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Limites da liberdade de configuração/conformação do legislador na restrição a direitos fundamentais
Publicado originalmente em FORTINI, Cristiana; CASIMIRO, Ligia Melo de; GABARDO, Emerson (coord.). Desafios da Administração Pública no mundo digital. Livro do XXXVII Congresso Brasileiro de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2024, p. 439-452
Citação acadêmica
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ABNT
SADDY, André. Limites da liberdade de configuração/conformação do legislador na restrição a direitos fundamentais. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/limites-da-liberdade-de-configuracaoconformacao-do-legislador-na-restricao-a-dir. Acesso em: 9 nov. 2026.
APA
Saddy, A. (2026). Limites da liberdade de configuração/conformação do legislador na restrição a direitos fundamentais. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/limites-da-liberdade-de-configuracaoconformacao-do-legislador-na-restricao-a-dir
Chicago
SADDY, André. 2026. “Limites da liberdade de configuração/conformação do legislador na restrição a direitos fundamentais.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/limites-da-liberdade-de-configuracaoconformacao-do-legislador-na-restricao-a-dir
BibTeX
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}LIMITES DA LIBERDADE DE CONFIGURAÇÃO/
CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR NA RESTRIÇÃO
A DIREITOS FUNDAMENTAIS
ANDRÉ SADDY
SIDDHARTA LEGALE
Introdução
O presente artigo busca analisar as principais controvérsias em relação à temática
da limitação da tomada de decisão pelo Poder Legislativo, principalmente no que se
refere à restrição de direitos humanos fundamentais, apostando na supremacia do
Legislativo em momentos de normalidade institucional. Poderia o Poder Judiciário
assumir o papel do Poder Legislativo?
Neste sentido, apresentam-se no primeiro tópico conceitos-chave para a análise,
como a liberdade de conformação ou configuração do Poder Legislativo, a sua supre-
macia, as problemáticas da sindicabilidade do jogo político ao Poder Judiciário, entre
outros.
No tópico seguinte, passa-se à análise das contribuições jurisdicionais quanto à
matéria, notadamente dos seguintes Tribunais: (i) Tribunal Constitucional da Espanha;
(ii) Tribunal Constitucional de Portugal; (iii) Corte Constitucional italiana; (iv) Conselho
Constitucional francês; (v) Tribunal Constitucional Federal alemão; (vi) Tribunal
de Justiça da União Europeia; (vii) Tribunal Europeu de Direitos Humanos; e a (ix)
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Optou-se por não realizar uma análise
aprofundada do Supremo Tribunal Federal, visto que já o fora feito em outros artigos.
Por fim, acaba-se chegando aos entendimentos que direcionam à impossibilidade
de se restringir a atividade legislativa em sua tomada de decisão, e em quais graus há essa
restrição, contextualizando com os padrões das cortes analisadas. Verifica-se, assim, o
perigo de dar um maior papel “legiferante” ao Poder Judiciário no âmbito da legalidade.
CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR NA RESTRIÇÃO
A DIREITOS FUNDAMENTAIS
ANDRÉ SADDY
SIDDHARTA LEGALE
Introdução
O presente artigo busca analisar as principais controvérsias em relação à temática
da limitação da tomada de decisão pelo Poder Legislativo, principalmente no que se
refere à restrição de direitos humanos fundamentais, apostando na supremacia do
Legislativo em momentos de normalidade institucional. Poderia o Poder Judiciário
assumir o papel do Poder Legislativo?
Neste sentido, apresentam-se no primeiro tópico conceitos-chave para a análise,
como a liberdade de conformação ou configuração do Poder Legislativo, a sua supre-
macia, as problemáticas da sindicabilidade do jogo político ao Poder Judiciário, entre
outros.
No tópico seguinte, passa-se à análise das contribuições jurisdicionais quanto à
matéria, notadamente dos seguintes Tribunais: (i) Tribunal Constitucional da Espanha;
(ii) Tribunal Constitucional de Portugal; (iii) Corte Constitucional italiana; (iv) Conselho
Constitucional francês; (v) Tribunal Constitucional Federal alemão; (vi) Tribunal
de Justiça da União Europeia; (vii) Tribunal Europeu de Direitos Humanos; e a (ix)
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Optou-se por não realizar uma análise
aprofundada do Supremo Tribunal Federal, visto que já o fora feito em outros artigos.
Por fim, acaba-se chegando aos entendimentos que direcionam à impossibilidade
de se restringir a atividade legislativa em sua tomada de decisão, e em quais graus há essa
restrição, contextualizando com os padrões das cortes analisadas. Verifica-se, assim, o
perigo de dar um maior papel “legiferante” ao Poder Judiciário no âmbito da legalidade.
440CRISTIANA FORTINI, LIGIA MELO DE CASIMIRO, EMERSON GABARDO (COORD.)
DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO MUNDO DIGITAL – LIVRO DO XXXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
1 Liberdade de configuração/conformação do Legislativo (ou
discricionariedade legislativa)
É o legislador, como sujeito da atividade permanente e de caráter político de
definição e elaboração de normas jurídicas com eficácia externa, quem conta com a
mais ampla margem de valoração subjetiva para a definição e o estabelecimento de
opções políticas e legislativas a partir da legitimidade com que conta por via da repre-
sentatividade. Por isso, essa subjetividade inerente ao legislador, chamada por muitos
de discricionariedade legislativa, é qualificada como política1 ou fortíssima.2
A CRFB configura um âmbito submetido a essa discricionariedade legislativa
ou, como se prefere, a essa liberdade de configuração ou conformação normativa do
legislador.3 Não se pode negar a existência de uma margem de liberdade do legislador na
aplicação de políticas sociais e econômicas. É o legislador quem deve encontrar remédios
apropriados aos possíveis efeitos distorsivos do sistema, encontrando as opções mais
convenientes e oportunas dentro de seu poder conformador ou constitutivo.
Apesar de possuir tal virtude, esse tipo de subjetividade não é ilimitado, devendo
sempre respeitar a proibição da arbitrariedade. Ao não ser tal margem total, absoluta
ou incondicionada, em princípio, não corresponde ao Poder Judiciário interferir nesse
âmbito de liberdade, intrometendo-se na dita conveniência ou na oportunidade da eleição
feita pelo legislador, mas tão somente se comprovar que se ultrapassou a margem de
liberdade, dando lugar a uma ação arbitrária.4
Devido ao seu conhecimento direto da sociedade e de suas necessidades, as
autoridades parlamentárias estão, geralmente, em melhores condições que o juiz para
apreciar quais são os interesses públicos, e, por isso, o Poder Judiciário deve respeitar
a decisão política do legislador, a menos que essa seja arbitrária.
A sindicabilidade ao Poder Judiciário existe, mas limitada a uma nova ponde-
ração e se, analisando a questão, concluir que determinado princípio tem mais peso
nas circunstâncias que aqueles que sustentou a criação legislativa, deverá declarar
inconstitucional a lei. Porém, em face do princípio da separação dos poderes, o Poder
Judiciário só estará legitimado a afastar a ponderação efetuada pelo legislador caso
não haja dúvidas em relação ao erro desta ponderação, como será mais bem tratado
1 ARAGÓN, M. La eficacia jurídica del principio democrático. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid,
ano 8, n. 24, p. 9-46, sep./dic. 1988, p. 25.
2 ATIENZA, Manuel. Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica. Revista
Española de Derecho Administrativo, Madrid, ano 22, n. 85, p. 5-26, ene./mar. 1995, p. 25. Tal classificação deriva de
Ronald Dworkin (DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 17. ed. Cambridge: Massachusetts, 1999, p. 84-85).
3 Sobre o tema, vide: SADDY, André. Apreciatividade e discricionariedade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: CEEJ,
2020.
4 Para Tomás-Ramón Fernández Rodríguez (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón. De la arbitrariedad del
legislador: una crítica de la jurisprudencia constitucional. Madrid: Civitas, 1998, p. 94 e 95): “por muy grande
que sea la libertad de decisión que reclame la naturaleza específica de un poder determinado, por mucha que sea la
discrecionalidad que tenga reconocida su titular, por mucho que quiera enfatizarse ese carácter discrecional repudiando,
incluso, el empleo mismo del término discrecionalidad para subrayar la libertad de decisión que entraña, como suele hacerlo
la doctrina iuspublicista de nuestros días cuando, al referirse al Legislador, prefiere aludir a su libertad de configuración
(Gestaltungsfreiheit) para evitar que ésta se confunda con la mera discrecionalidad administrativa, ese poder no tiene que
ser, ni puede ser arbitrario, no puede afirmarse sobre el solo asiento de la voluntad o el capricho de quien lo detenta, porque
también debe contar inexcusablemente con el apoyo de la razón para poder ser aceptado como un poder legítimo”.
DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO MUNDO DIGITAL – LIVRO DO XXXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
1 Liberdade de configuração/conformação do Legislativo (ou
discricionariedade legislativa)
É o legislador, como sujeito da atividade permanente e de caráter político de
definição e elaboração de normas jurídicas com eficácia externa, quem conta com a
mais ampla margem de valoração subjetiva para a definição e o estabelecimento de
opções políticas e legislativas a partir da legitimidade com que conta por via da repre-
sentatividade. Por isso, essa subjetividade inerente ao legislador, chamada por muitos
de discricionariedade legislativa, é qualificada como política1 ou fortíssima.2
A CRFB configura um âmbito submetido a essa discricionariedade legislativa
ou, como se prefere, a essa liberdade de configuração ou conformação normativa do
legislador.3 Não se pode negar a existência de uma margem de liberdade do legislador na
aplicação de políticas sociais e econômicas. É o legislador quem deve encontrar remédios
apropriados aos possíveis efeitos distorsivos do sistema, encontrando as opções mais
convenientes e oportunas dentro de seu poder conformador ou constitutivo.
Apesar de possuir tal virtude, esse tipo de subjetividade não é ilimitado, devendo
sempre respeitar a proibição da arbitrariedade. Ao não ser tal margem total, absoluta
ou incondicionada, em princípio, não corresponde ao Poder Judiciário interferir nesse
âmbito de liberdade, intrometendo-se na dita conveniência ou na oportunidade da eleição
feita pelo legislador, mas tão somente se comprovar que se ultrapassou a margem de
liberdade, dando lugar a uma ação arbitrária.4
Devido ao seu conhecimento direto da sociedade e de suas necessidades, as
autoridades parlamentárias estão, geralmente, em melhores condições que o juiz para
apreciar quais são os interesses públicos, e, por isso, o Poder Judiciário deve respeitar
a decisão política do legislador, a menos que essa seja arbitrária.
A sindicabilidade ao Poder Judiciário existe, mas limitada a uma nova ponde-
ração e se, analisando a questão, concluir que determinado princípio tem mais peso
nas circunstâncias que aqueles que sustentou a criação legislativa, deverá declarar
inconstitucional a lei. Porém, em face do princípio da separação dos poderes, o Poder
Judiciário só estará legitimado a afastar a ponderação efetuada pelo legislador caso
não haja dúvidas em relação ao erro desta ponderação, como será mais bem tratado
1 ARAGÓN, M. La eficacia jurídica del principio democrático. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid,
ano 8, n. 24, p. 9-46, sep./dic. 1988, p. 25.
2 ATIENZA, Manuel. Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica. Revista
Española de Derecho Administrativo, Madrid, ano 22, n. 85, p. 5-26, ene./mar. 1995, p. 25. Tal classificação deriva de
Ronald Dworkin (DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 17. ed. Cambridge: Massachusetts, 1999, p. 84-85).
3 Sobre o tema, vide: SADDY, André. Apreciatividade e discricionariedade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: CEEJ,
2020.
4 Para Tomás-Ramón Fernández Rodríguez (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón. De la arbitrariedad del
legislador: una crítica de la jurisprudencia constitucional. Madrid: Civitas, 1998, p. 94 e 95): “por muy grande
que sea la libertad de decisión que reclame la naturaleza específica de un poder determinado, por mucha que sea la
discrecionalidad que tenga reconocida su titular, por mucho que quiera enfatizarse ese carácter discrecional repudiando,
incluso, el empleo mismo del término discrecionalidad para subrayar la libertad de decisión que entraña, como suele hacerlo
la doctrina iuspublicista de nuestros días cuando, al referirse al Legislador, prefiere aludir a su libertad de configuración
(Gestaltungsfreiheit) para evitar que ésta se confunda con la mera discrecionalidad administrativa, ese poder no tiene que
ser, ni puede ser arbitrario, no puede afirmarse sobre el solo asiento de la voluntad o el capricho de quien lo detenta, porque
también debe contar inexcusablemente con el apoyo de la razón para poder ser aceptado como un poder legítimo”.
441ANDRÉ SADDY, SIDDHARTA LEGALE
LIMITES DA LIBERDADE DE CONFIGURAÇÃO/CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR NA RESTRIÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS
nos próximos tópicos. Há de se ter em consideração, aqui, a concepção da supremacia
do Poder Legislativo.5
A supremacia do Poder Legislativo advém da primazia deste em relação aos
outros poderes na organização da sociedade. Há de se ter em consideração que estão
subordinadas à função legislativa as funções jurisdicional e executiva. Subordinadas
no sentido de não poderem realizar opções essenciais da coletividade política, da
necessidade de que suas decisões encontrem um fundamento nas opções políticas
previamente fixadas e de que não se contrariem, bem como na necessidade de que
suas decisões se reconduzam de forma coerente com o conjunto formado pelas opções
constitucionais, políticas e legislativas. A supremacia do Poder Legislativo, portanto,
estabelece uma carga valorativa maior à ponderação efetuada pelo legislador. Para que
o Judiciário reveja essa ponderação, deve estar patente, evidente e manifesto o erro
na ponderação por este efetuada, do contrário, estar-se-ia diante de uma violação da
separação dos poderes.
Há de se recordar, aqui, que o Poder Judiciário também possui uma subjetividade
ou autonomia pública em sua atuação, mas muito restrita. Afinal de contas, sua função
se traduz, basicamente, à aplicação do Direito para dirimir conflitos de interesses. Serve
para manter a paz social, declarando e realizando, de forma prática, a vontade das
normas e opções políticas diante de uma situação jurídica controversa. Por mais que
exista contorno e encontre-se limitado por normas jurídicas de aplicação imperativa e,
mesmo estando obrigado, no exercício de seus poderes, a oferecer motivações justificadas
mediante argumentos jurídicos, por sua vez fiscalizáveis, normalmente, por órgãos
jurisdicionais hierárquica e organizativamente superiores, é preciso reconhecer que o
Poder Judiciário possui uma margem de liberdade.6
5 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 17. ed. Cambridge: Massachusetts, 1999, p. 60.
6 Conquanto defenda a existência no modo de atuar do juiz, existe, na doutrina, uma forte divergência a respeito.
Assim, Manuel Segura Ortega (ORTEGA, Manuel Segura. Sentido y límites de la discrecionalidad judicial. Madrid:
Editorial Universitaria Ramón Areces, 2006, p. 17-18) enuncia que existe um acordo quase total na hora de
defender a ideia de que os juízes têm uma certa discricionariedade no exercício de sua atividade. Segundo o
autor: “Las posiciones que niegan el arbitrio judicial son claramente minoritarias y, a mi juicio, recurren a una ficción
insostenible consistente en defender la existencia de una única respuesta correcta lo que quiere decir que siempre sería
potencialmente posible el hallazgo de esta solución correcta, en el marco de los sistemas jurídicos, bien a través de las reglas
o bien a través de los principios.
[...]
Sin embargo, aunque se admitida la discrecionalidad judicial no existe acuerdo respecto de cuál es su verdadero significado y
alcance. En este sentido hay una grandísima variedad de posiciones que, para simplificar, podrían resumirse en dos grandes
tendencias; por un lado, los que consideran que la auténtica discrecionalidad se ejerce sólo en los llamados casos difíciles y,
por otro, los que opinan que los jueces ejercen la discrecionalidad en todas las ocasiones con la consecuencia añadida de que
su labor es auténticamente creadora. La posición que voy a defender, y que será desarrollada más adelante”.
No entanto há quem sustente que não existe discricionariedade na função judicial pelo menos na tipicamente
judicial, sob o argumento de que a solução da coisa julgada é única. Ou melhor, por ser o Poder Judicial o
último e máximo intérprete da lei, entende-se que a solução aplicada ao caso concreto é a única possível com
base no Direito; uma vez tomada a decisão em determinada ação judicial, não cabe, a princípio, mais discussão
sobre a interpretação adotada. Somente admitiria a discricionariedade quando o Poder Judicial atuasse como
órgão administrativo. Afirmam que inclusive quando o julgador enfrenta conceitos jurídicos indeterminados
não estaria praticando uma discricionariedade, pois sua tarefa é, única e exclusivamente, encontrar a única
solução possível. Ademais, diz-se que o fato de que a autoridade judicial não tenha atribuída a formação de um
juízo de oportunidade lhe impede de exercer o dever discricional. Afinal, a esta autoridade apenas lhe cabe o
juízo de legalidade e de constitucionalidade, ou melhor, do Direito (STASSINOPOULOS, Michel. Traité des actes
administratifs. Paris: LGDJ, 1973, p. 139-140).
Para María Isabel Garrido Gómez (GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. La discreción judicial en los Estados
de Derecho contemporáneos. In: AA. VV. La modernización de la justicia en España: XXIII Jornadas de Estudio.
LIMITES DA LIBERDADE DE CONFIGURAÇÃO/CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR NA RESTRIÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS
nos próximos tópicos. Há de se ter em consideração, aqui, a concepção da supremacia
do Poder Legislativo.5
A supremacia do Poder Legislativo advém da primazia deste em relação aos
outros poderes na organização da sociedade. Há de se ter em consideração que estão
subordinadas à função legislativa as funções jurisdicional e executiva. Subordinadas
no sentido de não poderem realizar opções essenciais da coletividade política, da
necessidade de que suas decisões encontrem um fundamento nas opções políticas
previamente fixadas e de que não se contrariem, bem como na necessidade de que
suas decisões se reconduzam de forma coerente com o conjunto formado pelas opções
constitucionais, políticas e legislativas. A supremacia do Poder Legislativo, portanto,
estabelece uma carga valorativa maior à ponderação efetuada pelo legislador. Para que
o Judiciário reveja essa ponderação, deve estar patente, evidente e manifesto o erro
na ponderação por este efetuada, do contrário, estar-se-ia diante de uma violação da
separação dos poderes.
Há de se recordar, aqui, que o Poder Judiciário também possui uma subjetividade
ou autonomia pública em sua atuação, mas muito restrita. Afinal de contas, sua função
se traduz, basicamente, à aplicação do Direito para dirimir conflitos de interesses. Serve
para manter a paz social, declarando e realizando, de forma prática, a vontade das
normas e opções políticas diante de uma situação jurídica controversa. Por mais que
exista contorno e encontre-se limitado por normas jurídicas de aplicação imperativa e,
mesmo estando obrigado, no exercício de seus poderes, a oferecer motivações justificadas
mediante argumentos jurídicos, por sua vez fiscalizáveis, normalmente, por órgãos
jurisdicionais hierárquica e organizativamente superiores, é preciso reconhecer que o
Poder Judiciário possui uma margem de liberdade.6
5 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 17. ed. Cambridge: Massachusetts, 1999, p. 60.
6 Conquanto defenda a existência no modo de atuar do juiz, existe, na doutrina, uma forte divergência a respeito.
Assim, Manuel Segura Ortega (ORTEGA, Manuel Segura. Sentido y límites de la discrecionalidad judicial. Madrid:
Editorial Universitaria Ramón Areces, 2006, p. 17-18) enuncia que existe um acordo quase total na hora de
defender a ideia de que os juízes têm uma certa discricionariedade no exercício de sua atividade. Segundo o
autor: “Las posiciones que niegan el arbitrio judicial son claramente minoritarias y, a mi juicio, recurren a una ficción
insostenible consistente en defender la existencia de una única respuesta correcta lo que quiere decir que siempre sería
potencialmente posible el hallazgo de esta solución correcta, en el marco de los sistemas jurídicos, bien a través de las reglas
o bien a través de los principios.
[...]
Sin embargo, aunque se admitida la discrecionalidad judicial no existe acuerdo respecto de cuál es su verdadero significado y
alcance. En este sentido hay una grandísima variedad de posiciones que, para simplificar, podrían resumirse en dos grandes
tendencias; por un lado, los que consideran que la auténtica discrecionalidad se ejerce sólo en los llamados casos difíciles y,
por otro, los que opinan que los jueces ejercen la discrecionalidad en todas las ocasiones con la consecuencia añadida de que
su labor es auténticamente creadora. La posición que voy a defender, y que será desarrollada más adelante”.
No entanto há quem sustente que não existe discricionariedade na função judicial pelo menos na tipicamente
judicial, sob o argumento de que a solução da coisa julgada é única. Ou melhor, por ser o Poder Judicial o
último e máximo intérprete da lei, entende-se que a solução aplicada ao caso concreto é a única possível com
base no Direito; uma vez tomada a decisão em determinada ação judicial, não cabe, a princípio, mais discussão
sobre a interpretação adotada. Somente admitiria a discricionariedade quando o Poder Judicial atuasse como
órgão administrativo. Afirmam que inclusive quando o julgador enfrenta conceitos jurídicos indeterminados
não estaria praticando uma discricionariedade, pois sua tarefa é, única e exclusivamente, encontrar a única
solução possível. Ademais, diz-se que o fato de que a autoridade judicial não tenha atribuída a formação de um
juízo de oportunidade lhe impede de exercer o dever discricional. Afinal, a esta autoridade apenas lhe cabe o
juízo de legalidade e de constitucionalidade, ou melhor, do Direito (STASSINOPOULOS, Michel. Traité des actes
administratifs. Paris: LGDJ, 1973, p. 139-140).
Para María Isabel Garrido Gómez (GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. La discreción judicial en los Estados
de Derecho contemporáneos. In: AA. VV. La modernización de la justicia en España: XXIII Jornadas de Estudio.
442CRISTIANA FORTINI, LIGIA MELO DE CASIMIRO, EMERSON GABARDO (COORD.)
DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO MUNDO DIGITAL – LIVRO DO XXXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Nessa vertente, apenas quando ultrapassados os limites que começará a atuação
jurisdicional. Sempre que se recorre ao Poder Judiciário, alegando que um direito foi
lesionado por um ato de outro Poder, cabe a esse examinar se o direito existe e se real-
mente foi lesionado. Eximir-se desta função de controle com a escusa de estar diante
de uma liberdade de conformação seria fugir do dever da tutela judicial efetiva que a
Constituição lhe impõe.
Apesar de, há alguns anos, o juiz, idealizado como meramente a voz do Direito, já
se ter tornado um efetivo agente político, inclusive, formulando e executando políticas
públicas, mesmo que sobre bases excepcionais, até o momento, só se atreveu este a
aplicar e executar políticas públicas em casos de órgãos estatais que não cumprem
corretamente suas funções, especialmente quando as políticas públicas são definidas
pela própria Constituição.7 Isso, até a presente data, ocorreu apenas quando as demandas
Madrid: Ministerio de Justicia, 2004, p. 127), há autores que entendem que a qualidade de sensatez e prudência
do juiz, por conseguinte, a dificuldade de compreensão do Direito e da linguagem jurídica, concedem a este
um discernimento nas decisões. Outros entendem que o Direito não outorga uma solução clara, necessitando-
se um conhecimento da linguagem normativa para chegar a identificar a resposta jurídica correta. Também há
quem entenda que a discricionariedade judicial é a margem de liberdade que possui o órgão de adjudicação
na determinação dos fatos. Por fim, fala-se de discricionariedade judicial como “definitividade”, referindo-
se ao caráter de algumas decisões judiciais, como as que não estão submetidas à revisão e fazem referência a
atribuições de competência relativas à instância a que corresponde declarar no último grau, o que é concretado
pelo ordenamento.
Pode-se assinalar que há quem afirme que a liberdade começa onde a norma, por uma ou outra razão, não
chega ou não dá uma resposta precisa. Ao existir um vazio, o juiz deve preenchê-lo, pois possui a obrigação de
resolver o litígio. Outros pensam que isso apenas se aplica aos casos difíceis. E, por fim, há quem sustente que
não há discricionariedade, pois sempre existe uma resposta correta, que um juiz Hércules, que dispõe de toda
informação, da máxima competência profissional e de tempo ilimitado, terminaria por encontrar. Este ponto de
vista é defendido por Ronald Dworkin, ponto inclusive muito criticado por Neil Maccormick (MACCORMICK,
Neil. Legal reasonig and legal theory. New York: Oxford University Press, 1994, p. 246 e ss.), ao afirmar que, em
certos casos, pode ocorrer que a discussão acerca de um problema jurídico acabe em uma controvérsia de caráter
prático que não tenha uma solução única possível. Apenas poderá oferecer a que o decisor creia que seja a mais
correta. Afirma que sobre a decisão que ponha fim a uma controvérsia de caráter prático não caberá controle
judicial algum. O autor parte da premissa inicial de que, a princípio, é possível justificar as decisões discricionais
sobre a base de estandares. Nestes casos, geralmente, do que se tratará é de elucidar controvérsias de caráter
especulativo (speculative disagreements). Esses tipos de controvérsias são certos. Trata-se de controvérsias que
podem resolver-se objetivamente. No entanto, pode ocorrer que, quando se trata de questões normativas, as
coisas se compliquem. A razão disso é porque normalmente as pessoas se movem no plano que escapam da
determinação objetiva. Isso é assim porque as controvérsias podem ocorrer sobre os valores. Nesses casos,
encontra-se com controvérsias de caráter prático (practical disagreements). Essas controvérsias são aquelas sobre
as quais apenas se pode dizer que alternativa na qual se crê é a mais correta, mas não a que indiscutivelmente
é a correta. Nesses casos, não se chegará a uma justificativa completa porque não se chegará forçosamente a
um acordo, pelo contrário, cada um defenderá a que crê que seja a melhor opção. Para Neil Maccormick, o
importante é justificar por que se crê que a opção escolhida é a mais correta. A justificação deve partir, a juízo
do autor, de argumentos de caráter consequencialista e, a partir dessa perspectiva, determinar a mais correta
das possíveis consequências da decisão. Isso sem esquecer dois fatores: as decisões devem ser coerentes e não
devem entrar em contradição com as normas vigentes; e as decisões devem ser coerentes com os princípios ou
analogias que possam ser consideradas de aplicação ao caso concreto. Sobre cada uma dessas posições, vide:
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón. Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial. Madrid: Iustel, 2005, p.
37-38; ORTEGA, Manuel Segura. Sentido y límites de la discrecionalidad judicial. Madrid: Editorial Universitaria
Ramón Areces, 2006; LIFANTE VIDAL, Isabel. Dos conceptos de discrecionalidad jurídica. DOXA: Cuadernos
de filosofía del derecho. Alicante, n. 25, p. 413-439, ene./dic. 2002; DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 17.
ed. Cambridge: Massachusetts, 1999; e, MACCORMICK, Neil. Legal reasonig and legal theory. New York: Oxford
University Press, 1994.
7 Luiz Werneck Vianna (VIANNA, Luiz Werneck, et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio
de Janeiro: Revan, 1999, p. 15/70) expõe as correntes da chamada juridicialização das políticas públicas, que
encontram seus fundamentos no primado da supremacia da Constituição que apenas a aplica, exercendo sua
função de aplicação das normas jurídicas, não invadindo, por conseguinte, o âmbito da função Executiva. Afirma
o autor que a corrente procedimentalista entende que o incremento do controle judicial afeta o exercício da
DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO MUNDO DIGITAL – LIVRO DO XXXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Nessa vertente, apenas quando ultrapassados os limites que começará a atuação
jurisdicional. Sempre que se recorre ao Poder Judiciário, alegando que um direito foi
lesionado por um ato de outro Poder, cabe a esse examinar se o direito existe e se real-
mente foi lesionado. Eximir-se desta função de controle com a escusa de estar diante
de uma liberdade de conformação seria fugir do dever da tutela judicial efetiva que a
Constituição lhe impõe.
Apesar de, há alguns anos, o juiz, idealizado como meramente a voz do Direito, já
se ter tornado um efetivo agente político, inclusive, formulando e executando políticas
públicas, mesmo que sobre bases excepcionais, até o momento, só se atreveu este a
aplicar e executar políticas públicas em casos de órgãos estatais que não cumprem
corretamente suas funções, especialmente quando as políticas públicas são definidas
pela própria Constituição.7 Isso, até a presente data, ocorreu apenas quando as demandas
Madrid: Ministerio de Justicia, 2004, p. 127), há autores que entendem que a qualidade de sensatez e prudência
do juiz, por conseguinte, a dificuldade de compreensão do Direito e da linguagem jurídica, concedem a este
um discernimento nas decisões. Outros entendem que o Direito não outorga uma solução clara, necessitando-
se um conhecimento da linguagem normativa para chegar a identificar a resposta jurídica correta. Também há
quem entenda que a discricionariedade judicial é a margem de liberdade que possui o órgão de adjudicação
na determinação dos fatos. Por fim, fala-se de discricionariedade judicial como “definitividade”, referindo-
se ao caráter de algumas decisões judiciais, como as que não estão submetidas à revisão e fazem referência a
atribuições de competência relativas à instância a que corresponde declarar no último grau, o que é concretado
pelo ordenamento.
Pode-se assinalar que há quem afirme que a liberdade começa onde a norma, por uma ou outra razão, não
chega ou não dá uma resposta precisa. Ao existir um vazio, o juiz deve preenchê-lo, pois possui a obrigação de
resolver o litígio. Outros pensam que isso apenas se aplica aos casos difíceis. E, por fim, há quem sustente que
não há discricionariedade, pois sempre existe uma resposta correta, que um juiz Hércules, que dispõe de toda
informação, da máxima competência profissional e de tempo ilimitado, terminaria por encontrar. Este ponto de
vista é defendido por Ronald Dworkin, ponto inclusive muito criticado por Neil Maccormick (MACCORMICK,
Neil. Legal reasonig and legal theory. New York: Oxford University Press, 1994, p. 246 e ss.), ao afirmar que, em
certos casos, pode ocorrer que a discussão acerca de um problema jurídico acabe em uma controvérsia de caráter
prático que não tenha uma solução única possível. Apenas poderá oferecer a que o decisor creia que seja a mais
correta. Afirma que sobre a decisão que ponha fim a uma controvérsia de caráter prático não caberá controle
judicial algum. O autor parte da premissa inicial de que, a princípio, é possível justificar as decisões discricionais
sobre a base de estandares. Nestes casos, geralmente, do que se tratará é de elucidar controvérsias de caráter
especulativo (speculative disagreements). Esses tipos de controvérsias são certos. Trata-se de controvérsias que
podem resolver-se objetivamente. No entanto, pode ocorrer que, quando se trata de questões normativas, as
coisas se compliquem. A razão disso é porque normalmente as pessoas se movem no plano que escapam da
determinação objetiva. Isso é assim porque as controvérsias podem ocorrer sobre os valores. Nesses casos,
encontra-se com controvérsias de caráter prático (practical disagreements). Essas controvérsias são aquelas sobre
as quais apenas se pode dizer que alternativa na qual se crê é a mais correta, mas não a que indiscutivelmente
é a correta. Nesses casos, não se chegará a uma justificativa completa porque não se chegará forçosamente a
um acordo, pelo contrário, cada um defenderá a que crê que seja a melhor opção. Para Neil Maccormick, o
importante é justificar por que se crê que a opção escolhida é a mais correta. A justificação deve partir, a juízo
do autor, de argumentos de caráter consequencialista e, a partir dessa perspectiva, determinar a mais correta
das possíveis consequências da decisão. Isso sem esquecer dois fatores: as decisões devem ser coerentes e não
devem entrar em contradição com as normas vigentes; e as decisões devem ser coerentes com os princípios ou
analogias que possam ser consideradas de aplicação ao caso concreto. Sobre cada uma dessas posições, vide:
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón. Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial. Madrid: Iustel, 2005, p.
37-38; ORTEGA, Manuel Segura. Sentido y límites de la discrecionalidad judicial. Madrid: Editorial Universitaria
Ramón Areces, 2006; LIFANTE VIDAL, Isabel. Dos conceptos de discrecionalidad jurídica. DOXA: Cuadernos
de filosofía del derecho. Alicante, n. 25, p. 413-439, ene./dic. 2002; DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 17.
ed. Cambridge: Massachusetts, 1999; e, MACCORMICK, Neil. Legal reasonig and legal theory. New York: Oxford
University Press, 1994.
7 Luiz Werneck Vianna (VIANNA, Luiz Werneck, et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio
de Janeiro: Revan, 1999, p. 15/70) expõe as correntes da chamada juridicialização das políticas públicas, que
encontram seus fundamentos no primado da supremacia da Constituição que apenas a aplica, exercendo sua
função de aplicação das normas jurídicas, não invadindo, por conseguinte, o âmbito da função Executiva. Afirma
o autor que a corrente procedimentalista entende que o incremento do controle judicial afeta o exercício da
443ANDRÉ SADDY, SIDDHARTA LEGALE
LIMITES DA LIBERDADE DE CONFIGURAÇÃO/CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR NA RESTRIÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS
que se apresentaram perante tais órgãos comprometeram a eficácia e a integridade de
direitos constitucionais.8
Admitir o contrário é converter os juízes em legisladores, o que ferirá não apenas
a legitimidade democrática, como também produzirá um esvaziamento da própria
função do Legislador.
2 Posicionamento jurisprudencial a respeito do controle da liberdade
de configuração/conformação (ou discricionariedade) legislativa
Em consonância à jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal a respeito
do tema da liberdade de configuração/conformação (ou discricionariedade legislativa),
já se teve a oportunidade de afirmar, em estudos específicos,9 que, desde 1963, essa
Corte sustenta que a discricionariedade legislativa não pode ocorrer fora dos limites
constitucionais, ou seja, não pode ultrapassar a linha que condiciona o exercício legítimo
do poder (RMS nº 11.140, de 10.06.1963). Para o Egrégio Supremo Tribunal Federal, a
liberdade de conformação do legislador é conferida pela legitimidade democrática para
escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos,
desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade
(HC 122694/SP de 10.12.2014; AR 2512 AgR/DF de 30.06.2017; MI 6556 AgR/DF de
16.06.2016; MI 1542 ED/DF de 17.03.2016; HC 125586/SP de 30.06.2015).
Não é apenas o Egrégio Supremo Tribunal Federal que assim entende, inúmeras
jurisdições constitucionais ou supranacionais emitiram entendimento similar. Passa-se,
então, a analisar algumas delas.
O Tribunal Constitucional da Espanha (TCE) também possui decisão no sentido de
afirmar que o legislador, dentro de sua discricionariedade, pode estabelecer distintos
cidadania, pois envolve uma postura paternalista do Estado. Sugere que o cidadão seria um simples destinatário
de direitos e não autor de direitos. Já a corrente substancialista entende que o juiz precisa adquirir um novo
papel perante a função intervencionista do Estado e passar a ser o intérprete do justo na prática social. Se as
políticas ganharam mais relevância que a própria lei, o Poder Judiciário necessitaria se constituir em poder
estratégico, capaz de assegurar que as políticas públicas garantam a democracia e os direitos fundamentais, e
não interesses hegemônicos específicos.
8 Sobre ativismo judicial, vide: GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes?
Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=12921. Acceso em: 11 jun. 2009; TARANTINO, Antonio. Giudice penale e attività discrezionale. In:
TARANTINO, Antonio. Magistratura, informatica e attività discrezionale degli enti pubblici territoriali. Milano: Giuffrè,
1981, p. 17; 78; PÉREZ OLEA, Manuel. La discrecionalidad administrativa y su fiscalización judicial. In: AA. VV.
Estudios en homenaje al Prof. López Rodó. Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Científicas [etc.], 1972, tomo
II, p. 73 e ss.; NIETO, Alejandro. Reducción jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria. Revista
de Administración Pública, Madrid, ano 14, n. 44, p. 147-162, may/ago. 1964; NIETO, Alejandro. La organización
del desgobierno. Barcelona: Ariel, 1984; MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo. Del control de la discrecionalidad
administrativa al control de la discrecionalidad judicial. Revista de Administración Pública, Madrid, ano 33, n. 100-
102, ene/dic. 1983; MOZO SEOANE, Antonio. La discrecionalidad de la Administración Pública en España: análisis
jurisprudencial, legislativo y doctrinal, 1894-1983. Madrid: Montecorvo, 1985; BELTRÁN DE FELIPE, Miguel.
Discrecionalidad administrativa y constitución. Madrid: Tecnos, 1995, p. 67-74.
Já há alguns anos se fala de uma transição para um estado de juízes: MARCIC, René. Vom Gesetzesstaat zum
Richterstaat. Recht als Mass der Macht. Gedanken über den demokratuschen Recht-und Sozialstaat. Wien:
Springer, 1957; PUIGPELAT, Francesca. Derecho del ser y Estado del juez. Barcelona: Universidad de Barcelona,
1983.
9 Vide nosso: SADDY, André. Discricionariedade e jurisdição constitucional/supranacional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2017.
LIMITES DA LIBERDADE DE CONFIGURAÇÃO/CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR NA RESTRIÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS
que se apresentaram perante tais órgãos comprometeram a eficácia e a integridade de
direitos constitucionais.8
Admitir o contrário é converter os juízes em legisladores, o que ferirá não apenas
a legitimidade democrática, como também produzirá um esvaziamento da própria
função do Legislador.
2 Posicionamento jurisprudencial a respeito do controle da liberdade
de configuração/conformação (ou discricionariedade) legislativa
Em consonância à jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal a respeito
do tema da liberdade de configuração/conformação (ou discricionariedade legislativa),
já se teve a oportunidade de afirmar, em estudos específicos,9 que, desde 1963, essa
Corte sustenta que a discricionariedade legislativa não pode ocorrer fora dos limites
constitucionais, ou seja, não pode ultrapassar a linha que condiciona o exercício legítimo
do poder (RMS nº 11.140, de 10.06.1963). Para o Egrégio Supremo Tribunal Federal, a
liberdade de conformação do legislador é conferida pela legitimidade democrática para
escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos,
desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade
(HC 122694/SP de 10.12.2014; AR 2512 AgR/DF de 30.06.2017; MI 6556 AgR/DF de
16.06.2016; MI 1542 ED/DF de 17.03.2016; HC 125586/SP de 30.06.2015).
Não é apenas o Egrégio Supremo Tribunal Federal que assim entende, inúmeras
jurisdições constitucionais ou supranacionais emitiram entendimento similar. Passa-se,
então, a analisar algumas delas.
O Tribunal Constitucional da Espanha (TCE) também possui decisão no sentido de
afirmar que o legislador, dentro de sua discricionariedade, pode estabelecer distintos
cidadania, pois envolve uma postura paternalista do Estado. Sugere que o cidadão seria um simples destinatário
de direitos e não autor de direitos. Já a corrente substancialista entende que o juiz precisa adquirir um novo
papel perante a função intervencionista do Estado e passar a ser o intérprete do justo na prática social. Se as
políticas ganharam mais relevância que a própria lei, o Poder Judiciário necessitaria se constituir em poder
estratégico, capaz de assegurar que as políticas públicas garantam a democracia e os direitos fundamentais, e
não interesses hegemônicos específicos.
8 Sobre ativismo judicial, vide: GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes?
Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=12921. Acceso em: 11 jun. 2009; TARANTINO, Antonio. Giudice penale e attività discrezionale. In:
TARANTINO, Antonio. Magistratura, informatica e attività discrezionale degli enti pubblici territoriali. Milano: Giuffrè,
1981, p. 17; 78; PÉREZ OLEA, Manuel. La discrecionalidad administrativa y su fiscalización judicial. In: AA. VV.
Estudios en homenaje al Prof. López Rodó. Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Científicas [etc.], 1972, tomo
II, p. 73 e ss.; NIETO, Alejandro. Reducción jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria. Revista
de Administración Pública, Madrid, ano 14, n. 44, p. 147-162, may/ago. 1964; NIETO, Alejandro. La organización
del desgobierno. Barcelona: Ariel, 1984; MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo. Del control de la discrecionalidad
administrativa al control de la discrecionalidad judicial. Revista de Administración Pública, Madrid, ano 33, n. 100-
102, ene/dic. 1983; MOZO SEOANE, Antonio. La discrecionalidad de la Administración Pública en España: análisis
jurisprudencial, legislativo y doctrinal, 1894-1983. Madrid: Montecorvo, 1985; BELTRÁN DE FELIPE, Miguel.
Discrecionalidad administrativa y constitución. Madrid: Tecnos, 1995, p. 67-74.
Já há alguns anos se fala de uma transição para um estado de juízes: MARCIC, René. Vom Gesetzesstaat zum
Richterstaat. Recht als Mass der Macht. Gedanken über den demokratuschen Recht-und Sozialstaat. Wien:
Springer, 1957; PUIGPELAT, Francesca. Derecho del ser y Estado del juez. Barcelona: Universidad de Barcelona,
1983.
9 Vide nosso: SADDY, André. Discricionariedade e jurisdição constitucional/supranacional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2017.
444CRISTIANA FORTINI, LIGIA MELO DE CASIMIRO, EMERSON GABARDO (COORD.)
DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO MUNDO DIGITAL – LIVRO DO XXXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
métodos de valoração (STC 141/2014, Fj. 9; STC 218/2015). A Corte espanhola afirma
que não cabe a ela interferir nesse espaço de liberdade nem julgar a conveniência ou
oportunidade da escolha feita pelo legislador para ver se é a mais adequada ou a melhor
possível, senão, somente garantir que não se excedeu à margem de liberdade, com isso,
criando possibilidade de um agravo sem razão nem fundamento ou a criação de uma
diferença de tratamento irracional ou arbitrária (STC 67/1989, Fj. 1 e, da mesma forma,
STC 269/1994, Fj. 5). Por tal motivo, defende que a Corte tem o direito de determinar
se o regime jurídico criado excedeu ou não aos limites de seu Poder Legislativo e dos
princípios constitucionais (SSTC 27/1981, Fj. 4; 221/1992, Fj. 4; 214/1994, Fj. 5; 46/2000,
Fj. 4).
Já o Tribunal Constitucional de Portugal (TCP) entende que há um grau razoável de
margem de liberdade de conformação ou constitutiva do Poder Legislativo (Acórdãos
nº 124/90; nº 444/97; nº 135/99, nº 176/17; outros). Esta corte apresenta inúmeras decisões
sobre o controle judicial desta margem de liberdade legislativa.
Sublinha que, sob pena de atuar ultra vires, somente lhe compete controlar se o
legislador exerceu tal margem com o devido respeito ao princípio da proporcionalidade
(Acórdão nº 532/00). O TCP deve, sempre, ser capaz de avaliar se é, ao menos, plausível (ou
se não for manifestamente inexistente) a decisão política, ou se houve violação dos limites
da discricionariedade consentida ao legislador (Acórdão nº 683/06). Por fim, a posição
consolidada deste Tribunal aduz que, mesmo sendo ampla a chamada discricionariedade
legislativa, não é ela absoluta. Argumenta que o dever de fundamentação é uma
garantia integrante do próprio conceito de Estado de Direito Democrático (Acórdão
nº 61/88) e que este critério é naturalmente limitado pelos princípios da necessidade, da
proporcionalidade e da adequação (Acórdão nº 69/88).
O princípio da igualdade, provavelmente, é um dos princípios mais citados
pelo TCP quando controla a margem de liberdade legislativa. No Acórdão nº 409/99,
estabelece que esse princípio
[...] impõe que se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate
diferentemente o que for essencialmente diferente. Na verdade, o princípio da igualdade,
entendido como limite objetivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a adoção de
medidas que estabeleçam distinções. Todavia, proíbe a criação de medidas que estabeleçam
distinções discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não
fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objetiva e racional. O princípio da
igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se numa ideia geral de proibição
do arbítrio (Acórdãos nº 546/11; nº 641/13; nº 93/14; nº 173/14; nº 697/16; nº 195/17).
No Acórdão nº 94/15, o Tribunal entendeu que:
[...] a proibição do arbítrio constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de
decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo
de controlo. No entanto, importa realçar que a vinculação jurídico-material do legislador
ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação legislativa, pois a ele
pertence, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou
as relações da vida que hão de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou
desigualmente. Significa isto que só existirá infração ao princípio da igualdade quando os
limites externos da discricionariedade legislativa sejam violados, isto é, quando a medida
legislativa adotada não tenha adequado suporte material.
DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO MUNDO DIGITAL – LIVRO DO XXXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
métodos de valoração (STC 141/2014, Fj. 9; STC 218/2015). A Corte espanhola afirma
que não cabe a ela interferir nesse espaço de liberdade nem julgar a conveniência ou
oportunidade da escolha feita pelo legislador para ver se é a mais adequada ou a melhor
possível, senão, somente garantir que não se excedeu à margem de liberdade, com isso,
criando possibilidade de um agravo sem razão nem fundamento ou a criação de uma
diferença de tratamento irracional ou arbitrária (STC 67/1989, Fj. 1 e, da mesma forma,
STC 269/1994, Fj. 5). Por tal motivo, defende que a Corte tem o direito de determinar
se o regime jurídico criado excedeu ou não aos limites de seu Poder Legislativo e dos
princípios constitucionais (SSTC 27/1981, Fj. 4; 221/1992, Fj. 4; 214/1994, Fj. 5; 46/2000,
Fj. 4).
Já o Tribunal Constitucional de Portugal (TCP) entende que há um grau razoável de
margem de liberdade de conformação ou constitutiva do Poder Legislativo (Acórdãos
nº 124/90; nº 444/97; nº 135/99, nº 176/17; outros). Esta corte apresenta inúmeras decisões
sobre o controle judicial desta margem de liberdade legislativa.
Sublinha que, sob pena de atuar ultra vires, somente lhe compete controlar se o
legislador exerceu tal margem com o devido respeito ao princípio da proporcionalidade
(Acórdão nº 532/00). O TCP deve, sempre, ser capaz de avaliar se é, ao menos, plausível (ou
se não for manifestamente inexistente) a decisão política, ou se houve violação dos limites
da discricionariedade consentida ao legislador (Acórdão nº 683/06). Por fim, a posição
consolidada deste Tribunal aduz que, mesmo sendo ampla a chamada discricionariedade
legislativa, não é ela absoluta. Argumenta que o dever de fundamentação é uma
garantia integrante do próprio conceito de Estado de Direito Democrático (Acórdão
nº 61/88) e que este critério é naturalmente limitado pelos princípios da necessidade, da
proporcionalidade e da adequação (Acórdão nº 69/88).
O princípio da igualdade, provavelmente, é um dos princípios mais citados
pelo TCP quando controla a margem de liberdade legislativa. No Acórdão nº 409/99,
estabelece que esse princípio
[...] impõe que se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate
diferentemente o que for essencialmente diferente. Na verdade, o princípio da igualdade,
entendido como limite objetivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a adoção de
medidas que estabeleçam distinções. Todavia, proíbe a criação de medidas que estabeleçam
distinções discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não
fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objetiva e racional. O princípio da
igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se numa ideia geral de proibição
do arbítrio (Acórdãos nº 546/11; nº 641/13; nº 93/14; nº 173/14; nº 697/16; nº 195/17).
No Acórdão nº 94/15, o Tribunal entendeu que:
[...] a proibição do arbítrio constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de
decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo
de controlo. No entanto, importa realçar que a vinculação jurídico-material do legislador
ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação legislativa, pois a ele
pertence, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou
as relações da vida que hão de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou
desigualmente. Significa isto que só existirá infração ao princípio da igualdade quando os
limites externos da discricionariedade legislativa sejam violados, isto é, quando a medida
legislativa adotada não tenha adequado suporte material.
445ANDRÉ SADDY, SIDDHARTA LEGALE
LIMITES DA LIBERDADE DE CONFIGURAÇÃO/CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR NA RESTRIÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS
Significa que a teoria da proibição do arbítrio não é um critério definidor do
conteúdo do princípio da igualdade. Trata-se de um critério de controle judicial do
prin cípio da igualdade que não põe em causa a liberdade de conformação do legislador
ou a discricionariedade legislativa. A proibição do arbítrio constitui-se em um critério
essen cialmente negativo, com base no qual são censurados apenas os casos de flagrante
e intolerável desigualdade. A interpretação do princípio da igualdade como proibição do
arbítrio significa uma autolimitação do poder do juiz, que não controla se o legislador,
num caso concreto, encontrou a solução mais adequada ao fim, mais razoável ou mais
justa (Acórdão nº 188/90).
Aduz que existe violação do princípio da igualdade, enquanto proibição do
arbítrio, quando os limites externos de dita discricionariedade legislativa sejam enfren-
tados por ausência de um adequado suporte material (Acórdãos nº 40/88; nº 118/90;
nº 43/92; nº 140/94; nº 409/99; nº 245/00; e muitos outros).
A Corte Constitucional Italiana (CCI) também possui inúmeras decisões particu-
larizando que o legislador possui uma ampla discricionariedade. Algumas vezes coloca
que é uma discricionariedade de conformação (Sentenza 2006/341). E sustenta que não se
pode negar a existência da discricionariedade do legislador, bem como argumenta que é
o legislador quem deve encontrar remédios apropriados aos possíveis efeitos distorcidos
do sistema, buscando as opções mais convenientes dentro de seu poder discricionário
(Sentenze 1981/137; 1983/205; 1983/214; 1983/274; 1984/25, 1984/70; 1986/99; 1987/156;
2017/178). Inclusive, já decidiu existir discricionariedade do legislador na determinação
de base retributiva em matéria de pensões (Sentenze 1980/26; 1976/151; 1974/251).
Segundo a Corte Constitucional italiana, a discricionariedade legislativa não é
absoluta nem incondicionada (Sentenze 2004/204; 2006/191/; 2007/140). A Corte deixa
claro que os limites existentes devem ser respeitados e que tais não escapam do controle
da Corte Constitucional (Sentenze 1967/45; 1968/109; 1970/45; 1971/22). Para a Corte, a
chamada discricionariedade do legislador não pode ser impugnada, exceto nos casos
em que essa ultrapassar seus limites (Sentenze 1980/72; 1984/178; 1986/48; 1987/156) ou
quando as escolhas sejam obviamente arbitrárias ou radicalmente injustificáveis, caso em
que fica evidente o uso distorcido dessa discricionariedade (Sentenze 2016/148; 2016/23;
2014/81; 2006/394 e Ordinanze 2007/249; 2007/71; 2006/169 e 2016/45). Percebe-se, portanto,
que a discricionariedade é limitada e controlada (Sentenza 1961/38). O legislador deve ser
respeitoso aos preceitos constitucionais e, de maneira especial, ao cânone da igualdade
e da racionalidade (Sentenza 1991/142).
A avaliação do princípio da igualdade, como garantidor da paridade de tratamento
e respeito ao limite do razoável, está reservada à discricionariedade do legislador
(Sentenze 1981/111; 1983/252). Esta Corte declarou, em reiteradas ocasiões, que a
apreciação da diversidade de situações que justificam uma diferença de tratamento legal
não pode ser reservada à discricionariedade do legislador ordinário (Sentenze 1957/3;
1957/28; 1957/118; 1958/53; 1960/6; 1962/1; 1962/7; 1962/8; 1965/ 44; 1967/45) a menos que,
evidentemente, cumpram-se os limites estabelecidos na Constituição (Sentenze 1957/28;
1957/118; 1960/16; 1965/38).
Concede-se, também, especial ênfase aos limites da racionalidade/razoabilidade e
é muito comum que seu exercício seja controlável em casos de aparente irracionalidade
ou irrazoabilidade. A jurisprudência desta Corte é consistente ao afirmar que a discri-
cionariedade e a insindicabilidade das escolhas feitas pelo legislador são limitadas pela
LIMITES DA LIBERDADE DE CONFIGURAÇÃO/CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR NA RESTRIÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS
Significa que a teoria da proibição do arbítrio não é um critério definidor do
conteúdo do princípio da igualdade. Trata-se de um critério de controle judicial do
prin cípio da igualdade que não põe em causa a liberdade de conformação do legislador
ou a discricionariedade legislativa. A proibição do arbítrio constitui-se em um critério
essen cialmente negativo, com base no qual são censurados apenas os casos de flagrante
e intolerável desigualdade. A interpretação do princípio da igualdade como proibição do
arbítrio significa uma autolimitação do poder do juiz, que não controla se o legislador,
num caso concreto, encontrou a solução mais adequada ao fim, mais razoável ou mais
justa (Acórdão nº 188/90).
Aduz que existe violação do princípio da igualdade, enquanto proibição do
arbítrio, quando os limites externos de dita discricionariedade legislativa sejam enfren-
tados por ausência de um adequado suporte material (Acórdãos nº 40/88; nº 118/90;
nº 43/92; nº 140/94; nº 409/99; nº 245/00; e muitos outros).
A Corte Constitucional Italiana (CCI) também possui inúmeras decisões particu-
larizando que o legislador possui uma ampla discricionariedade. Algumas vezes coloca
que é uma discricionariedade de conformação (Sentenza 2006/341). E sustenta que não se
pode negar a existência da discricionariedade do legislador, bem como argumenta que é
o legislador quem deve encontrar remédios apropriados aos possíveis efeitos distorcidos
do sistema, buscando as opções mais convenientes dentro de seu poder discricionário
(Sentenze 1981/137; 1983/205; 1983/214; 1983/274; 1984/25, 1984/70; 1986/99; 1987/156;
2017/178). Inclusive, já decidiu existir discricionariedade do legislador na determinação
de base retributiva em matéria de pensões (Sentenze 1980/26; 1976/151; 1974/251).
Segundo a Corte Constitucional italiana, a discricionariedade legislativa não é
absoluta nem incondicionada (Sentenze 2004/204; 2006/191/; 2007/140). A Corte deixa
claro que os limites existentes devem ser respeitados e que tais não escapam do controle
da Corte Constitucional (Sentenze 1967/45; 1968/109; 1970/45; 1971/22). Para a Corte, a
chamada discricionariedade do legislador não pode ser impugnada, exceto nos casos
em que essa ultrapassar seus limites (Sentenze 1980/72; 1984/178; 1986/48; 1987/156) ou
quando as escolhas sejam obviamente arbitrárias ou radicalmente injustificáveis, caso em
que fica evidente o uso distorcido dessa discricionariedade (Sentenze 2016/148; 2016/23;
2014/81; 2006/394 e Ordinanze 2007/249; 2007/71; 2006/169 e 2016/45). Percebe-se, portanto,
que a discricionariedade é limitada e controlada (Sentenza 1961/38). O legislador deve ser
respeitoso aos preceitos constitucionais e, de maneira especial, ao cânone da igualdade
e da racionalidade (Sentenza 1991/142).
A avaliação do princípio da igualdade, como garantidor da paridade de tratamento
e respeito ao limite do razoável, está reservada à discricionariedade do legislador
(Sentenze 1981/111; 1983/252). Esta Corte declarou, em reiteradas ocasiões, que a
apreciação da diversidade de situações que justificam uma diferença de tratamento legal
não pode ser reservada à discricionariedade do legislador ordinário (Sentenze 1957/3;
1957/28; 1957/118; 1958/53; 1960/6; 1962/1; 1962/7; 1962/8; 1965/ 44; 1967/45) a menos que,
evidentemente, cumpram-se os limites estabelecidos na Constituição (Sentenze 1957/28;
1957/118; 1960/16; 1965/38).
Concede-se, também, especial ênfase aos limites da racionalidade/razoabilidade e
é muito comum que seu exercício seja controlável em casos de aparente irracionalidade
ou irrazoabilidade. A jurisprudência desta Corte é consistente ao afirmar que a discri-
cionariedade e a insindicabilidade das escolhas feitas pelo legislador são limitadas pela
446CRISTIANA FORTINI, LIGIA MELO DE CASIMIRO, EMERSON GABARDO (COORD.)
DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO MUNDO DIGITAL – LIVRO DO XXXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
irracionalidade/irrazoabilidade (Sentenze 1967/45; 1968/109; 1970/114; 1971/22; 1973/142;
1975/119; 1977/5; 1979/71; 1980/51; 1980/72; 1995/295; 1996/65; 1997/451; 2004/206;
2006/341; 2007/237; 2012/304). O legislador, no exercício do seu poder discricionário,
não pode exceder os limites da falta de irracionalidade/razoabilidade (Sentenze 2013/190;
2013/10; 2008/144). Há de destacar, ainda, que a discricionariedade do legislador está
sujeita ao controle de manifesta irracionalidade/irrazoabilidade ou arbitrariedade
(Sentenze 2017/20; 2016/152; 2012/138; 2011/141), além de encontrar limites na ratio da
norma (Sentenze 1968/104; 1982/180; 1988/331; 1993/219; 1993/236). Ademais, já sustentou
que o princípio da coexistência harmônica deve inspirar o exercício da discricionariedade
do legislador (Sentenze 2006/257; 1993/306).
Em relação ao Conselho Constitucional francês (CCF), há decisões em que este afirma
que não cabe substituir a decisão legislativa pela sua própria apreciação (88-244 DC, 20
juillet 1988 e 94-343/344 DC, 27 juillet 1994). Segundo o Conselho francês, a avaliação
feita pelo legislador não pode, na ausência de erro manifesto, ser contestada (81-132
DC, 16 janvier 1982).
Erro manifesto consiste na infração ao tomar uma decisão baseada em valorações
ou qualificações flagrantemente incorretas. São os erros graves, grosseiros, visíveis até
para um não jurista, ou seja, evidentes para qualquer laico.
Não são poucas as decisões que afirmam que o Conselho Constitucional não carece
de um poder geral de apreciação e de decisão da mesma natureza que a do Parlamento,
mas apenas a competência para se pronunciar sobre a conformidade à Constituição das
leis que deve examinar. Ao legislador, em todos os momentos, corresponde-lhe, na sua
área de competência, alterar ou revogar a legislação anterior. No entanto o exercício
desse poder não pode supor de privar as garantias legais dos requisitos constitucionais.
Não pertence ao Conselho Constitucional saber se o objetivo estabelecido pelo legislador
teria ou não sido alcançado por meio de outros instrumentos, e não há como saber se
os métodos utilizados pela lei são ou não manifestamente inadequados para o objetivo
perseguido (90-280 DC, 6 décembre 1990; 74-54 DC, 15 janvier 1975; 80-127 DC, 20 janvier
1981; 86-218 DC, 18 novembre 1986; 93-331 DC, 13 janvier 1994; 96-372 DC, 6 février
1996; 99-416 DC, 23 juillet 1999; 2000-433 DC, 27 juillet 2000; 2001-446 DC, 27 juin 2001;
2003-468 DC, 03 avril 2003; 2007-554 DC, 09 août 2007; 2005-529 DC, 15 décembre 2005;
2008-564 DC, 19 juin 2008; 2009-585 DC, 06 août 2009; 2010-602 DC, 18 février 2010;
2010-604 DC, 25 février 2010).
Conforme o Tribunal Constitucional Federal alemão (BVerfGE), o legislador, em geral,
tem ampla discricionariedade legislativa ou ampla margem de configuração (BVerfGE
67, 329 (340-341); BVerfGE 39, 334 (366-367); BVerfG, 1 BvR 1054/01 de 03.28.2006, pará-
grafo 149; BVerfGE 8, 1; BVerfGE 10, 89; BvR 3217/07; BVerfGE 10, 234). Ainda, segundo o
Tribunal alemão, a discricionariedade legislativa do Parlamento é mais ampla no âmbito
das atividades do Estado que implicam a concessão dos direitos do que no âmbito das
atividades que implicam restrições (BVerfGE, 1 BvR 2337/00 de 07.03.2001, parágrafo 38).
Para este Tribunal, quando se encontra diante dessa subjetividade ou autonomia
pública legislativa, somente pode examinar se o legislador levou em consideração os
limites de seu poder discricionário, ou seja, unicamente pode comprovar se o legislador
transgrediu ou não os amplos limites de valoração aos quais está sujeito. O Tribunal não
deve examinar se a eleição da forma de organização foi adequada aos fins ou se era ela
necessária (BVerfGE 10, 234; 10, 354 (361e ss.); 12, 319 (323); 15, 235 (239)).
DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO MUNDO DIGITAL – LIVRO DO XXXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
irracionalidade/irrazoabilidade (Sentenze 1967/45; 1968/109; 1970/114; 1971/22; 1973/142;
1975/119; 1977/5; 1979/71; 1980/51; 1980/72; 1995/295; 1996/65; 1997/451; 2004/206;
2006/341; 2007/237; 2012/304). O legislador, no exercício do seu poder discricionário,
não pode exceder os limites da falta de irracionalidade/razoabilidade (Sentenze 2013/190;
2013/10; 2008/144). Há de destacar, ainda, que a discricionariedade do legislador está
sujeita ao controle de manifesta irracionalidade/irrazoabilidade ou arbitrariedade
(Sentenze 2017/20; 2016/152; 2012/138; 2011/141), além de encontrar limites na ratio da
norma (Sentenze 1968/104; 1982/180; 1988/331; 1993/219; 1993/236). Ademais, já sustentou
que o princípio da coexistência harmônica deve inspirar o exercício da discricionariedade
do legislador (Sentenze 2006/257; 1993/306).
Em relação ao Conselho Constitucional francês (CCF), há decisões em que este afirma
que não cabe substituir a decisão legislativa pela sua própria apreciação (88-244 DC, 20
juillet 1988 e 94-343/344 DC, 27 juillet 1994). Segundo o Conselho francês, a avaliação
feita pelo legislador não pode, na ausência de erro manifesto, ser contestada (81-132
DC, 16 janvier 1982).
Erro manifesto consiste na infração ao tomar uma decisão baseada em valorações
ou qualificações flagrantemente incorretas. São os erros graves, grosseiros, visíveis até
para um não jurista, ou seja, evidentes para qualquer laico.
Não são poucas as decisões que afirmam que o Conselho Constitucional não carece
de um poder geral de apreciação e de decisão da mesma natureza que a do Parlamento,
mas apenas a competência para se pronunciar sobre a conformidade à Constituição das
leis que deve examinar. Ao legislador, em todos os momentos, corresponde-lhe, na sua
área de competência, alterar ou revogar a legislação anterior. No entanto o exercício
desse poder não pode supor de privar as garantias legais dos requisitos constitucionais.
Não pertence ao Conselho Constitucional saber se o objetivo estabelecido pelo legislador
teria ou não sido alcançado por meio de outros instrumentos, e não há como saber se
os métodos utilizados pela lei são ou não manifestamente inadequados para o objetivo
perseguido (90-280 DC, 6 décembre 1990; 74-54 DC, 15 janvier 1975; 80-127 DC, 20 janvier
1981; 86-218 DC, 18 novembre 1986; 93-331 DC, 13 janvier 1994; 96-372 DC, 6 février
1996; 99-416 DC, 23 juillet 1999; 2000-433 DC, 27 juillet 2000; 2001-446 DC, 27 juin 2001;
2003-468 DC, 03 avril 2003; 2007-554 DC, 09 août 2007; 2005-529 DC, 15 décembre 2005;
2008-564 DC, 19 juin 2008; 2009-585 DC, 06 août 2009; 2010-602 DC, 18 février 2010;
2010-604 DC, 25 février 2010).
Conforme o Tribunal Constitucional Federal alemão (BVerfGE), o legislador, em geral,
tem ampla discricionariedade legislativa ou ampla margem de configuração (BVerfGE
67, 329 (340-341); BVerfGE 39, 334 (366-367); BVerfG, 1 BvR 1054/01 de 03.28.2006, pará-
grafo 149; BVerfGE 8, 1; BVerfGE 10, 89; BvR 3217/07; BVerfGE 10, 234). Ainda, segundo o
Tribunal alemão, a discricionariedade legislativa do Parlamento é mais ampla no âmbito
das atividades do Estado que implicam a concessão dos direitos do que no âmbito das
atividades que implicam restrições (BVerfGE, 1 BvR 2337/00 de 07.03.2001, parágrafo 38).
Para este Tribunal, quando se encontra diante dessa subjetividade ou autonomia
pública legislativa, somente pode examinar se o legislador levou em consideração os
limites de seu poder discricionário, ou seja, unicamente pode comprovar se o legislador
transgrediu ou não os amplos limites de valoração aos quais está sujeito. O Tribunal não
deve examinar se a eleição da forma de organização foi adequada aos fins ou se era ela
necessária (BVerfGE 10, 234; 10, 354 (361e ss.); 12, 319 (323); 15, 235 (239)).
447ANDRÉ SADDY, SIDDHARTA LEGALE
LIMITES DA LIBERDADE DE CONFIGURAÇÃO/CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR NA RESTRIÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS
Desse modo, o legislador não pode atuar sem nenhum tipo de limitação à
discricionariedade que possui, pelo contrário, deve preservar o conteúdo básico dos
direitos contidos na lei, ao mesmo tempo, deve estar em consonância com todas as
outras normas constitucionais (BVerfGE 31, 229 (240)). Argumenta, assim, que tal discri-
cionariedade possui limites estabelecidos nas normas constitucionais, entre as quais
estão os direitos fundamentais que, em particular, impõem limites à discricionariedade
legislativa da legislatura (BVerfG, 2 BvR 1436/02 de 09.24.2003, parágrafo 34; BVerfG, 1
BvR 1644/00 de 04.19.2005, parágrafo 1 e 98).
Para o Tribunal, não é sua tarefa verificar se a legislatura escolheu a solução mais
justa e razoável que melhor se adapta aos propósitos pretendidos (BVerfGE 103, 310).
Em vez disso, a ampla discricionariedade do legislador limita-se a determinar se a lei é
evidentemente inadequada ou inapropriada (BVerfGE 65, 141).
O Tribunal Constitucional não pode controlar uma lei no que compete à questão
de saber se as regras que ela consagra são necessárias ou convenientes. Somente pode
verificar se o legislador ultrapassou o limite do extenso âmbito da discricionariedade
que ele possui (BVerfGE, 10, 234 (246); 2, 213 (224-5); 10, 340 (354)).
No âmbito supranacional, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) aceita e
sustenta, em algumas decisões, que o legislador tem ampla subjetividade ou autonomia
pública. Afirma que, no caso de exercício legislativo, de ampla faculdade discricionária,
a medida adotada não deve ser manifestamente inadequada com relação aos objetivos
buscados (assunto C-150/94 Reino Unido de Grã-Bretanha e Irlanda do Norte/Conselho
[1998], parágrafo 74).
Já o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) prefere utilizar outro termo
diferente de discricionariedade para falar de uma margem de liberdade. Menciona,
constan temente, que os Estados gozam de uma margem de apreciação para avaliar se,
e em que medida, diferentes situações justificam um tratamento deferente da lei (Van
Raalte v. the Netherlands n. 20060/92, 21 February 1997, §39; Stec and Others v. United
Kingdom nos. 65731/01 and 65900/01, 12 April 2006, §§51-52; Gaygusuz v. Austria n.
17371/90, 16 September 1996, §42; Camp and Bourimi v. the Netherlands, n. 28369/95,
3 October 2000, §37, entre muitos outros).
Para o TEDH, a margem de apreciação refere-se à liberdade do legislador que não
deve ser invadida, salvo que se adotasse uma norma tão carente de razão que nenhuma
sociedade a adotaria (Dudgeon v. The United Kingdom n. 7525/76, 22 October 1981).
Segundo o próprio tribunal, as autoridades nacionais estão em melhor posição
para avaliar as necessidades e condições locais que um tribunal internacional. Portanto,
não cabe ao TEDH substituir sua visão do que seria a melhor política ou as políticas mais
adequadas em determinado caso. O Tribunal deve respeitar a decisão do legislador, a
menos que essa se produza por meio de um erro manifesto, ou seja, seja manifestamente,
sem fundamentação razoável. Em particular, deve-se examinar se o processo de tomada
de decisões que conduziu às medidas era justo e capaz de oferecer o devido respeito
aos interesses protegidos do indivíduo (Buckley v. the United Kingdom n. 20348/92,
25 September 1996, §74-75; James and Others v. the United Kingdom n. 8793/79, 21
February 1986, §46; National and Provincial Building Society and Others v. the United
Kingdom n. 21319/93, 21449/93 and 21675/93, 23 October 1997, §80; Stec and Others v.
United Kingdom n. 65731/01 and 65900/01, 12 April 2006, §52; Immobiliare Saffi v. Italy,
LIMITES DA LIBERDADE DE CONFIGURAÇÃO/CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR NA RESTRIÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS
Desse modo, o legislador não pode atuar sem nenhum tipo de limitação à
discricionariedade que possui, pelo contrário, deve preservar o conteúdo básico dos
direitos contidos na lei, ao mesmo tempo, deve estar em consonância com todas as
outras normas constitucionais (BVerfGE 31, 229 (240)). Argumenta, assim, que tal discri-
cionariedade possui limites estabelecidos nas normas constitucionais, entre as quais
estão os direitos fundamentais que, em particular, impõem limites à discricionariedade
legislativa da legislatura (BVerfG, 2 BvR 1436/02 de 09.24.2003, parágrafo 34; BVerfG, 1
BvR 1644/00 de 04.19.2005, parágrafo 1 e 98).
Para o Tribunal, não é sua tarefa verificar se a legislatura escolheu a solução mais
justa e razoável que melhor se adapta aos propósitos pretendidos (BVerfGE 103, 310).
Em vez disso, a ampla discricionariedade do legislador limita-se a determinar se a lei é
evidentemente inadequada ou inapropriada (BVerfGE 65, 141).
O Tribunal Constitucional não pode controlar uma lei no que compete à questão
de saber se as regras que ela consagra são necessárias ou convenientes. Somente pode
verificar se o legislador ultrapassou o limite do extenso âmbito da discricionariedade
que ele possui (BVerfGE, 10, 234 (246); 2, 213 (224-5); 10, 340 (354)).
No âmbito supranacional, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) aceita e
sustenta, em algumas decisões, que o legislador tem ampla subjetividade ou autonomia
pública. Afirma que, no caso de exercício legislativo, de ampla faculdade discricionária,
a medida adotada não deve ser manifestamente inadequada com relação aos objetivos
buscados (assunto C-150/94 Reino Unido de Grã-Bretanha e Irlanda do Norte/Conselho
[1998], parágrafo 74).
Já o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) prefere utilizar outro termo
diferente de discricionariedade para falar de uma margem de liberdade. Menciona,
constan temente, que os Estados gozam de uma margem de apreciação para avaliar se,
e em que medida, diferentes situações justificam um tratamento deferente da lei (Van
Raalte v. the Netherlands n. 20060/92, 21 February 1997, §39; Stec and Others v. United
Kingdom nos. 65731/01 and 65900/01, 12 April 2006, §§51-52; Gaygusuz v. Austria n.
17371/90, 16 September 1996, §42; Camp and Bourimi v. the Netherlands, n. 28369/95,
3 October 2000, §37, entre muitos outros).
Para o TEDH, a margem de apreciação refere-se à liberdade do legislador que não
deve ser invadida, salvo que se adotasse uma norma tão carente de razão que nenhuma
sociedade a adotaria (Dudgeon v. The United Kingdom n. 7525/76, 22 October 1981).
Segundo o próprio tribunal, as autoridades nacionais estão em melhor posição
para avaliar as necessidades e condições locais que um tribunal internacional. Portanto,
não cabe ao TEDH substituir sua visão do que seria a melhor política ou as políticas mais
adequadas em determinado caso. O Tribunal deve respeitar a decisão do legislador, a
menos que essa se produza por meio de um erro manifesto, ou seja, seja manifestamente,
sem fundamentação razoável. Em particular, deve-se examinar se o processo de tomada
de decisões que conduziu às medidas era justo e capaz de oferecer o devido respeito
aos interesses protegidos do indivíduo (Buckley v. the United Kingdom n. 20348/92,
25 September 1996, §74-75; James and Others v. the United Kingdom n. 8793/79, 21
February 1986, §46; National and Provincial Building Society and Others v. the United
Kingdom n. 21319/93, 21449/93 and 21675/93, 23 October 1997, §80; Stec and Others v.
United Kingdom n. 65731/01 and 65900/01, 12 April 2006, §52; Immobiliare Saffi v. Italy,
448CRISTIANA FORTINI, LIGIA MELO DE CASIMIRO, EMERSON GABARDO (COORD.)
DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO MUNDO DIGITAL – LIVRO DO XXXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
n. 22774/93, 28 July 1999, §49; Zvolský and Zvolská v. the Czech Republic n. 46129/99,
46129/99, 12 November 2002, §67; National and Provincial Building Society and Others
v. the United Kingdom n. 21319/93, 21449/93 and 21675/93, 23 October 1997, §80-82).
Por fim, há de se apontar para os standards10 extraídos de interpretações
proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), em razão da
vinculação do Estado brasileiro à sua jurisdição desde 1992 e do curso do fenômeno
da interamericanização do Direito pelo qual a academia jurídica brasileira vem se
bem aventurando.11 Imprescindível ter em mente, para além, de que ao longo de seu
desenvolvimento institucional a Corte IDH vem se comportando como um Tribunal
Constitucional Transnacional,12 tendo como marco normativo principal a Convenção
Americana de Direitos Humanos (CADH), a qual, por sua vez, vem se transformando
numa espécie de Constituição Interamericana.13 Assim, para a Corte IDH, a temática da
restrição à atividade legislativa pode ser observada mediante a lente de duas principais
categorias: (i) leis que visam restringir direitos humanos14 e (ii) a suspensão de direitos
humanos por parte de outros Poderes em situações de crise e emergência.15
O primeiro grupo categórico exprime que há uma tríade de critérios a serem
observados ao se proferir uma atividade legislativa, lei em sentido amplo, que venha
a restringir direitos humanos. A Corte IDH determina que esta reserva legal se traduz
na observância de: (i) legalidade democrática; (ii) a finalidade pretendida; e Siddharta
Legale e Natália Soprani demonstram um terceiro critério presente na jurisprudência:
(iii) a proporcionalidade à situação.16 Este primeiro critério diz que esta restrição já deve
estar legalmente prevista em lei própria, democraticamente referendada por um Poder
Legislativo que perpassou por um processo eleitoral recheado de lisura e idoneidade.
O segundo critério volta-se à finalidade da lei ou ato que visa restringir direitos huma-
nos, não devendo esta estar em dissonância com o interesse público e o bem comum.
O terceiro critério, por sua vez, relaciona-se com a proporcionalidade da medida à
situação fática que, em tese, estaria motivando a restrição de direitos. Tais entendimen-
tos podem ser extraídos, principalmente, da Opinião Consultiva nº 06/1987 e dos casos
contenciosos Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004), Ricardo Canese vs. Paraguai (2004),
10 Vide: LEGALE, Siddharta. Standards: o que são e como criá-los? Revista de Direito dos Monitores, n. 8, 2010.
Disponível em: http://www.rdm.uff.br/index.php/rdm/article/view/101.
11 Vide: ANTONIAZZI, Mariela Morales; ALESSANDRI, Pablo Saavedra. Inter-americanization: its legal bases and
political impact. In: BOGDANDY, Armin von; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; ANONIAZZI, Mariela Morales;
PIOVESAN, Flávia (org.). Transformative constitutionalism in Latin America: the emergence of a new ius commune.
New York: Oxford University Press, 2017, p. 255-276.
12 LEGALE, Siddharta. A Corte Interamericana de Direitos Humanos como Tribunal Constitucional Transnacional. 2. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.
13 LEGALE, Siddharta. La Constitución Interamericana: Los 50 Años de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. In: OEA (org.). Curso de Direito
Internacional XLVI. Rio de Janeiro: OEA, 2019, v. 1, p. 121-171.
14 LEGALE, Siddharta; SOPRANI, Natália. A OC-06/86 da Corte IDH e as restrições de direitos humanos na
CADH. Casoteca do NIDH, 13 fev. 2020. Disponível em: https://nidh.com.br/oc06/.
15 LEGALE, Siddharta; SARDINHA, Danilo. As Opiniões Consultivas OC-08/87 e OC-09/87 da Corte IDH: a
suspensão de habeas corpus e de outras garantias judiciais em estados de emergência. Casoteca do NIDH, 10 jul.
2018. Disponível em: https://nidh.com.br/as-opinioes-consultivas-oc-08-87-e-oc-09-87-da-corte-idh-a-suspensao-
de-habeas-corpus-e-de-outras-garantias-judiciais-em-estados-de-emergencia/.
16 LEGALE, Siddharta; MUNIZ, Natália Soprani Valente. A OC-06/86 da Corte IDH e as restrições de direitos
humanos na CADH. Casoteca do NIDH, 2020. Disponível em: https://nidh.com.br/oc06/.
DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO MUNDO DIGITAL – LIVRO DO XXXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
n. 22774/93, 28 July 1999, §49; Zvolský and Zvolská v. the Czech Republic n. 46129/99,
46129/99, 12 November 2002, §67; National and Provincial Building Society and Others
v. the United Kingdom n. 21319/93, 21449/93 and 21675/93, 23 October 1997, §80-82).
Por fim, há de se apontar para os standards10 extraídos de interpretações
proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), em razão da
vinculação do Estado brasileiro à sua jurisdição desde 1992 e do curso do fenômeno
da interamericanização do Direito pelo qual a academia jurídica brasileira vem se
bem aventurando.11 Imprescindível ter em mente, para além, de que ao longo de seu
desenvolvimento institucional a Corte IDH vem se comportando como um Tribunal
Constitucional Transnacional,12 tendo como marco normativo principal a Convenção
Americana de Direitos Humanos (CADH), a qual, por sua vez, vem se transformando
numa espécie de Constituição Interamericana.13 Assim, para a Corte IDH, a temática da
restrição à atividade legislativa pode ser observada mediante a lente de duas principais
categorias: (i) leis que visam restringir direitos humanos14 e (ii) a suspensão de direitos
humanos por parte de outros Poderes em situações de crise e emergência.15
O primeiro grupo categórico exprime que há uma tríade de critérios a serem
observados ao se proferir uma atividade legislativa, lei em sentido amplo, que venha
a restringir direitos humanos. A Corte IDH determina que esta reserva legal se traduz
na observância de: (i) legalidade democrática; (ii) a finalidade pretendida; e Siddharta
Legale e Natália Soprani demonstram um terceiro critério presente na jurisprudência:
(iii) a proporcionalidade à situação.16 Este primeiro critério diz que esta restrição já deve
estar legalmente prevista em lei própria, democraticamente referendada por um Poder
Legislativo que perpassou por um processo eleitoral recheado de lisura e idoneidade.
O segundo critério volta-se à finalidade da lei ou ato que visa restringir direitos huma-
nos, não devendo esta estar em dissonância com o interesse público e o bem comum.
O terceiro critério, por sua vez, relaciona-se com a proporcionalidade da medida à
situação fática que, em tese, estaria motivando a restrição de direitos. Tais entendimen-
tos podem ser extraídos, principalmente, da Opinião Consultiva nº 06/1987 e dos casos
contenciosos Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004), Ricardo Canese vs. Paraguai (2004),
10 Vide: LEGALE, Siddharta. Standards: o que são e como criá-los? Revista de Direito dos Monitores, n. 8, 2010.
Disponível em: http://www.rdm.uff.br/index.php/rdm/article/view/101.
11 Vide: ANTONIAZZI, Mariela Morales; ALESSANDRI, Pablo Saavedra. Inter-americanization: its legal bases and
political impact. In: BOGDANDY, Armin von; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; ANONIAZZI, Mariela Morales;
PIOVESAN, Flávia (org.). Transformative constitutionalism in Latin America: the emergence of a new ius commune.
New York: Oxford University Press, 2017, p. 255-276.
12 LEGALE, Siddharta. A Corte Interamericana de Direitos Humanos como Tribunal Constitucional Transnacional. 2. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.
13 LEGALE, Siddharta. La Constitución Interamericana: Los 50 Años de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. In: OEA (org.). Curso de Direito
Internacional XLVI. Rio de Janeiro: OEA, 2019, v. 1, p. 121-171.
14 LEGALE, Siddharta; SOPRANI, Natália. A OC-06/86 da Corte IDH e as restrições de direitos humanos na
CADH. Casoteca do NIDH, 13 fev. 2020. Disponível em: https://nidh.com.br/oc06/.
15 LEGALE, Siddharta; SARDINHA, Danilo. As Opiniões Consultivas OC-08/87 e OC-09/87 da Corte IDH: a
suspensão de habeas corpus e de outras garantias judiciais em estados de emergência. Casoteca do NIDH, 10 jul.
2018. Disponível em: https://nidh.com.br/as-opinioes-consultivas-oc-08-87-e-oc-09-87-da-corte-idh-a-suspensao-
de-habeas-corpus-e-de-outras-garantias-judiciais-em-estados-de-emergencia/.
16 LEGALE, Siddharta; MUNIZ, Natália Soprani Valente. A OC-06/86 da Corte IDH e as restrições de direitos
humanos na CADH. Casoteca do NIDH, 2020. Disponível em: https://nidh.com.br/oc06/.
449ANDRÉ SADDY, SIDDHARTA LEGALE
LIMITES DA LIBERDADE DE CONFIGURAÇÃO/CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR NA RESTRIÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS
Palamara-Iribarne vs. Chile (2005), Claude-Reyes vs. Chile (2006); e López-Alvarez vs.
Honduras (2006).
Aponta-se:
Outro ponto importante é o de que essa fundamentação produzida pela Corte IDH
decorre do princípio da legalidade, que prevê a chamada “reserva legal” e determina que
os direitos humanos só podem ser restringidos por leis uma vez que (e enquanto) estas
constituam expressão legítima da vontade da nação, representando o desenvolvimento do
direito numa sociedade democrática. Segundo a Corte IDH, a reserva legal é um elemento
fundamental quando se relaciona com os atos de intervenção de liberdade, pois permite
que os direitos humanos sejam juridicamente protegidos e efetivados na realidade. Sendo
assim, a Corte IDH considera que não é possível interpretar a palavra “leis” no art. 30 como
sinônimo de qualquer norma legal, pois isto implicaria dizer que os direitos fundamentais
poderiam ser restringidos por qualquer determinação jurídica. Isto ignoraria princípios do
direito constitucional democrático e é incompatível com o Preâmbulo da CADH. Segundo a Corte,
o significado de “leis” atinge todo o seu potencial histórico e lógico se vista como uma
forma de restrição da interferência estatal na área dos direitos e liberdades individuais.17
Há, então, certa contraposição à margem de apreciação nacional como elabo-
rada pelo TEDH e é nesta seara que deve ser relida a segunda categoria de restrição à
atividade legislativa, quanto às suspensões de direitos humanos em tempos de crise.
Neste sentido, ainda, há quem fale num sistema interamericano de crises,18 quanto aos
padrões estabelecidos pela Corte IDH em relação à temática.
Para tal, é necessário compreender que o que a Corte IDH entende por “crise”
traduz-se em três aportes objetivos e cumulativos: (i) deve haver situação excepcional de
emergência; (ii) que afete toda a população; e (iii) ameace à vida social. Assim, quanto a
esta segunda categoria, a Corte IDH identifica, ao menos, três principais critérios para
a restrição de direitos por parte dos Poderes, em geral: (i) quanto ao acesso à justiça,
determina pela inderrogabilidade de garantias judiciais num geral, como o habeas corpus
e o juicio de amparo; (ii) quanto à liberdade pessoal, determina pela sua inderrogabilidade
principalmente em contextos de conflitos armados; e (iii) quanto à restrição por leis, deve-
se observar os três critérios explicitados quando da primeira categoria. Portanto, para
além de retomar os parâmetros anteriores, a Corte IDH urge pela preponderância dos
direitos humanos à atividade legislativa ou administrativa que vise restringir direitos.
Assim, tais padrões podem ser extraídos das Opiniões Consultivas n. 06/87, 08/87 e
09/87 e dos casos contenciosos El Caracazo vs. Venezuela (1999-2002), Trabalhadores
Demitidos do Congresso vs. Peru (2006), Zambrano Vélez vs. Equador (2007) e Osorio
Rivera vs. Peru (2013).
17 LEGALE, Siddharta; MUNIZ, Natália Soprani Valente. A OC-06/86 da Corte IDH e as restrições de direitos
humanos na CADH. Casoteca do NIDH, 2020. Disponível em: https://nidh.com.br/oc06/.
18 SARDINHA, Danilo. A jurisdição anticíclica da Corte Interamericana de Direitos Humanos: Interamericanizando os
sistemas constitucionais de crise para proteção da democracia na América do Sul. 141p. Monografia (Graduação
em Direito – Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro). Rio de Janeiro, 2022,
p. 127 e ss.
LIMITES DA LIBERDADE DE CONFIGURAÇÃO/CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR NA RESTRIÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS
Palamara-Iribarne vs. Chile (2005), Claude-Reyes vs. Chile (2006); e López-Alvarez vs.
Honduras (2006).
Aponta-se:
Outro ponto importante é o de que essa fundamentação produzida pela Corte IDH
decorre do princípio da legalidade, que prevê a chamada “reserva legal” e determina que
os direitos humanos só podem ser restringidos por leis uma vez que (e enquanto) estas
constituam expressão legítima da vontade da nação, representando o desenvolvimento do
direito numa sociedade democrática. Segundo a Corte IDH, a reserva legal é um elemento
fundamental quando se relaciona com os atos de intervenção de liberdade, pois permite
que os direitos humanos sejam juridicamente protegidos e efetivados na realidade. Sendo
assim, a Corte IDH considera que não é possível interpretar a palavra “leis” no art. 30 como
sinônimo de qualquer norma legal, pois isto implicaria dizer que os direitos fundamentais
poderiam ser restringidos por qualquer determinação jurídica. Isto ignoraria princípios do
direito constitucional democrático e é incompatível com o Preâmbulo da CADH. Segundo a Corte,
o significado de “leis” atinge todo o seu potencial histórico e lógico se vista como uma
forma de restrição da interferência estatal na área dos direitos e liberdades individuais.17
Há, então, certa contraposição à margem de apreciação nacional como elabo-
rada pelo TEDH e é nesta seara que deve ser relida a segunda categoria de restrição à
atividade legislativa, quanto às suspensões de direitos humanos em tempos de crise.
Neste sentido, ainda, há quem fale num sistema interamericano de crises,18 quanto aos
padrões estabelecidos pela Corte IDH em relação à temática.
Para tal, é necessário compreender que o que a Corte IDH entende por “crise”
traduz-se em três aportes objetivos e cumulativos: (i) deve haver situação excepcional de
emergência; (ii) que afete toda a população; e (iii) ameace à vida social. Assim, quanto a
esta segunda categoria, a Corte IDH identifica, ao menos, três principais critérios para
a restrição de direitos por parte dos Poderes, em geral: (i) quanto ao acesso à justiça,
determina pela inderrogabilidade de garantias judiciais num geral, como o habeas corpus
e o juicio de amparo; (ii) quanto à liberdade pessoal, determina pela sua inderrogabilidade
principalmente em contextos de conflitos armados; e (iii) quanto à restrição por leis, deve-
se observar os três critérios explicitados quando da primeira categoria. Portanto, para
além de retomar os parâmetros anteriores, a Corte IDH urge pela preponderância dos
direitos humanos à atividade legislativa ou administrativa que vise restringir direitos.
Assim, tais padrões podem ser extraídos das Opiniões Consultivas n. 06/87, 08/87 e
09/87 e dos casos contenciosos El Caracazo vs. Venezuela (1999-2002), Trabalhadores
Demitidos do Congresso vs. Peru (2006), Zambrano Vélez vs. Equador (2007) e Osorio
Rivera vs. Peru (2013).
17 LEGALE, Siddharta; MUNIZ, Natália Soprani Valente. A OC-06/86 da Corte IDH e as restrições de direitos
humanos na CADH. Casoteca do NIDH, 2020. Disponível em: https://nidh.com.br/oc06/.
18 SARDINHA, Danilo. A jurisdição anticíclica da Corte Interamericana de Direitos Humanos: Interamericanizando os
sistemas constitucionais de crise para proteção da democracia na América do Sul. 141p. Monografia (Graduação
em Direito – Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro). Rio de Janeiro, 2022,
p. 127 e ss.
450CRISTIANA FORTINI, LIGIA MELO DE CASIMIRO, EMERSON GABARDO (COORD.)
DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO MUNDO DIGITAL – LIVRO DO XXXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
3 Impossibilidade do Poder Judiciário substituir a decisão do
Legislativo
Após análise de todas as jurisdições, percebem-se alguns pontos coincidentes no
que diz respeito ao limite à tomada de decisão do legislador, sendo eles o fato de que todas
essas Cortes admitem a existência de limites à liberdade de configuração/conformação
(ou discricionariedade) legislativa; não sendo ela absoluta nem incondicionada, não
obstante ser tratada como uma subjetividade política e fortíssima. Entre esses limites,
os principais citados na jurisprudência analisada são:
(i) a proporcionalidade (STF), pois o legislador deve escolher os meios que reputar
adequados para a consecução de determinados objetivos;
(ii) a igualdade e a interdição à arbitrariedade (TCE), visto que o legislador deve
realizar escolhas adequadas ou a melhor possível, evitando exceder, bem
como criando um agravo sem razão nem fundamento ou a criação de uma
diferença de tratamento irracional ou arbitrário;
(iii) a proporcionalidade, a igualdade e proibição do arbítrio (TCP), posto que o legislador
não pode adotar medidas que estabeleçam flagrantes e intoleráveis distinções
discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não
fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objetiva e racional;
(iv) a igualdade, a racionalidade/razoabilidade e a coexistência harmônica (CCI), pois o
legislador deve evitar escolhas radicalmente injustificáveis, além de garantir
a paridade de tratamento, o respeito ao limite do racional e do razoável e
respeitar a coexistência harmônica dos poderes;
(v) o erro manifesto (CCF), pois o legislador deve evitar a utilização de métodos
manifestamente inadequados para o objetivo perseguido;
(vi) a proporcionalidade (BVerfGE), dado que o legislador deve examinar se a
eleição da forma de organização foi adequada aos fins ou se era ela necessária,
decidindo de forma adequada e apropriada;
(vii) a decisão manifestamente adequada (TJUE), haja vista que objetivos buscados
pelo legislador devem ser apropriados;
(viii) a razoabilidade e o erro manifesto (TEDH), na medida em que o legislador
não deve adotar norma tão carente de razão que nenhuma sociedade a
adotaria, além de decidir de forma manifestamente errada.
(ix) a legalidade, a finalidade, a proporcionalidade e a inderrogabilidade de direitos
humanos (Corte IDH), ao passo em que, para além de necessitar se ater a
uma legalidade democrática nos termos dos arts. 26, 29 e 30 da CADH, bem
como sendo necessário respeitar o fim necessário para lidar com determinada
situação. A restrição deve, ainda, ser proporcional ao que a situação exige,
não podendo o legislador derrogar determinados direitos humanos, como
aqueles apontados no artigo 27 da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos.
Desse modo, conclui-se que esses limites são essencialmente negativos e podem
ser utilizados apenas quando as escolhas forem obviamente arbitrárias ou radical-
mente injustificáveis, caso em que fica evidente o uso distorcido dessa liberdade/
discricionariedade. Exemplifica-se com a hipótese a seguir: sendo a opção de excluir os
militares inativos e seus pensionistas uma decisão política plausível e manifestamente
DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO MUNDO DIGITAL – LIVRO DO XXXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
3 Impossibilidade do Poder Judiciário substituir a decisão do
Legislativo
Após análise de todas as jurisdições, percebem-se alguns pontos coincidentes no
que diz respeito ao limite à tomada de decisão do legislador, sendo eles o fato de que todas
essas Cortes admitem a existência de limites à liberdade de configuração/conformação
(ou discricionariedade) legislativa; não sendo ela absoluta nem incondicionada, não
obstante ser tratada como uma subjetividade política e fortíssima. Entre esses limites,
os principais citados na jurisprudência analisada são:
(i) a proporcionalidade (STF), pois o legislador deve escolher os meios que reputar
adequados para a consecução de determinados objetivos;
(ii) a igualdade e a interdição à arbitrariedade (TCE), visto que o legislador deve
realizar escolhas adequadas ou a melhor possível, evitando exceder, bem
como criando um agravo sem razão nem fundamento ou a criação de uma
diferença de tratamento irracional ou arbitrário;
(iii) a proporcionalidade, a igualdade e proibição do arbítrio (TCP), posto que o legislador
não pode adotar medidas que estabeleçam flagrantes e intoleráveis distinções
discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não
fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objetiva e racional;
(iv) a igualdade, a racionalidade/razoabilidade e a coexistência harmônica (CCI), pois o
legislador deve evitar escolhas radicalmente injustificáveis, além de garantir
a paridade de tratamento, o respeito ao limite do racional e do razoável e
respeitar a coexistência harmônica dos poderes;
(v) o erro manifesto (CCF), pois o legislador deve evitar a utilização de métodos
manifestamente inadequados para o objetivo perseguido;
(vi) a proporcionalidade (BVerfGE), dado que o legislador deve examinar se a
eleição da forma de organização foi adequada aos fins ou se era ela necessária,
decidindo de forma adequada e apropriada;
(vii) a decisão manifestamente adequada (TJUE), haja vista que objetivos buscados
pelo legislador devem ser apropriados;
(viii) a razoabilidade e o erro manifesto (TEDH), na medida em que o legislador
não deve adotar norma tão carente de razão que nenhuma sociedade a
adotaria, além de decidir de forma manifestamente errada.
(ix) a legalidade, a finalidade, a proporcionalidade e a inderrogabilidade de direitos
humanos (Corte IDH), ao passo em que, para além de necessitar se ater a
uma legalidade democrática nos termos dos arts. 26, 29 e 30 da CADH, bem
como sendo necessário respeitar o fim necessário para lidar com determinada
situação. A restrição deve, ainda, ser proporcional ao que a situação exige,
não podendo o legislador derrogar determinados direitos humanos, como
aqueles apontados no artigo 27 da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos.
Desse modo, conclui-se que esses limites são essencialmente negativos e podem
ser utilizados apenas quando as escolhas forem obviamente arbitrárias ou radical-
mente injustificáveis, caso em que fica evidente o uso distorcido dessa liberdade/
discricionariedade. Exemplifica-se com a hipótese a seguir: sendo a opção de excluir os
militares inativos e seus pensionistas uma decisão política plausível e manifestamente
451ANDRÉ SADDY, SIDDHARTA LEGALE
LIMITES DA LIBERDADE DE CONFIGURAÇÃO/CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR NA RESTRIÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS
justificável, evidentemente adequada ou apropriada, é tal decisão impossível de ser
substituída, a não ser pelo próprio legislador. A distinção estabelecida entre a categoria de
militar inativo e seus pensionistas e outras existentes não é uma distinção discriminatória,
de flagrante e intolerável desigualdade, porque é fundada em fatos históricos e em
adequado suporte material, sendo, à época da sua criação e ainda hoje, fundamentada
de forma razoável, objetiva e racional.
Conclusões
O presente artigo buscou preconizar, como já apontado, a supremacia do Poder
Legislativo em suas situações de normalidade. Apesar disso, entende-se que esta
temática é, se não, ao menos complexa demais para se tecer qualquer posicionamento
radical. Por óbvio, quando se assenta numa territorialidade instável e politicamente
diferente ou diametralmente oposta ao que se entende por democracia, os critérios de
restrição à atividade legislativa por parte dos Tribunais analisados são, assim, passíveis
de consideração e, a depender, até mesmo necessários. No mais, frisa-se por um maior
diálogo dos Poderes entre si e entre os Poderes e a sociedade, com a finalidade de se
evitar que as situações de normalidade sejam abandonadas, como uma memória distante.
Referências
ANTONIAZZI, Mariela Morales; ALESSANDRI, Pablo Saavedra. Inter-americanization: its legal bases and
political impact. In: BOGDANDY, Armin von; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; ANONIAZZI, Mariela
Morales; PIOVESAN, Flávia (org.). Transformative constitutionalism in Latin America: the emergence of a new
ius commune. New York: Oxford University Press, 2017.
ARAGÓN, M. La eficacia jurídica del principio democrático. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid,
ano 8, n. 24, p. 9-46, sep./dic. 1988.
ATIENZA, Manuel. Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica. Revista
Española de Derecho Administrativo, Madrid, ano 22, n. 85, p. 5-26, ene./mar. 1995.
BELTRÁN DE FELIPE, Miguel. Discrecionalidad administrativa y constitución. Madrid: Tecnos, 1995.
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 17. ed. Cambridge: Massachusetts, 1999.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón. Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial. Madrid: Iustel, 2005.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón. De la arbitrariedad del legislador: una crítica de la jurisprudencia
constitucional. Madrid: Civitas, 1998.
GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. La discreción judicial en los Estados de Derecho contemporáneos. In: AA.
VV. La modernización de la justicia en España: XXIII Jornadas de Estudio. Madrid: Ministerio de Justicia, 2004.
GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Jus Navigandi, Teresina,
ano 13, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12921.
LEGALE, Siddharta. A Corte Interamericana de Direitos Humanos como Tribunal Constitucional Transnacional.
2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.
LEGALE, Siddharta; SOPRANI, Natália. A OC-06/86 da Corte IDH e as restrições de direitos humanos na
CADH. Casoteca do NIDH, 13 fev. 2020. Disponível em: https://nidh.com.br/oc06/.
LIMITES DA LIBERDADE DE CONFIGURAÇÃO/CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR NA RESTRIÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS
justificável, evidentemente adequada ou apropriada, é tal decisão impossível de ser
substituída, a não ser pelo próprio legislador. A distinção estabelecida entre a categoria de
militar inativo e seus pensionistas e outras existentes não é uma distinção discriminatória,
de flagrante e intolerável desigualdade, porque é fundada em fatos históricos e em
adequado suporte material, sendo, à época da sua criação e ainda hoje, fundamentada
de forma razoável, objetiva e racional.
Conclusões
O presente artigo buscou preconizar, como já apontado, a supremacia do Poder
Legislativo em suas situações de normalidade. Apesar disso, entende-se que esta
temática é, se não, ao menos complexa demais para se tecer qualquer posicionamento
radical. Por óbvio, quando se assenta numa territorialidade instável e politicamente
diferente ou diametralmente oposta ao que se entende por democracia, os critérios de
restrição à atividade legislativa por parte dos Tribunais analisados são, assim, passíveis
de consideração e, a depender, até mesmo necessários. No mais, frisa-se por um maior
diálogo dos Poderes entre si e entre os Poderes e a sociedade, com a finalidade de se
evitar que as situações de normalidade sejam abandonadas, como uma memória distante.
Referências
ANTONIAZZI, Mariela Morales; ALESSANDRI, Pablo Saavedra. Inter-americanization: its legal bases and
political impact. In: BOGDANDY, Armin von; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; ANONIAZZI, Mariela
Morales; PIOVESAN, Flávia (org.). Transformative constitutionalism in Latin America: the emergence of a new
ius commune. New York: Oxford University Press, 2017.
ARAGÓN, M. La eficacia jurídica del principio democrático. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid,
ano 8, n. 24, p. 9-46, sep./dic. 1988.
ATIENZA, Manuel. Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica. Revista
Española de Derecho Administrativo, Madrid, ano 22, n. 85, p. 5-26, ene./mar. 1995.
BELTRÁN DE FELIPE, Miguel. Discrecionalidad administrativa y constitución. Madrid: Tecnos, 1995.
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 17. ed. Cambridge: Massachusetts, 1999.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón. Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial. Madrid: Iustel, 2005.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón. De la arbitrariedad del legislador: una crítica de la jurisprudencia
constitucional. Madrid: Civitas, 1998.
GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. La discreción judicial en los Estados de Derecho contemporáneos. In: AA.
VV. La modernización de la justicia en España: XXIII Jornadas de Estudio. Madrid: Ministerio de Justicia, 2004.
GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Jus Navigandi, Teresina,
ano 13, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12921.
LEGALE, Siddharta. A Corte Interamericana de Direitos Humanos como Tribunal Constitucional Transnacional.
2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.
LEGALE, Siddharta; SOPRANI, Natália. A OC-06/86 da Corte IDH e as restrições de direitos humanos na
CADH. Casoteca do NIDH, 13 fev. 2020. Disponível em: https://nidh.com.br/oc06/.
452CRISTIANA FORTINI, LIGIA MELO DE CASIMIRO, EMERSON GABARDO (COORD.)
DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO MUNDO DIGITAL – LIVRO DO XXXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
LEGALE, Siddharta; SARDINHA, Danilo. As Opiniões Consultivas OC-08/87 e OC-09/87 da Corte IDH: a
suspensão de habeas corpus e de outras garantias judiciais em estados de emergência. Casoteca do NIDH, 10
jul. 2018. Disponível em: https://nidh.com.br/as-opinioes-consultivas-oc-08-87-e-oc-09-87-da-corte-idh-a-
suspensao-de-habeas-corpus-e-de-outras-garantias-judiciais-em-estados-de-emergencia/.
LEGALE, Siddharta. Standards: o que são e como criá-los? Revista de Direito dos Monitores, n. 8, 2010. Disponível
em: http://www.rdm.uff.br/index.php/rdm/article/view/101.
LIFANTE VIDAL, Isabel. Dos conceptos de discrecionalidad jurídica. DOXA: Cuadernos de filosofía del derecho,
Alicante, n. 25, p. 413-439, ene./dic. 2002.
MACCORMICK, Neil. Legal reasonig and legal theory. New York: Oxford University Press, 1994.
MARCIC, René. Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat. Recht als Mass der Macht. Gedanken über den
demokratuschen Recht-und Sozialstaat. Wien: Springer, 1957.
MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo. Del control de la discrecionalidad administrativa al control de la
discrecionalidad judicial. Revista de Administración Pública, Madrid, ano 33, n. 100-102, ene/dic. 1983.
MOZO SEOANE, Antonio. La discrecionalidad de la Administración pública en España: análisis jurisprudencial,
legislativo y doctrinal, 1894-1983. Madrid: Montecorvo, 1985.
NIETO, Alejandro. Reducción jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria. Revista de
Administración Pública, Madrid, ano 14, n. 44, p. 147-162, may/ago. 1964.
NIETO, Alejandro. La organización del desgobierno. Barcelona: Ariel, 1984.
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação e direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2018.
PÉREZ OLEA, Manuel. La discrecionalidad administrativa y su fiscalización judicial. In: AA. VV. Estudios en
homenaje al Prof. López Rodó. Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Científicas [etc.], 1972.
PUIGPELAT, Francesca. Derecho del ser y Estado del juez. Barcelona: Universidad de Barcelona, 1983.
SADDY, André. Apreciatividade e discricionariedade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: CEEJ, 2020.
SADDY, André. Discricionariedade e jurisdição constitucional/supranacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.
SARDINHA, Danilo. A jurisdição anticíclica da Corte Interamericana de Direitos Humanos: Interamericanizando os
sistemas constitucionais de crise para proteção da democracia na América do Sul. 141p. Monografia (Graduação
em Direito – Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro). Rio de Janeiro, 2022.
SEGURA ORTEGA, Manuel. Sentido y límites de la discrecionalidad judicial. Madrid: Editorial Universitaria
Ramón Areces, 2006.
STASSINOPOULOS, Michel. Traité des actes administratifs. Paris: LGDJ, 1973.
TARANTINO, Antonio. Giudice penale e attività discrezionale. In: TARANTINO, Antonio. Magistratura,
informatica e attività discrezionale degli enti pubblici territoriali. Milano: Giuffrè, 1981.
VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):
SADDY, André; LEGALE, Siddharta. Limites da liberdade de configuração/conformação do legislador
na restrição a direitos fundamentais. In: FORTINI, Cristiana; CASIMIRO, Lígia Melo de; GABARDO,
Emerson (coord.). Desafios da Administração Pública no mundo digital: livro do XXXVII Congresso Brasileiro
de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2024. p. 439-452. ISBN 978-65-5518-820-2.
DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO MUNDO DIGITAL – LIVRO DO XXXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
LEGALE, Siddharta; SARDINHA, Danilo. As Opiniões Consultivas OC-08/87 e OC-09/87 da Corte IDH: a
suspensão de habeas corpus e de outras garantias judiciais em estados de emergência. Casoteca do NIDH, 10
jul. 2018. Disponível em: https://nidh.com.br/as-opinioes-consultivas-oc-08-87-e-oc-09-87-da-corte-idh-a-
suspensao-de-habeas-corpus-e-de-outras-garantias-judiciais-em-estados-de-emergencia/.
LEGALE, Siddharta. Standards: o que são e como criá-los? Revista de Direito dos Monitores, n. 8, 2010. Disponível
em: http://www.rdm.uff.br/index.php/rdm/article/view/101.
LIFANTE VIDAL, Isabel. Dos conceptos de discrecionalidad jurídica. DOXA: Cuadernos de filosofía del derecho,
Alicante, n. 25, p. 413-439, ene./dic. 2002.
MACCORMICK, Neil. Legal reasonig and legal theory. New York: Oxford University Press, 1994.
MARCIC, René. Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat. Recht als Mass der Macht. Gedanken über den
demokratuschen Recht-und Sozialstaat. Wien: Springer, 1957.
MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo. Del control de la discrecionalidad administrativa al control de la
discrecionalidad judicial. Revista de Administración Pública, Madrid, ano 33, n. 100-102, ene/dic. 1983.
MOZO SEOANE, Antonio. La discrecionalidad de la Administración pública en España: análisis jurisprudencial,
legislativo y doctrinal, 1894-1983. Madrid: Montecorvo, 1985.
NIETO, Alejandro. Reducción jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria. Revista de
Administración Pública, Madrid, ano 14, n. 44, p. 147-162, may/ago. 1964.
NIETO, Alejandro. La organización del desgobierno. Barcelona: Ariel, 1984.
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação e direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2018.
PÉREZ OLEA, Manuel. La discrecionalidad administrativa y su fiscalización judicial. In: AA. VV. Estudios en
homenaje al Prof. López Rodó. Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Científicas [etc.], 1972.
PUIGPELAT, Francesca. Derecho del ser y Estado del juez. Barcelona: Universidad de Barcelona, 1983.
SADDY, André. Apreciatividade e discricionariedade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: CEEJ, 2020.
SADDY, André. Discricionariedade e jurisdição constitucional/supranacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.
SARDINHA, Danilo. A jurisdição anticíclica da Corte Interamericana de Direitos Humanos: Interamericanizando os
sistemas constitucionais de crise para proteção da democracia na América do Sul. 141p. Monografia (Graduação
em Direito – Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro). Rio de Janeiro, 2022.
SEGURA ORTEGA, Manuel. Sentido y límites de la discrecionalidad judicial. Madrid: Editorial Universitaria
Ramón Areces, 2006.
STASSINOPOULOS, Michel. Traité des actes administratifs. Paris: LGDJ, 1973.
TARANTINO, Antonio. Giudice penale e attività discrezionale. In: TARANTINO, Antonio. Magistratura,
informatica e attività discrezionale degli enti pubblici territoriali. Milano: Giuffrè, 1981.
VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):
SADDY, André; LEGALE, Siddharta. Limites da liberdade de configuração/conformação do legislador
na restrição a direitos fundamentais. In: FORTINI, Cristiana; CASIMIRO, Lígia Melo de; GABARDO,
Emerson (coord.). Desafios da Administração Pública no mundo digital: livro do XXXVII Congresso Brasileiro
de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2024. p. 439-452. ISBN 978-65-5518-820-2.
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