo, pretendendo o engajamento de quem é atingido
pela interferência. Pode o Estado intervir incitativamente de forma positiva ou
negativa: quando incitar privilegiando determinadas condutas, estará atuando de
forma positiva; quando onera alguma atuação para que haja desestimulação, atua
de forma negativa. Por fim, na interferência imperativa, o Estado impõe compor-
tamentos e assegura convergências fundadas na coerção ou imperatividade. E
ocorre quando esse obriga alguém, sob sua interferência, a atuar de determinada
maneira, de forma cogente, por meio da determinação de um específico senti-
do de dever ser impositivo, permissivo ou proibitivo. É, basicamente, por meio
dessas formas que os poderes públicos interferem na vontade e nas escolhas
de alguém à qual se dirija (heterorregulação) ou, eventualmente, de si mesmo
(autorregulação). Nesse sentido, o Estado regulará sempre que planejar, ordenar,
restringir, limitar, direcionar, influenciar, alternar, condicionar ou realizar qualquer
R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 9, n. 17, p. 17-52, jan./jun. 2020 49
ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
conduta que, de alguma forma, venha a indicar uma vontade, incitar uma conduta
ou impor uma ação, omissão ou permissão por parte de alguém ou de si mesmo.
Toda interferência pública, portanto, é vista como intrusão na liberdade de escolha
de alguém ou de si mesmo.
Por fim, pode-se dizer que não é qualquer circunstância que pode ser sub-
metida à regulação estatal. É preciso que existam interesses públicos a justificar
a ação do Poder Público. Esse é o norte que autoriza o Estado a regular e que lhe
confere a legitimidade necessária para tanto. Os interesses públicos de determi-
nada interferência estatal devem sempre ser atingidos, alcançados e obtidos ao
máximo possível. Assim o é, porque os interesses públicos são o norte, o que
justifica e dá fundamento à atividade estatal. A regulação surge, portanto, como
o instrumento por excelência de efetivação dos interesses públicos. É por via da
regulação que hoje se realiza o dever estatal de garantir ou assegurar a realização
dos interesses públicos.
Essentials Elements and Caracteristics of the State Regulation Conception
Abstract: By the present work, it seeks to conceptualize and emphasize the different conceptions and
the different existing forms of regulation. Initially, it adresses to the importance of the state regulation
and the goals it should achieve. In order to deeply understand the subject, a large exposition about the
national and foreign doctrinaire concepts, as well as its sub-concepts and its characteristics is carried
out, since it is a supra-concept; besides the exposition about its criticals and justifications. After that,
the elements and the caracteristic about the conception of the State regulation is exposed as the
intended public interference, the legal standarts, the politics, judicial, and administrative decisions,
verifying the importance of the regulamentation as the basis and the north to persecute the public
interest which is the base of the State activity.
Keywords: State regulation. Supra-concept. Public interference. Efficacy. Public interest.
Referências
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ELEMENTOS E CARACTERíSTICAS ESSENCIAIS DA CONCEPÇãO DE REGULAÇãO ESTATAL
conduta que, de alguma forma, venha a indicar uma vontade, incitar uma conduta
ou impor uma ação, omissão ou permissão por parte de alguém ou de si mesmo.
Toda interferência pública, portanto, é vista como intrusão na liberdade de escolha
de alguém ou de si mesmo.
Por fim, pode-se dizer que não é qualquer circunstância que pode ser sub-
metida à regulação estatal. É preciso que existam interesses públicos a justificar
a ação do Poder Público. Esse é o norte que autoriza o Estado a regular e que lhe
confere a legitimidade necessária para tanto. Os interesses públicos de determi-
nada interferência estatal devem sempre ser atingidos, alcançados e obtidos ao
máximo possível. Assim o é, porque os interesses públicos são o norte, o que
justifica e dá fundamento à atividade estatal. A regulação surge, portanto, como
o instrumento por excelência de efetivação dos interesses públicos. É por via da
regulação que hoje se realiza o dever estatal de garantir ou assegurar a realização
dos interesses públicos.
Essentials Elements and Caracteristics of the State Regulation Conception
Abstract: By the present work, it seeks to conceptualize and emphasize the different conceptions and
the different existing forms of regulation. Initially, it adresses to the importance of the state regulation
and the goals it should achieve. In order to deeply understand the subject, a large exposition about the
national and foreign doctrinaire concepts, as well as its sub-concepts and its characteristics is carried
out, since it is a supra-concept; besides the exposition about its criticals and justifications. After that,
the elements and the caracteristic about the conception of the State regulation is exposed as the
intended public interference, the legal standarts, the politics, judicial, and administrative decisions,
verifying the importance of the regulamentation as the basis and the north to persecute the public
interest which is the base of the State activity.
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Recebido em: 24.10.2019
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Received in: 10.24.2019
Approved in: 01.15.2020
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Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
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