Saúde pública, apreciatividade e discricionariedade na área da saúde

André Saddy

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Artigo doutrinário

Saúde pública, apreciatividade e discricionariedade na área da saúde

André Saddy

Publicado originalmente em SADDY, André. Discricionariedade na área da saúde. Rio de Janeiro: CEEJ, 2020, p. 21-78.

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Citação acadêmica

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ABNT

SADDY, André. Saúde pública, apreciatividade e discricionariedade na área da saúde. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/saude-publica-apreciatividade-e-discricionariedade-na-area-da-saude. Acesso em: 9 nov. 2026.

APA

Saddy, A. (2026). Saúde pública, apreciatividade e discricionariedade na área da saúde. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/saude-publica-apreciatividade-e-discricionariedade-na-area-da-saude

Chicago

SADDY, André. 2026. “Saúde pública, apreciatividade e discricionariedade na área da saúde.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/saude-publica-apreciatividade-e-discricionariedade-na-area-da-saude

BibTeX

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www.ceej.com.br
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Editor
André Saddy
Conselho Editorial
André Saddy – Universidade Federal Fluminense (Brasil)
Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo - Escola de Direito do RJ da Fundação Getulio Vargas (Brasil)
Christian Alberto Cao – Universidad de Buenos Aires (Argentina)
Claudia Ribeiro Pereira Nunes – Yale University (Estados Unidos da América)
Cristiana Maria Fortini Pinto e Silva – Universidade Federal de Minas Gerais (Brasil)
Daniel Wunder Hachem – Universidade Federal do Paraná (Brasil)
Emerson Affonso da Costa Moura – Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (Brasil)
Irene Patrícia Nohara – Universidade Presbiteriana Mackenzie (Brasil)
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Orlando Vignolo Cueva – Universidad de Piura (Perú)
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Rodrigo Ferrés Rubio – Universidad Católica del Uruguay (Uruguai)
Sede: Rua Alcindo Guanabara n.º 24, sala 1405, Rio de
Janeiro, RJ, Centro da Cidade, CEP 20.031-915, Brasil

COORDENADOR
André Saddy
DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
AUTORES
André Saddy – Dayane Aguiar Teixeira – Eduardo Langoni de Oliveira
Filho – Flávio de Araújo Willeman – Iago Vasconcellos Macello
Figueiredo – Juliano de Oliveira Pinto – Rafael Bitencourt Carvalhaes
– Renato Barcellos de Souza – Rodrigo da Fonseca Chauvet – Rodrigo
Garrido Dias
Rio de Janeiro
2020

Copyright © 2020 by André Saddy
Categoria: Direito Administrativo
Produção Editorial
Centro para Estudos Empírico-Jurídicos (CEEJ)
Diagramação: Centro para Estudos Empírico-Jurídicos (CEEJ)
O Centro para Estudos Empírico-Jurídicos (CEEJ) não se responsabiliza
pelas opiniões emitidas nesta obra pelo seu Autor.
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo,
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direitos autorais constitui crime (Código Penal, art. 184 e §§, e Lei nº
6.895, de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreensão e indenizações
diversas (Lei nº 9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados ao
Centro para Estudos Empírico-Jurídicos
(CEEJ)
Impresso pela Bok2
Catalogação: Daniele Alvarenga CRB7: 6873/RJ
________________________________________________________
Saddy, André
Discricionariedade na área da saúde / André Saddy [et. al.]. – Rio
de Janeiro: CEEJ, 2020.
482 p.: il. (color.); 23 cm
Inclui tabelas e quadros.
ISBN: 978-65-80262-19-9
1. Agentes públicos - médico. 2. Saúde pública. 3. Autonomias
públicas. I. Título. II. Teixeira, Dayane Aguiar.
CDD – 3610.3

Breve apresentação dos autores
André Saddy
Pós-Doutor pelo Centre for Socio-Legal Studies da Faculty of Law da
University of Oxford. Doutor Europeu em “Problemas actuales de
Derecho Administrativo” pela Facultad de Derecho da Universidad
Complutense de Madrid, com apoio da Becas Complutense
Predoctorales en España. Mestre em Administração Pública pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com apoio do Programa
Alßan, Programa de Bolsas de Alto Nível da União Europeia para
América Latina. Pós-graduado em Regulação Pública e Concorrência
pelo Centro de Estudos de Direito Público e Regulação da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra. Professor da Faculdade de Direito,
do Mestrado em Direito Constitucional e do Doutorado em Direitos,
Instituições e Negócios da Universidade Federal Fluminense. Professor
do Departamento de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio
de Janeiro. Vice-Presidente do Instituto de Direito Administrativo do Rio
de Janeiro (IDARJ). Diretor-Presidente do Centro de Estudos Empírico
Jurídico (CEEJ). Idealizador e Coordenador do Grupo de Pesquisa,
Ensino e Extensão em Direito Administrativo Contemporâneo (GDAC).
Consultor e parecerista. andresaddy@yahoo.com.br
Dayane Aguiar Teixeira
Advogada. Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade
Federal Fluminense. Professora de Direito Empresarial da Cia Jurídica.
Pós-Graduada pela Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
Eduardo Langoni de Oliveira Filho
Mestre em Direito Constitucional pelo Programa de Pós-graduação em
Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (PPGDC-
UFF). Especialista em Direito Administrativo pela Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG). Membro do Grupo
de Estudos, Pesquisa e Extensão em Direito Administrativo
Contemporâneo (GDAC). Advogado.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
6
Flávio de Araújo Willeman
Procurador do Estado do Rio de Janeiro e Advogado. Ex-Desembargador
Eleitoral do Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro,
Biênio 2014/2016. Mestre em Direito. Doutorando em Direito na
Universidade Federal Fluminense - UFF (PPGDIN). Professor dos
Cursos de Pós-Graduação da Fundação Getúlio Vargas – FGV-RIO, da
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ e da Escola
Superior de Advocacia Pública - ESAP. Autor dos livros
“Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras” – ed. Fórum;
“Manual de Direito Administrativo”, ed. I mpetus; e “Temas de Direito
Público – Estudos de Direito Constitucional e Administrativo”,
ed. Lumen Juris.
Iago Vasconcellos Macello Figueiredo
Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da
Universidade Federal Fluminense (UFF); Bacharel em Direito na
Universidade Federal Fluminense (UFF); Advogado inscrito na
OAB/RJ, Membro do Grupo de Pesquisa, Ensino e Extensão em Direito
Administrativo Contemporâneo (GDAC) e Membro do Grupo de Direito
Tributário (GDT-RJ)
Juliano de Oliveira Pinto
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal Fluminense
(UFF). Pós-graduado em Responsabilidade Civil e Direito do
Consumidor, pela Universidade Estácio de Sá. MBA em Gestão da
Administração Pública, pela Universidade Estácio de Sá. Professor da
Cadeira de Direito Administrativo da Academia Militar das Agulhas
Negras (AMAN)
Mariana Cristina Monteiro Milani Rodrigues
Mestranda em Direito Constitucional do Programa de Pós-Graduação da
Universidade Federal Fluminense (PPGDC); Especialista em Direito
Administrativo. Integrante do grupo de pesquisas em “Direito
Administrativo Contemporâneo – GDAC”. Servidora Pública Federal.
E-mail: marianamilani@id.uff.br

Coordenador: André Saddy
7
Rafael Bitencourt Carvalhaes
Doutorando em Direito, Instituições e Negócios UFF. Mestre em Direito
e Políticas Públicas pela Universidade Federal do Estado do Rio de
Janeiro - UNIRIO. Especialista em Direito Civil Constitucional pela
Universidade Estadual do Rio de Janeiro - UERJ. Especialista em Direito
Público e Privado pela UNESA/FEMPERJ.
Renato Barcellos de Souza
Advogado, Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal
Fluminense (PPGDC/UFF)
Rodrigo da Fonseca Chauvet
Doutorando em Direitos, Instituições e Negócios pela Universidade
Federal Fluminense (UFF/2017-2020). Mestre em Direito Econômico e
Desenvolvimento, pela Universidade Cândido Mendes (UCAM/2012).
Especialização lato sensu em Direito Administrativo-Empresarial pela
Universidade Cândido Mendes (UCAM/2010). Graduação em Direito
pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ/2007). Professor
convidado de Direito Administrativo e Econômico da Pontifícia
Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio - desde 2013).
Fundador e Coordenador do Grupo de Estudos de Direito Administrativo
(GDA). Advogado.
Rodrigo Garrido Dias
Mestrando em Direito Constitucional (UFF/RJ). Graduado em Direito
pela Unisinos/RS. Pesquisador no Grupo de Pesquisa, Ensino e Extensão
em Direito Administrativo Contemporâneo (GDAC). Advogado. E-mail:
rodrigogarrido@id.uff.br

Sumário
Apresentação ....................................................................................19
SAÚDE PÚBLICA, APRECIATIVIDADE E
DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE ...........................21
André Saddy
Introdução ........................................................................................21
1. Breve histórico normativo da saúde no Brasil .............................23
2. Saúde como direito fundamental e social e o respeito à dignidade
da pessoa humana .............................................................................28
3. Enfoque público e privado da saúde ............................................29
4. Saúde pública como serviço público não privativo......................31
5. Saúde pública como intervenção participativa impositiva do
Estado na ordem social.....................................................................34
6. Profissionais da área da saúde enquanto agentes públicos...........36
6.1 A legitimidade social e da legalidade administrativa da prática
médica ..............................................................................................39
7. Tomada de eleição ou decisão do profissional da área da saúde:
processos, métodos e técnicas ..........................................................42
8. Subjetividades ou autonomias públicas dos profissionais da área
da saúde ............................................................................................61
Conclusões .......................................................................................72
Referências .......................................................................................73
SUBJETIVIDADES PÚBLICAS NA BASE DE CÁLCULO DO
PERCENTUAL MÍNIMO ORÇAMENTÁRIO A SER APLICADO
PELOS ESTADOS NA SAÚDE PÚBLICA: análise dos artigos 3º e 4º
da Lei Complementar 141/2012............................................................79
Flávio de Araújo Willeman
Introdução ........................................................................................80
1. Subjetividades Públicas ................................................................85

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
10
1.1. Vinculação e discricionariedade ...............................................85
1.2. Espaço de livre apreciação de conceitos jurídicos
indeterminados .................................................................................88
1.3. Teoria da Apreciatividade versus Discricionariedade...............89
2. Subjetividades públicas interpretativas nos artigos 3º e 4º da Lei
Complementar n. 141/2012 ..............................................................92
2.1. Vigilância em saúde, incluindo a epidemiológica e a sanitária
(inciso I do artigo 3º da LC 141/12) .................................................93
2.2. Atenção integral e universal à saúde em todos os níveis de
complexidade, incluindo assistência terapêutica e recuperação de
deficiências nutricionais (inciso II do artigo 3º da LC 141/12) .......95
2.3. Capacitação do pessoal de saúde do Sistema Único de Saúde
(inciso III do artigo 3º da LC 141/12) ............................................101
2.4. Desenvolvimento científico e tecnológico e controle de
qualidade promovidos por instituições do SUS (inciso IV do artigo
3º da LC 141/12) ............................................................................102
2.5. Produção, aquisição e distribuição de insumos específicos dos
serviços de saúde do SUS, tais como: imunobiológicos, sangue e
hemoderivados, medicamentos e equipamentos médico-
odontológicos (inciso IV do artigo 3º da LC 141/12) ....................103
2.6. Saneamento básico de domicílios ou de pequenas comunidades,
desde que seja aprovado pelo Conselho de Saúde do ente da
Federação financiador da ação e esteja de acordo com as diretrizes
das demais determinações previstas na Lei Complementar (inciso VI
do artigo 3º da LC 141/12) .............................................................105
2.7. Saneamento básico dos distritos sanitários especiais indígenas e
de comunidades remanescentes de quilombos (inciso VII do artigo
3º da LC 141/12) ............................................................................107
2.8. Manejo ambiental vinculado diretamente ao controle de vetores
de doenças (inciso VIII do artigo 3º da LC 141/12) ......................107
2.9. Investimento na rede física do SUS, incluindo a execução de
obras de recuperação, reforma, ampliação e construção de

Coordenador: André Saddy
11
estabelecimentos públicos de saúde (inciso IX do artigo 3º da LC
141/12) ...........................................................................................109
2.10. Remuneração do pessoal ativo da área de saúde em atividade
nas ações de que trata este artigo, incluindo os encargos
sociais (inciso X do artigo 3º da LC 141/12) .................................110
2.11. Ações de apoio administrativo realizadas pelas instituições
públicas do SUS e imprescindíveis à execução das ações e serviços
públicos de saúde (inciso XI do artigo 3º da LC 141/12) ..............112
2.12. Gestão do sistema público de saúde e operação de unidades
prestadoras de serviços públicos de saúde (inciso XII do artigo 3º da
LC 141/12) .....................................................................................113
Conclusão .......................................................................................114
Referências .....................................................................................115
SUBJETIVIDADES PÚBLICAS NA ATUAÇÃO DOS CONSELHOS
PROFISSIONAIS DA ÁREA MÉDICA: uma análise a partir de casos
julgados pelos tribunais regionais federais .........................................117
Rodrigo Garrido Dias
Introdução ......................................................................................117
1. As Diferentes Espécies de Subjetividades Públicas ...................119
1.1. Liberdade de Conformação ou Configuração .........................121
1.2. Discricionariedade em sentido técnico-jurídico ......................122
1.3. Apreciatividade administrativa ...............................................125
1.4. Margem de livre apreciação dos conceitos jurídicos
indeterminados ...............................................................................126
2. Atuação do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de
Medicina .........................................................................................127
2.1 Natureza e Atribuições dos Conselhos .....................................127
2.2 Processo Disciplinar nos Conselhos Federal e Regionais ........130
2.2.1 Disposições Gerais ................................................................131
2.2.2 Sindicância ............................................................................132
2.2.3 Processo Ético-Profissional ...................................................133
2.2.4 Recursos ................................................................................134

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
12
3. Identificação das subjetividades públicas na atuação do CFM e
dos CRM’s. ....................................................................................135
3.1 Atribuições normativas dos Conselhos ....................................136
3.2 Atribuições judicantes dos Conselhos ......................................138
3.2.1 TRF da 1a Região..................................................................138
3.2.2 TRF da 3a Região..................................................................146
3.2.3 TRF da 5a Região..................................................................154
Considerações finais.......................................................................155
Referências .....................................................................................155
A LIBERDADE DE ATUAÇÃO DOS MÉDICOS DIRETORES DE
HOSPITAIS PÚBLICOS PARA A EDICÃO DOS
PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS PADRÃO ...........................159
Eduardo Langoni de Oliveira Filho
Introdução ......................................................................................159
1. As direções técnica e clínica ......................................................164
1.1 Os hospitais e o cargo de direção .............................................164
1.2 Atribuições dos cargos de diretor técnico e diretor clínico ......167
1.3 A posição do Diretor dentro da escala de tomadores de decisão
........................................................................................................170
2. Os Procedimentos Operacionais Padrão (POPs) ........................172
2.1 Definição ..................................................................................172
2.2 Objetivos ..................................................................................176
2.3 A vinculatividade do POP e a autovinculação .........................178
3. Análise das subjetividades públicas ...........................................181
3.1 Elementos introdutórios ...........................................................181
3.2 A discricionariedade e a atuação do Diretor ............................183
3.3 A insuficiência dos conceitos jurídicos indeterminados enquanto
fonte da autonomia do diretor ........................................................186
3.4 As categorias que conferem a subjetividade do diretor da
Unidade Hospitalar.........................................................................190
3.5 Uma última possibilidade: a “não liberdade” como fruto de uma
atuação vinculada ...........................................................................197

Coordenador: André Saddy
13
Conclusões .....................................................................................202
Referências .....................................................................................204
O EXERCÍCIO DAS SUBJETIVIDADES PÚBLICAS PELO
GESTOR DA UNIDADE BÁSICA DE SAÚDE (UBS) ...................209
Rodrigo da Fonseca Chauvet
Introdução ......................................................................................209
1. Conceito, finalidade e estrutura da Unidade Básica de Saúde
(UBS) .............................................................................................212
2. O papel do gestor da UBS ..........................................................215
3. A dupla caracterização do gestor da UBS: supervisor (supervisor)
e agente de campo ou das ruas (street level bureaucrat). ..............218
4. As subjetividades públicas e seu exercício pelo gestor da UBS 223
4.1 As atividades complementares ao trabalho de outros
profissionais de saúde e a potencial incidência da liberdade de
conformação e/ou da apreciatividade .............................................229
4.2 As atividades ligadas à preparação e manutenção da
infraestrutura e gerência da UBS em si e a potencial incidência da
liberdade de conformação, da discricionariedade e/ou da
apreciatividade ...............................................................................230
4.3 As atividades educativas voltadas para a saúde e a realização e
participação em palestras e eventos em saúde e a potencial
incidência da liberdade de conformação ........................................231
4.4 As atividades próprias de enfermagem e tratamentos peculiares e
a potencial incidência da liberdade de conformação, da
discricionariedade e/ou da apreciatividade ....................................232
Conclusões .....................................................................................233
Referências .....................................................................................235
A SUBJETIVIDADE NA ATUAÇÃO DO MÉDICO
GINECOLOGISTA OBSTETRA DURANTE O TRABALHO DE
PARTO ...............................................................................................237
Mariana Cristina Monteiro Milani Rodrigues

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
14
Introdução ......................................................................................237
1. Subjetividades públicas ..............................................................240
2. O profissional de medicina.........................................................244
2.1 O médico ginecologista e obstetra: características e atuação...244
3. As possíveis escolhas durante o trabalho de parto .....................249
3.1 Parto Normal x Parto Cesárea ..................................................249
3.2 A subjetividade na atuação médica durante o trabalho de parto
na escolha da via de parto ..............................................................255
3.3 Procedimentos realizados durante o trabalho de parto: violência
obstétrica, ocitocina, episiotomia, fórceps, manobra de kristeller e
balão ou sonda ................................................................................258
3.4 A subjetividade na atuação médica durante os procedimentos
realizados durante o trabalho de parto ...........................................264
Conclusões .....................................................................................266
Referências .....................................................................................267
AS SUBJETIVIDADES NA ATUAÇÃO DO MÉDICO PÚBLICO NA
PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTOS COM RESPEITO ÀS LISTAS
DO SUS ..............................................................................................273
Renato Barcellos de Souza
Introdução ......................................................................................274
1. Das listas de medicamentos autorizados ....................................277
1.1 Uma questão para os nossos tempos: deveria o critério
econômico-orçamentário ser utilizado como limitador da autonomia
médica? ..........................................................................................283
2. Das subjetividades dos médicos públicos na prescrição de
medicamentos .................................................................................289
2.1 Do problema do enquadramento dos médicos públicos como
street-level bureaucrats ..................................................................289
2.2 Breve anotação quanto à arbitrariedade do médico público ....294
3. As opções dos médicos públicos e suAs SUBJETIVIDADES ..294
3.1 A situação .................................................................................294
3.1 Atender ou não o paciente ........................................................297

Coordenador: André Saddy
15
3.2 Atender o paciente e optar por não prescrever nenhuma
medicação .......................................................................................298
3.3 Caso o médico opte por prescrever medicação ........................299
3.3.1 Há apenas um medicamento julgado adequado pelo médico
na(s) lista(s) do SUS.......................................................................299
3.3.2 O medicamento julgado adequado pelo médico não existe
na(s) lista(s) do SUS, mas existe no mercado brasileiro e foi
aprovado pela ANVISA .................................................................300
3.3.3 O medicamento julgado adequado não existe na lista do SUS,
mas existe no mercado internacional sem ter sido aprovado pela
ANVISA .........................................................................................303
3.3.4 Não existe medicamento aprovado para o tratamento do
paciente em questão .......................................................................304
3.3.5 Há mais de uma opção pelo SUS de medicamentos para o
paciente em questão .......................................................................305
3.3.6 O medicamento ideal não existe na(s) lista(s) do SUS, mas há
um similar nas listas autorizadas que pode vir a resolver o problema
........................................................................................................306
3.3.7 O médico discorda da apresentação do medicamento que
consta da lista de referência em favor de uma outra, não constante
do sistema .......................................................................................306
3.3.8 O paciente tem sua própria opinião a respeito do tratamento
........................................................................................................307
3.3.8.1 A opinião do paciente quanto ao tratamento tem respaldo
científico, e consta do rol do SUS ..................................................308
3.3.8.2 A opinião do paciente quanto ao tratamento tem respaldo
científico, mas não consta do rol do SUS ......................................308
3.3.8.3 A opinião do paciente não tem respaldo científico ............308
3.3.9 O paciente sofre de doença grave, sem prognóstico de cura.309
3.3.9.1 O paciente quer iniciar/continuar (com) um tratamento que
não lhe trará benefícios ..................................................................309
3.3.9.2 O paciente quer abandonar o tratamento ............................309
Conclusões .....................................................................................310

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
16
Referências .....................................................................................313
AS SUBJETIVIDADES DOS PROFISSIONAIS NAS
CLASSIFICAÇÕES DE RISCOS (“TRIAGENS”) REALIZADAS EM
PACIENTES DE UPAS NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO ..319
Dayane Aguiar Teixeira
Introdução ......................................................................................319
1. Níveis hierárquicos no Sistema Único de Saúde........................322
2. Unidades de pronto atendimento ................................................323
3. Classificação de risco .................................................................325
3.1 Conceito ...................................................................................325
3.2 Origem do termo ......................................................................326
4. Acolhimento, classificação de riscos e legislação atinente ........328
4.1 Profissionais habilitados...........................................................334
5. Análise dos tipos de subjetividades públicas .............................335
5.1 Liberdade de conformação ou configuração ............................337
5.2 Discricionariedade em sentido técnico-jurídico .......................338
5.3 Margem de livre apreciação dos Conceitos Jurídicos
Indeterminados ...............................................................................340
5.4 Apreciatividade ........................................................................342
6. Sistemas existentes para classificação de riscos ........................343
7. O protocolo adotado no Brasil ...................................................348
8. Jurisprudências ...........................................................................353
9. As subjetividades observadas na atuação dos enfermeiros nas
UPAs ..............................................................................................355
Considerações finais.......................................................................359
Referências .....................................................................................360
A SUBJETIVIDADE PÚBLICA NOS LIMITES DA VIDA: uma
análise das escolhas médicas diante da ortotanásia e mistanásia ........369
Rafael Bitencourt Carvalhaes
Introdução ......................................................................................369

Coordenador: André Saddy
17
1. A morte e seus conceitos técnicos e jurídicos: eutanásia,
distanásia, ortotanásia e mistanásia ................................................371
1.1 Eutanásia e suas modalidades ..................................................372
1.2 A distanásia como violação da dignidade do paciente .............373
1.3 Da ortotanásia e sua regulamentação no direito brasileiro.......374
1.3.1 O problema da vinculação e constitucionalidade das resoluções
do CFM ..........................................................................................376
2. A discricionariedade médica potencial e efetiva nos casos da
ortotanásia ......................................................................................388
4. A mistanásia e a aprecitividade administrativa na atuação médica
........................................................................................................396
Conclusão .......................................................................................404
Referências .....................................................................................406
SUBJETIVIDADE DO MÉDICO-PERITO PREVIDENCIÁRIO ....411
Juliano de Oliveira Pinto
Introdução ......................................................................................411
1. Perícia médica ............................................................................414
1.1 Perícia médica previdenciária ..................................................417
2. Médico-perito .............................................................................419
2.1 Médico-perito previdenciário ...................................................425
3. Subjetividades do médico-perito previdenciário ........................428
3.1 Modalidades de subjetividade ou autonomia do médico-perito
previdenciário .................................................................................430
3.1.1 Liberdade de conformação ou configuração .........................431
3.1.2 Discricionariedade administrativa ........................................432
3.1.3 Margem de livre apreciação dos conceitos jurídicos
indeterminados ...............................................................................437
3.1.4 Apreciatividade administrativa .............................................442
Conclusões .....................................................................................449
Referências .....................................................................................451

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
18
A SUBJETIVIDADE DO ENFERMEIRO EM RECUSAR-SE A
REALIZAR UMA DETERMINAÇÃO MÉDICA.............................455
Iago Vasconcellos Macello Figueiredo
Introdução ......................................................................................455
1. Administração Pública ...............................................................457
2. Subordinação na Administração Pública ...................................459
3. Aproximações e distanciamentos entre a enfermagem e a
medicina .........................................................................................463
4. Subjetividades/Autonomias da Administração Pública .............465
5. Normas que permeiam os profissionais de enfermagem............469
Considerações finais.......................................................................477
Referências .....................................................................................478

Apresentação
Após o lançamento da obra coletiva “Discricionariedade na Área
Policia”, decidiu-se continuar pesquisando o tema das subjetividades ou
autonomias públicas em outros setores, sendo o setor da saúde o
seguinte.
Para tanto, sugeriu-se aos alunos da disciplina “Limitações
constitucionais às escolhas públicas”, por mim ministrada no ano de
2017, 2018 e 2019, no Mestrado Acadêmico do Programa de Pós-
Graduação em Direito Constitucional (PPGDC) e na disciplina
“Judiciário, justiça e jurisdição administrativa I” no Doutorado
Acadêmico do Programa de Pós-Graduação em Direitos, Instituições e
Negócios (PPGDIN), ambos da Universidade Federal Fluminense
(UFF), que desenvolvessem artigos científicos, como requisito para
aprovação na disciplina, para compor esta obra coletiva.
Na disciplina, cada mestrando/doutorando foi instado a escolher
e explorar um tema que abordasse a “discricionariedade médica”,
devendo necessariamente discutir as subjetividades ou autonomias
presentes nas escolhas a serem feitas por parte dos agentes públicos
profissionais da área da saúde, com foco no médico.
Neste sentido, os artigos consolidados nessa obra focam o
médico, agente público, apesar de alguns artigos abordarem a liberdade
de decisão de outros profissionais da área da saúde.
Ressalta-se que a atuação de tais profissionais, quando em
atuação como particulares, não foi objeto dos artigos inseridos nessa
obra. Toda situação apresentada diz respeito ao agente público, pois do
contrário não há como se falar em subjetividade ou autonomia
administrativa. Os profissionais particulares possuem uma imensa
liberdade de atuação cujos limites são dados pela ética profissional, e
cuja análise escapa ao objetivo inicialmente proposto, mas isto não
significa que não se tenha analisado o aspecto ético das decisões dos
médicos públicos neste trabalho.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
20
Justifica-se uma obra como essa pois a medicina oferece distintas
técnicas científicas diagnóstico-terapêuticas, ou seja, uma vasta gama de
possibilidades de escolhas, que perpassam pelo momento em que o
médico atenderá o paciente, pela análise que fará do paciente, pelas
perguntas que demandará a este, pela escolha dos exames que solicitará
para definir o diagnóstico, pela escolha do prognóstico e do tratamento a
ser realizado, entre outras decisões.
Isto, no entanto, não significa que o médico tenha total liberdade
decisória, pois deve sempre usar técnicas clínicas adequadas, bem como
levar em consideração o estado da ciência e a adequação terapêutica do
caso. Enfim, muitos são as formas de se limitar a tomada de decisão do
profissional de saúde, agente público, mas estes não foram os objetos de
análise dos alunos.
O foco, enfatiza-se, foram as diferentes subjetividades ou
autonomias públicas existentes na tomada de decisão de profissionais da
área da saúde, em especial, o médico. Com tal pesquisa, busca-se
contribuir, no contexto brasileiro, para o aprofundamento de tal objeto,
tão pouco explorado pela doutrina nacional e até mesmo na estrangeira.
Agradeço aos alunos, pela excelência dos artigos que aqui
apresentamos e pela busca incessante do conhecimento. Convicto de que
se está diante de uma esplêndida obra, parabenizo a todos pelo empenho.
André Saddy
MMXIX, setembro, Rio de Janeiro Brasil
andresaddy@yahoo.com.br

SAÚDE PÚBLICA, APRECIATIVIDADE E
DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
André Saddy
Pós-Doutor pelo Centre for Socio-Legal Studies da Faculty of Law da University of
Oxford. Doutor Europeu em “Problemas actuales de Derecho Administrativo” pela
Facultad de Derecho da Universidad Complutense de Madrid, com apoio da Becas
Complutense Predoctorales en España. Mestre em Administração Pública pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com apoio do Programa Alßan,
Programa de Bolsas de Alto Nível da União Europeia para América Latina. Pós-
graduado em Regulação Pública e Concorrência pelo Centro de Estudos de Direito
Público e Regulação da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor
da Faculdade de Direito, do Mestrado em Direito Constitucional e do Doutorado em
Direitos, Instituições e Negócios da Universidade Federal Fluminense. Professor do
Departamento de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Vice-
Presidente do Instituto de Direito Administrativo do Rio de Janeiro (IDARJ). Diretor-
Presidente do Centro de Estudos Empírico Jurídico (CEEJ). Idealizador e
Coordenador do Grupo de Pesquisa, Ensino e Extensão em Direito Administrativo
Contemporâneo (GDAC). Consultor e parecerista. andresaddy@yahoo.com.br
Sumário: Introdução; 1. Breve histórico normativo da saúde no Brasil;
2. Saúde como direito fundamental e social e o respeito à dignidade da
pessoa humana; 3. Enfoque público e privado da saúde; 4. Saúde pública
como serviço público não privativo; 5. Saúde pública como intervenção
participativa impositiva do Estado na ordem social; 6. Profissionais da
área da saúde enquanto agentes públicos; 6.1 A legitimidade social e da
legalidade administrativa da prática médica; 7. Tomada de eleição ou
decisão do profissional da área da saúde: processos, métodos e técnicas;
8. Subjetividades ou autonomias públicas dos profissionais da área da
saúde; Conclusões; Referências
Introdução
É notoriamente aceito que as atividades de promoção, prevenção
e proteção da saúde são atribuições de inúmeros profissionais da área.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
22
No que tange à prestação do serviço de saúde, o paciente tem direito à
ciência clara e precisa dos procedimentos e tratamentos aos quais será
submetido para possibilitar-lhe o consentimento ou a recusa. No entanto
não lhe é facultado dispor da própria vida, principalmente quando ela
está em iminente perigo.
Assim o é porque o art. 15 do Código Civil conferiu efetividade
ao princípio da autonomia da vontade do paciente, permitindo que este
participe das decisões que digam respeito aos tratamentos, às técnicas
científicas diagnóstico-terapêuticas, entre outros temas que lhe serão
ministrados ou aplicados, junto aos mais diversos profissionais da área
de saúde.
Esse tipo de autonomia de vontade privada já foi muito bem
estudado, mas não se tem conhecimento de estudos que tenham
direcionado seu foco à liberdade de decisão dos profissionais da área da
saúde, sejam estes ocupantes de posição como a de elite da
Administração, de diretores e supervisores ou de agentes de campo, ou
das ruas, também conhecidos como servidores da linha de frente.
Desse modo, visto que alguns desses profissionais atuam
enquanto agentes públicos, o objetivo deste trabalho foi o de entender os
processos, os métodos e as técnicas para a tomada de eleição ou decisão,
bem como compreender os diferentes tipos de subjetividades ou
autonomias. Para tanto, estabeleceu-se como hipótese da pesquisa a
afirmação de que os profissionais da área da saúde apresentam diferentes
tipos de subjetividades ou autonomias públicas.
Para atingir tal objetivo, fez-se, a princípio, um breve histórico
normativo da saúde no Brasil para, ulteriormente, centrar-se na saúde
como direito fundamental e social e distinguir a saúde pública da
privada. Em continuidade ao estudo, foram identificados os diferentes
tipos de profissionais da área da saúde para só então, conforme o tipo de
agente público, estabelecer como ocorrem os processos, os métodos e as
técnicas para a tomada de eleição ou decisão. Por fim, examinaram-se os
diferentes tipos de subjetividades ou autonomias públicas, focalizando

Coordenador: André Saddy
23
seus tipos e evidenciando o posicionamento da doutrina quanto a
algumas decisões judiciais estrangeiras e nacionais.
1. Breve histórico normativo da saúde no Brasil
O histórico da saúde pública brasileira 1 inicia-se com a chegada
da família real portuguesa em 1808. Inicialmente, limitou-se ao
desenvolvimento da profissão, criando-se duas escolas de medicina: o
Colégio Médico-Cirúrgico no Real Hospital Militar da cidade de
Salvador 2 e a Escola de Cirurgia do Rio de Janeiro3 . Para não dizer que
outras ações não existiam4 , além da criação de ambas as instituições, até
1850, as atividades de saúde pública limitavam-se à delegação das
atribuições sanitárias às juntas municipais e controle de navios e saúde
dos portos 5
.
1 Sobre o histórico do setor de saúde brasileira vide: <http://portal.saude.gov.br/>;
BARBOSA, Plácido; REZENDE, Cássio Barbosa de (Org.). Os serviços de saúde
pública no Brasil: especialmente na cidade do Rio de Janeiro de 1808 a 1907 (esboço
histórico e legislação). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1909; POLIGNANO, M.
V. História das políticas de saúde no Brasil: uma pequena revisão. Belo Horizonte:
UFMG, 2001; SALLES, Pedro. História da medicina no Brasil. Belo Horizonte: G.
Holman, 1971.
2 Por meio de Carta Régia, de 18 de fevereiro de 1808, assinada por D. Fernando José
de Portugal, Ministro do Reino, foi determinado que José Correia Picanço fizesse o
plano do curso e que escolhesse, entre os cirurgiões do Hospital Militar, os professores
que deveriam ensinar não só cirurgia, mas também Anatomia e Arte Obstétrica
(SOUZA FILHO, J. A. O ensino da clínica obstétrica na Universidade da Bahia.
Salvador: Universidade Federal da Bahia, 1967).
3 Criada pelo Decreto de 05, de novembro de 1808.
4 Excepciona a criação, em 1809, do lugar de provedor-mor da saúde pelo Decreto 042,
de 23 de julho. O alvará 006, de 22 de janeiro de 1810, dá regimento ao provedor-mor
da saúde e a aprovação, criação e estabelecimento de hospitais regimentais (Decreto
064, de 07 de agosto de 1820).
5 O Decreto 057, de 09 de julho de 1833, dá regulamento à inspeção de saúde pública
do porto do Rio de Janeiro e o Decreto 268, de 29 de janeiro de 1843 contém o
regulamento das inspeções de saúde dos portos, alterado posteriormente pelos

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
24
Seu primeiro marco legislativo foi em 1897, quando aprovado o
regulamento da Diretoria Geral de Saúde Pública pelo Decreto 2.458, de
10 de fevereiro 6
. Depois, em 1920, por meio do Decreto 3.987, de 02 de
janeiro, ocorre uma grande reorganização dos serviços da saúde pública,
e a Diretoria Geral de Saúde Pública é substituída pelo Departamento
Nacional de Saúde Pública7 . Em 17 de julho de 1975, foi instituído o
Sistema Nacional de Saúde, que abrangia as atividades que visavam à
promoção, proteção e recuperação da saúde nos diversos campos de ação
do Ministério da Saúde, do Ministério da Previdência e Assistência
Social, do Ministério da Educação e Cultura, do Ministério do Interior e
outros, além dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios8 .
Decretos 2.409, de 27 de abril e 2.734, de 23 de janeiro, que instituíram novos
regulamentos à inspeção de saúde dos portos.
6 Subordinada ao Ministério da Justiça e Negócios Interiores, suas atribuições
consistiam basicamente: na direção dos serviços sanitários dos portos marítimos e
fluviais, na fiscalização do exercício da medicina e da farmácia, nos estudos sobre as
doenças infecto-contagiosas, na organização de estatísticas demográfico-sanitárias e
no auxílio aos Estados, mediante solicitação dos respectivos governos e em casos
previstos constitucionalmente.
7 Essa nova estrutura introduziu a propaganda e a educação sanitária como técnica de
ação, inovando o modelo conhecido, à época, como campanha puramente fiscal e
policial.
Em 1930, com o Decreto n.º 19.402, de 14 de novembro, foi criado o Ministério da
Educação e Saúde Pública. Em 13 de janeiro de 1937, foi instituída a Lei n. 378, que
reformulou o mesmo Ministério da Educação e Saúde Pública, e debatia apenas
questões internas. Nesse período, o Estado não oferecia assistência médica, a não ser
em casos especiais, como tuberculose, hanseníase e doença mental. Em 25 de julho
de 1953, foi criado o Ministério da Saúde, por meio da Lei n.º 1.920, desmembrando
o anterior Ministério da Saúde e Educação em dois: saúde e educação e cultura.
8 Devido à escassez de recursos para a sua manutenção, ao aumento dos custos
operacionais e ao descrédito social em resolver a agenda da saúde, todo o modelo
proposto entrou em crise. Na tentativa de conter custos e combater fraudes, foi
instituído, pelo Ministério da Previdência, no âmbito do Instituto Nacional de
Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS), o Conselho Consultivo de
Administração da Saúde Previdenciária (CONASP) (Lei n.º 6.950, de 04 de novembro
de 1981), criado com o objetivo de racionalizar as despesas, contenção de gastos e
custos do sistema de saúde.

Coordenador: André Saddy
25
Atualmente, o Sistema da saúde pública9 que atende a toda
população é regulamentado pela Lei n.º 8.080, de 19 de setembro de 1990
Em 1983, foram criadas as Ações Integradas de Saúde (AIS), um projeto
interministerial (Previdência – Saúde -Educação) visando a um novo modelo
assistencial, que incorporava o setor público, procurando integrar ações curativo-
preventivas e educativas da saúde entre instituições públicas, federais, estaduais e
municipais, objetivando o desenvolvimento dos sistemas estaduais de saúde para
atender a Política Nacional de Saúde.
9 Paralelo ao sistema de saúde pública, sempre existiu, no Brasil, devido à escassez de
recursos para a sua manutenção, ao aumento dos custos operacionais e ao descrédito
social em resolver a agenda da saúde, um setor médico privado. Esse cresceu e se
desenvolveu por meio de fomento estatal até a crise da década de 1980, quando passou
a formular novas alternativas para sua estruturação, direcionando seu modelo para
parcelas da população, classe média e categorias de assalariados, procurando, por
meio da poupança desses setores sociais, organizar uma nova base estrutural.
Concebeu-se um subsistema de atenção médica supletiva, composto de 5 (cinco)
modalidades assistenciais: medicina de grupo, cooperativas médicas, autogestão,
seguro-saúde e plano de administração. Cada modalidade com sua peculiaridade,
todas possuem um denominador comum que era o fato de basear-se em contribuições
mensais dos beneficiários (poupança), em contrapartida pela prestação de
determinados serviços. Estes serviços e benefícios eram predeterminados, com prazos
de carências, além de determinadas exclusões. Tal subsistema cresceu ao ponto de
corresponder a ¼ da população total brasileira, chegando a ter um volume de
faturamento na casa dos trilhões de dólares.
O mercado de seguros ou planos privados de saúde varia consoante à importância do
setor público de saúde no sistema de saúde de cada país. Conforme M. Marchand e F.
Schroyen (MARCHAND, M.; SCHROYEN, F. Markets for Public and Private Health
Care: Redistribution Arguments for a Mixed System. Discussion Paper 23. Louvain:
Center for Operations Research and Econometrics, Université Catholique de Louvain,
2001), um sistema de saúde misto, com um setor público de dimensão média, alcança
melhores resultados em termos de bem-estar social, desde que haja uma boa
distribuição de renda na população desse país. Para T. Christiansen, J. Lauridsen e F.
Kamper-Joergensen (CHRISTIANSEN, T.; LAURIDSEN, J.; KAMPER-
JOERGENSEN, F. Demand for Private Health Insurance and Demand for Health Care
by Privately Insured in Denmark – With a Specific View to Equity. Odense:
Department of Public Health, University of Southern Denmark, 2001), não é apenas
a distribuição de renda, mas também, o grau de escolaridade que desempenha um
papel importante na aquisição de seguros ou planos privados de saúde. Afirma que a

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
26
(Lei Orgânica da Saúde), que regula, em todo o território nacional, as
ações e os serviços de saúde. Esta lei fixa o campo de atuação do Sistema
Único de Saúde (SUS), criado pela Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 (CRFB), e estabelece a competência das várias
entidades estatais, União, Estados e Municípios, regulando, ainda, a
participação complementar da iniciativa privada. A Lei n.º 8.142, de 28
de dezembro 1990, veio regular a participação da comunidade na gestão
do SUS, estabelecendo ainda os requisitos necessários para a
transferência de recursos aos Estados e Municípios.
Depois, veio a Lei n.º 9.656, de 03 de junho de 1998, voltada para
regular a atuação privada no segmento da saúde, estabelecendo regras
aplicáveis aos planos privados de assistência à saúde. Ela objetivou uma
uniformização da oferta de planos de saúde a partir de parâmetros
mínimos de atendimento, permitindo, em consequência, uma maior
competição de qualidade e valor dos produtos e serviços ofertados. Para
tanto, dispõe sobre os direitos e deveres dos consumidores e
fornecedores nesse mercado específico, bem como do agente público
encarregado da efetivação dos comandos definidos 10
.
probabilidade de tê-los aumenta com a renda, a escolaridade obrigatória e os anos
adicionais de frequência de outros tipos de ensino. Também a incidência da doença
ou a sua cronicidade desempenham um papel importante no mercado de seguros ou
planos privados de saúde, uma vez que determinam o tipo de cobertura (FELDMAN,
R.; ESCRIBANO, C.; PELLISE, L. The role of government in health insurance
markets with adverse selection. Health Economics. n. 8, v. 7, p. 659-670, ago., 1998;
NEUDECK, W.; PODEZECK, K. Adverse selection and regulation in health
insurance markets. Journal of Health Economics. Bristol, n. 4, v. 15, p. 387-408, ago.,
1996).
Hoje, como poderá se observar, a CRFB abriu à iniciativa privada a possibilidade de
atuação em caráter complementar.
10 Estão submetidas às normas estabelecidas por essa legislação todas as pessoas
jurídicas de Direito Privado que operam planos de assistência social (art. 1.º),
incluindo-se, aí, as cooperativas que operem os “plano privado de assistência à
saúde” (definidos no art. 1.º, § 1º, inciso I) e as entidades ou empresas que mantêm
sistemas de assistência à saúde, pela modalidade de autogestão ou de administração.
Verifica-se, portanto, a impossibilidade de operação de produtos por pessoas físicas.

Coordenador: André Saddy
27
Em seguida, foi criada, pela Lei n.º 9.961, de 28 de janeiro de
2000, oriunda da aprovação da Medida Provisória n.º 1.928, a Agência
Nacional de Saúde Suplementar (ANS) 11
, para a fiscalização dos
comandos previstos na Lei n.º 9.656/98, que já previa a existência de
uma entidade reguladora 12
. A ANS, ao lado do Conselho de Saúde
Suplementar – CONSU, criado pela Lei n.º 9.656/1998, órgão integrante
da estrutura regimental do Ministério da Saúde, integrado por Ministros
de Estado e com competência para supervisionar a execução de políticas
de saúde, aprovar o contrato de gestão da ANS, fixar normas para
constituição, organização, funcionamento e fiscalização das empresas
operadoras, regulam o setor13 . Estes órgãos, acrescidos de inúmeras
11 O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que cabe à ANS fiscalizar e regular os
contratos posteriores à Lei n.º 9.656/98, mas não tem tal competência de interferir na
autonomia dos pactos firmados antes de sua vigência e sujeitos a um outro conjunto
de obrigações definidas nos contratos (e não numa legislação setorial), ou seja, os
contratos firmados antes da vigência da Lei n.º 9.656/98 deveriam ser respeitados, o
que é uma decorrência natural dos princípios da não retroatividade das leis e da
autonomia da vontade. Isso, porém, não retira a competência da ANS, como
autoridade administrativa fiscalizadora sob a matéria em zelar pela defesa do
consumidor. Isto porque o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), como
norma geral de produção e consumo (art. 24, V da CRFB), prevê a existência de
normas supletivas, que tenham por objetivo reduzir o grau de abstração da
generalidade de seus comandos para cada segmento de mercado (BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Classe: ADI-MC - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE, Processo: 1931 UF: DF - DISTRITO
FEDERAL, Fonte: DJ 28-05-2004 PP-00003 EMENT VOL-02153-02 PP-00266,
Relator: Ministro Maurício Corrêa, Data Publicação: 28-05-2004).
É bom recordar, também, que a ANS divide o espaço dos serviços voltados para a
regulação da saúde com a ANVISA.
12 Tal lei foi regulamentada pelo Decreto n.° 3.327. Sobre a regulação jurídica do setor
da saúde, vide: CUNHA, Paulo César Melo. A regulação jurídica da saúde
suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
13 Ambas as leis possuem a finalidade de promover a defesa do peculiar mercado de
saúde privada, além de garantir, por meio dos instrumentos regulatórios, uma relação
saudável entre titular da atividade, fornecedores do serviço e consumidores,
procurando alcançar um ponto médio diante da desigualdade de interesse.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
28
menções na CRFB14 , são, portanto, o arcabouço legal que sustenta o
serviço de saúde brasileiro.
2. Saúde como direito fundamental e social e o respeito à dignidade
da pessoa humana
Por expressa disposição constitucional (arts. 5º e 6º), a vida e a
saúde são direitos fundamentais e sociais invioláveis do cidadão, e, nos
termos do art. 196 da CRFB, é dever do Estado protegê-los. É a partir da
vida, valor fundamental e universal, que surgirão os outros direitos
fundamentais, o que significa dizer que o corolário maior da dignidade
humana é a vida, sem a qual, repita-se, não se pode falar ou justificar o
exercício de nenhum outro direito para conferir dignidade a um cidadão.
Além disso, é notório que o Estado deve zelar pelo bem-estar de
toda sociedade, motivo que ocasionou, ao longo da história, uma
intervenção não só na economia, mas também no ordenamento social.
Portanto, sendo a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos
estruturais da organização política brasileira (art. 1.º, inc. III da CRFB),
torna-se indispensável a atuação e, por conseguinte, a intervenção
pública no setor de saúde, que, deve-se lembrar, é um direito
fundamental e social previsto expressamente nos arts. 5º e 6º da CRFB.
14 Art. 6 o ; 23, II; 24, XII; 30, VII; 34, VII, e); 35, III; 167, IV; 194; 196; 197; 198; 199;
200 e 227.

Coordenador: André Saddy
29
3. Enfoque público e privado da saúde
O dever de zelar pela saúde é comum a todas as entidades
federadas (art. 23, inc. II da CRFB) 15
. A presença do Estado no segmento
da saúde se dá em dois enfoques: público e privado16 .
No que diz respeito à saúde com enfoque público, as ações são
desenvolvidas pela máquina administrativa estatal de modo a assegurar
o cumprimento de um dever estatal de fornecer saúde a todos, incidindo,
portanto, os princípios da universalidade e da igualdade, que se traduzem
na necessidade de alcançar todos por meio de tratamentos isonômicos,
além de prescrever um correlato dever do Estado de garantir a sua
15 Recorda-se que, no âmbito da competência federal, por força do princípio da
especialidade, a atividade administrativa de fiscalização do setor privado de saúde foi
descentralizada por outorga da titularidade dessa função a uma entidade especializada
na administração indireta, criando-se, por lei, a Agência Nacional de Saúde
Suplementar – ANS, que passou a exercer efetivamente o título de uma competência
que, até então, situava-se na administração centralizada (Ministério da Saúde).
16 Em ambos os enfoques, vislumbra-se a presença do Estado. Na saúde pública, como
executor do serviço público; na saúde privada, como regulador da atividade
econômica em sentido estrito, desenvolvida por entidades privadas. Maria Sylvia
Zanella di Pietro (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração
Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 5. ed. São
Paulo: Atlas, 2006, p. 33) elucida: “No que diz respeito especificamente à saúde, o
art. 197 estabelece que as ações e serviços de saúde devem ser executados
diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito
privado e o art. 199 proclama que ’a assistência à saúde é livre à iniciativa privada‘.
No primeiro dispositivo, cuida-se da saúde como serviço público (integrado em um
sistema único) a cargo do Estado e contempla-se a possibilidade de que esse serviço
seja prestado diretamente (pelo próprio Poder Público) ou através de terceiros,
podendo esses terceiros ser pessoas físicas ou jurídicas de direito privado (o que
implica a possibilidade de parceria com a iniciativa privada ou a delegação da
execução a terceiros). No segundo dispositivo, cuida-se da saúde como atividade
privada exercida pelo particular, por sua própria iniciativa; no § 1º do art. 199 volta-
se à idéia de parceria entre público e privado, ao prever-se que as instituições
privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde,
segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo
preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos”.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
30
promoção, por meio de políticas sociais e econômicas (art. 196 c/c 200
da CRFB) 17
. Em regra, a saúde pública tem sido prestada de maneira
gratuita, embora a gratuidade não seja um imperativo constitucional para
tais serviços. A CRFB, já reconhecendo a impossibilidade de
oferecimento dos serviços de saúde pública a todos em condições de
generalidade, regularidade, atualidade, cortesia, gratuidade ou
modicidade de custos e eficiência, abriu à iniciativa privada a
possibilidade de atuação em caráter complementar, nos termos do que
prescreve o art. 199 da CRFB18 .
Já quanto ao enfoque privado da saúde, pode-se alegar que é ela
exercida com caráter suplementar ao dever estatal de fornecer saúde a
todos. A presença do Estado nesse setor se dá com a fiscalização da
atuação da iniciativa privada no fornecimento de bens e serviços (art.
174, da CRFB), e não se confunde com a complementação exercida no
setor público da saúde pelos particulares, afinal, esta última é uma
atividade econômica, a qual é livre à iniciativa privada (art. 199 da
17 A saúde, quando prestada pelo Estado, rege-se pelo disposto no art. 198 da
Constituição. Concebeu-se, para o desenvolvimento de ações e serviços de saúde, um
sistema único, através de uma rede regionalizada e hierarquizada, submetidos às
seguintes diretrizes: descentralização, com direção única a cada nível de governo,
atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos
serviços assistenciais e participação da comunidade (art. 198, da CRFB).
A ideia foi criar um só sistema de saúde, com receitas orçamentárias de todos os entes
federativos (art. 198, parágrafo único, da CRFB), em que cada um deles atue, dentro
da sua esfera de competência, de forma regionalizada e descentralizada, permitindo
que todos tenham acesso a um serviço de saúde com qualidade. A execução dos
serviços de saúde pode, entretanto, ser feita diretamente (ou seja, pelo próprio Estado),
ou por intermédio de terceiros (art. 197, da CRFB), através das técnicas de
descentralização como o convênio e a terceirização, por exemplo. Altera-se, aqui,
apenas a forma de gestão do serviço público, mas continua sendo ele de
responsabilidade do poder público. Trata-se do Sistema Único de Saúde (SUS),
instituído como afirmado pela Lei n.º 8.080, de 19 de setembro de 1990.
18 As instituições privadas participam de forma complementar do sistema único de saúde,
mediante contrato de Direito Público ou convênio, sendo vedada a destinação de
recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins
lucrativos e que atuem na área de saúde (art. 199, §1º e §2º, da CRFB).

Coordenador: André Saddy
31
CRFB), desenvolvida em regime de livre iniciativa, mas, sujeita a uma
regulação estatal 19
.
4. Saúde pública como serviço público não privativo
Vistos, sucintamente, ambos os enfoques que a CRFB concede
aos serviços de saúde, cabe analisar quando a atuação do Estado assume
a forma de serviço público.
Uma vez tida como um direito de todos, a saúde se qualifica como
um direito difuso 20
, isto é, transindividual, de natureza indivisível e cujo
titulares são indetermináveis. O objetivo do serviço de saúde é, portanto,
garantir o exercício do direito à saúde que integra não só questões
epidemiológicas de fenômenos puramente biológicos, mas também
19 Susete Barboza França (FRANÇA, Susete Barboza. A presença do Estado no setor
saúde no Brasil. Revista do Serviço Público. n. 3, v. 49, p. 85-100, jul.-set., 1998, p.
88/89) demonstra as especificidades do mercado de saúde privada, que o tornam
singular e que ensejam uma intervenção estatal por meio da regulação. Alude que,
num modelo de mercado competitivo, é necessário uma série de pressupostos, a
começar pela existência de compradores e vendedores bem informados, nenhum deles
com poder suficiente para controlar os preços e consumidores que decidem livremente
se irá comprar ou não, o que comprar, quando e onde comprar. Para a autora, na saúde,
o consumidor não é livre. Afirma que “a natureza da saúde e da doença limitam muito
a soberania do consumidor de serviços de saúde”. Aduz que, por ser a doença
involuntária e imprevisível, a capacidade do consumidor para decidir que serviços
obter é seriamente limitada. Incapaz de prever o momento em que vai consumir
cuidados, desconhecendo a incidência da doença e a eficácia do tratamento, o
consumidor revela uma enorme dependência em face do prestador. Por isso a
regulação.
20 Jorge dos Reis Bravo (BRAVO, Jorge dos Reis. A tutela penal dos interesses difusos.
Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 14) conceitua interesses metaindividuais como
difusos, incluindo entre eles: “o direito à saúde e o direito à proteção do consumo de
bens e da utilização de serviços (aí se incluindo a proteção da produção,
conservação, manuseamento, armazenamento, embalagem e venda dos produtos,
alimentares ou outros, em condições de higiene, à proteção na adesão a clausulas
contratuais preexistentes, à proteção contra abusos publicitários, etc.)”.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
32
sociais, ambientais, econômicos, culturais, educacionais, entre outros
que podem gerar enfermidades.
No modelo de saúde pública, tem-se um serviço desenvolvido
pelo Estado de modo a assegurar o cumprimento de um dever geral de
fornecimento de saúde a todos se reconhecendo a possibilidade da
iniciativa privada, de forma complementar, atuar no setor.
Ao analisar as correntes relativas à legitimidade na criação de
serviços públicos existentes 21
, pode-se argumentar que o serviço de saúde
público não tem configurações de um serviço público inerente, pois pode
não ser prestado apenas pelo Estado, além de não decorrer de alguma de
suas funções básicas. Ainda sob o enfoque da corrente constitucionalista,
poder-se-ia dizer que esses serviços são considerados serviço público por
opção político-constitucional, tendo em vista os arts. 34, inc. VII, “e”;
35, inc. III; 167, inc. IV da CRFB, que dispõem expressamente sobre um
serviço público de saúde; art. 194 da CRFB que afirma compreender a
seguridade social nas ações conjuntas dos poderes públicos e da
sociedade, mas, principalmente; art. 196 da CRFB que garante a saúde
como um direito de todos e dever do Estado, promovendo um acesso
universal e igualitário para a sua promoção, proteção e recuperação; art.
197 da CRFB que afirma ser de relevância pública as ações e serviços de
saúde, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de
terceiro; art. 198 da CRFB que trata especificamente das ações e serviços
públicos de saúde; e art. 199 da CRFB que afirma que as instituições
privadas poderão participar de forma complementar do Sistema Único
de Saúde (SUS).
Ao considerar públicos os serviços de saúde pela corrente
constitucionalista, deve-se entender também como públicos tais serviços
para a corrente convencionalista-legalista, que entende que o conceito de
serviço público depende de disposições constitucionais e/ou legais.
21 Para a compreensão dessas correntes, vide: SADDY, André. Formas de atuação e
intervenção do Estado brasileiro na economia. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2018.

Coordenador: André Saddy
33
No mais, também, considerar-se-iam, como públicos, os serviços
de saúde caso se adotasse a corrente essencialista, pois saúde por seu
próprio conceito é uma necessidade relevante para a população, além de
não poder ser atendida universal e igualitariamente de forma satisfatória
pela iniciativa privada22 .
Ora, pelo fato de compartilhar-se do ideário da corrente
essencialista-legalista, entende-se, neste estudo, que a saúde universal e
igualitária é um serviço público não privativo, assim, devendo ser
prestado pelo Estado e podendo ser realizado pela iniciativa privada23 .
Quando prestado pelo Estado, sem dúvida, estar-se-á diante do
serviço público não privativo da saúde, cabendo a todas as entidades
federadas o desenvolvimento de ações nesse sentido (art. 23, inciso II,
CRFB), sob a forma de um conjunto encadeado de órgãos e atividades,
denominado Sistema Único de Saúde (art. 200, CRFB).
Já quando prestado pela iniciativa privada, a exploração também
se enquadrará como um serviço público não privativo e não como
modalidade de atividade econômica em sentido estrito, mesmo sendo
22 Saúde é “um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas a
ausência de doença” (definição encontrada no preâmbulo da Constituição da
Organização Mundial da Saúde).
23 Os serviços públicos não privativos são os serviços que possuem uma dubiedade de
titulares, ou seja, são aqueles serviços que podem ser desenvolvidos pelo Estado ou
pelo setor privado, sendo que este último os exerce de forma paralela ou
complementar ao poder público. A iniciativa privada os presta livremente, não
necessita de delegação, afinal, é titular do serviço, ou seja, desempenha-o
independentemente de concessão, permissão ou autorização.
Os serviços públicos não privativos são todas atividades econômicas classificadas como
serviço público que não tenham apenas titularidade pública. Ou seja, que tenham uma
natureza competencial comum onde tanto o poder público como a iniciativa privada
simultaneamente a possuem.
Isso significa que, por questões de essencialidade-legalidade, determinada atividade
econômica é configurada como serviço público, porém, com aspectos quanto à sua
prestação, por parte da iniciativa privada de atividade econômica em sentido estrito.
O fato de não se sujeitar a nenhum título habilitante, não lhe exime da fiscalização do
poder público, que a efetua no exercício normal de sua polícia administrativa.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
34
sabedor de que ela possa almejar lucro, ao contrário do que acontece com
o prestador público do serviço de saúde, cujo único objetivo é o
atendimento dos interesses públicos.
A Legislação e também a essencialidade do serviço de saúde
definem a natureza jurídica da atividade como um serviço público, por
mais que a própria norma não requeira nenhum título habilitante. Afinal,
dá-se ao particular a própria titularidade do serviço e não meramente a
sua delegação.
Percebe-se assim que a sociedade impõe a participação do Estado
na prestação do serviço de saúde, transferindo a ele o dever de prestá-lo
(art. 196, CRFB), e não só de mantê-lo como o faz no serviço postal, e
mais, reconhece a impossibilidade do Estado oferecer esses serviços a
todos (art. 199, CRFB), o que leva ao entendimento, a contrário sensu,
de que a sociedade conservou em suas mãos todo e qualquer serviço de
saúde, seja ele para ser prestado com enfoque público ou privado. Logo,
o Estado, além de executor do serviço universal e igualitário de saúde,
também, atua como regulador do mercado de saúde privada.
5. Saúde pública como intervenção participativa impositiva do
Estado na ordem social
A atuação pública efetiva no setor de saúde é indispensável.
Deve-se, portanto, viabilizar os meios para o atendimento dos interesses
públicos, construindo e mantendo hospitais, provendo-os de
equipamentos, recursos humanos e materiais de serviços. Além de
garantir a sua promoção por meio de políticas sociais e econômicas.
Pouco interessa ao cidadão saber quem construiu o hospital, se este é
próprio do Estado ou alugado, quem fabrica os equipamentos e materiais
de serviços, de que maneira os mesmos foram adquiridos, se os recursos
humanos dos estabelecimentos de saúde possuem vínculos estatutários
ou celetistas. O que interessa ao cidadão é que ele tenha assegurado seu
direito a um serviço de saúde universal e igualitário, de maneira eficaz,
por ser direito de todos uma adequada prestação de serviços públicos.

Coordenador: André Saddy
35
Infere-se, desse modo, que existe uma intervenção participativa
impositiva que obriga o Estado a prestar o serviço de saúde, por mais que
exista, como se poderá analisar mais adiante, uma liberdade de optar
como o realizará.
Ressalte-se que poderá o Estado transferir a gestão de unidades
ou serviços a particulares por meio da terceirização, desde que a
mantenha em funcionamento e que conserve o planejamento, a gestão e
a fiscalização do Sistema Único de Saúde24 .
Acrescente-se, ainda, que quando as disponibilidades estatais
forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de
uma determinada área, o Sistema Único de Saúde poderá recorrer aos
serviços ofertados pela iniciativa privada com a realização de contratos
ou convênios. Dessa forma, esses particulares passam a integrar o
Sistema Único de Saúde (arts. 1.º, 7.º e 24 da Lei n.º 8.080, de 19 de
setembro de 1990). Trata-se da hipótese de participação complementar,
estatuída no art. 199, §1º da CRFB, que deve ser realizada assegurando-
se a preferência às entidades filantrópicas e às sem fins lucrativos.
24 Para Marcos Juruena Villela Souto (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização:
Privatização, Concessões e terceirização. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 249 a
284), a gestão hospitalar realizada por privados seria uma terceirização, pois, além da
prestação de serviços dos “terceiros”, a estes - e não ao Estado, mediante prévio
concurso público e licitação - caberá a aquisição de bens e serviços e a admissão de
pessoal. Como visto no âmbito da saúde, a terceirização é admitida por mandamento
constitucional, inclusive a doutrina admite tal posição, defendendo o cabimento da
terceirização, eis que a Administração deseja o serviço e não a pessoa física
individualizada do prestador. Sobre as controvérsias de tal hipótese, afirma o autor
(SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das concessões. 5. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 364) que haverá, sem dúvida, quem alegue a
violação ao princípio do concurso público para a admissão de pessoal, ou da licitação,
para as compras de bens e contratação de serviços. Também recorda que haverá
polêmica quanto ao destino dos atuais servidores das unidades a serem transferidas ao
particular. E termina (ibidem) referindo que a “flexibilidade da iniciativa privada, sob
controle de resultados pelo Estado, pode ser uma alternativa viável (além de ser
juridicamente válida) para a melhoria da qualidade dos serviços de saúde”.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
36
Assim, a intervenção participativa impositiva do Estado nos
serviços de saúde pública ocorrerá mediante terceirização, contrato ou
convênio. Na primeira forma, busca-se um aumento de qualidade do
serviço; nas duas últimas, o preenchimento de uma oferta insuficiente.
6. Profissionais da área da saúde enquanto agentes públicos
Existe uma gama de profissionais que atua na área da saúde,
sendo eles: os médicos, os farmacêuticos, os odontólogos, os
enfermeiros, os médicos veterinários, os biólogos, os biomédicos, os
nutricionistas, os fisioterapeutas, os terapeutas ocupacionais, os
fonoaudiólogos, os profissionais em educação física, os psicólogos e os
assistentes sociais.
Todos esses profissionais são habilitados para assegurar
atividades de promoção, prevenção e proteção à saúde e, caso decidam
ter uma relação estatutária com a Administração Pública, poderão, se
aprovados em concurso público e quando nomeados, tomar posse e
entrar em exercício como servidor público. Nesses casos, estar-se-á
diante de servidores públicos médicos, servidores públicos
farmacêuticos, servidores públicos odontólogos e assim por diante.
Todos ocupantes de cargos públicos e, por conseguinte, estatutários.
Esse conjunto de profissionais auxilia o Estado a minimizar o sofrimento
humano, bem como “resguardar a vida e a saúde, bens supremos da
pessoa, sujeitando-se à tutela estatal, pois a Constituição, em seu art. 196,
consagra a saúde como direito de todos e dever do Estado” 25
.
Tais profissionais, quando estatutários, poderão exercer,
conforme classificação de Michael K. Brown26 , três tipos distintos de
grupos de tomadores de decisões: a elite da Administração
(administrative elites), que possui ampla liberdade de decisão e está
extremamente influenciada pelas restrições políticas, ambientais e
25 DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 213.
26 BROWN, Michael K. Working the street: police discretion and the dilemmas of
reform. New York: Russell Sage Foundation, 1988, p. 31 e 32.

Coordenador: André Saddy
37
organizacionais e em condições de estruturar e manipular as restrições
da organização, ainda que a capacidade para fazê-lo possa ser limitada,
segundo o caso, pelo poder dos subordinados; os diretores e supervisores
(managers and supervisors), que possuem uma liberdade de decisão
limitada e estão quase totalmente influenciados pelas restrições
organizacionais, no entanto a aplicação e eficácia dos controles
administrativos dependerão de suas decisões; e os agentes de campo ou
das ruas (street-level bureaucrats), que possuem ampla liberdade de
decisão em muitos casos, sendo sua atitude dependente do alcance de
suas responsabilidades e tarefas e do impacto das restrições da
organização, além de serem influenciados pelas restrições organizativas
e ambientais.
Os profissionais da área da saúde terão suas subjetividades
públicas influenciadas conforme a posição que venham a ocupar. Citar-
se-ão, na sequência, alguns exemplos para promover mais clareza ao que
se está aqui enunciando.
O Presidente da República, Chefe do Poder Executivo, auxiliado
pelo Ministro de Estado, no caso, o Ministro da Saúde, são eles, sem
dúvida, a elite da Administração dentro da federação brasileira. A opção
por montar uma estrutura administrativa (órgão da Administração direta,
autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação)
ou incentivar o particular a exercer a função de interesse público
depende, em grande parte, da subjetividade deste agente político. No
Brasil, onde se adota o presidencialismo, a direção superior da
Administração é privativa do Presidente da República (art. 84, inc. II da
CRFB); ainda que para a criação de entidades haja necessidade de lei
específica (art. 37, incs. XIX e XX da CRFB), a ele cabe a iniciativa do
processo legislativo (art. 61, §1 o , inc. II, e da CRFB). Entende-se, assim,
que a decisão política acerca da melhor técnica do exercício da
autorização legislativa depende da chancela do Chefe do Poder
Executivo, que poderá, inclusive, estabelecer os contornos da
desestatização pela via regulamentar. Em síntese, a modelagem da
prestação do serviço de saúde, centralizada ou descentralizada, e a

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
38
técnica de descentralização para a Administração indireta e, até mesmo
para a iniciativa privada, por terceirização, convênio ou contrato, serão
opções subjetivas do Estado, as quais, após realizadas, comportarão,
dependendo do caso, em exploração comercial e/ou transferência de
gestão.
Já os diretores e supervisores que são classificados como
administradores hospitalares, por exemplo, apresentam outros tipos de
subjetividades ou autonomias públicas. Como administrador hospitalar,
eles são responsáveis por planejar, organizar e gerenciar o hospital, nesse
sentido, envolvendo tanto a garantia do bem-estar dos pacientes como
dos agentes administrativos, organizando o trabalho e gerenciando
determinado espaço em prol do serviço público adequado. Inúmeras
decisões que tomam envolvem diferentes tipos de subjetividades ou
autonomias públicas, tais como definir o número de médicos e
enfermeiros de seu quadro de funcionários e dispor as especialidades,
compreendendo as necessidades do ambiente e a eficiência dos
servidores. O administrador, também, planeja a manutenção preventiva
de equipamentos médicos, controla o estoque de materiais, organiza a
limpeza e direciona o destino de resíduos hospitalares, garantindo que o
ambiente se mantenha organizado e higienizado, livre de qualquer
transtorno que possa comprometer a segurança e o bem-estar dos
pacientes. Estabelece, ainda, os procedimentos operacionais padrões.
Enfim, entre inúmeras atribuições, exerce subjetividades ou autonomia
das mais diversas formas.
Por sua vez, os agentes de campo ou das ruas, também
conhecidos como servidores da linha de frente, são aqueles que detêm
tipos de subjetividades ou autonomia mais brandas e que se projetam
sobre fatos e critérios interpretativos, variando a intensidade de acordo
com o âmbito no qual agem. É o caso, por exemplo, do médico que, em
uma situação de iminente perigo à vida, terá de realizar uma tomada de
decisão emanada com subjetividades ou autonomia que envolvam
diferentes fatores, tais como a escolha dentre métodos e tratamentos
indicados para um mesmo caso, visto que a medicina contemporânea

Coordenador: André Saddy
39
oferece uma vasta gama de possibilidades no que concerne à escolha de
técnicas clínicas diagnóstico-terapêuticas adequadas, levando em
consideração o estado da ciência e a adequação terapêutica do caso.
6.1 A legitimidade social e da legalidade administrativa da prática
médica
Dentre todos os profissionais da área da saúde, vale fazer uma
menção especial ao médico. Sua autoridade, em relação às demais áreas
mencionadas, foi construída no decurso de séculos, sendo fundada na
legitimidade social da atuação do profissional como detentor dos saberes
relativos à saúde, à doença e à prescrição de tratamentos27 .
Essa legitimidade conferida ao profissional da medicina ocorreu,
principalmente, após se empregar o método científico para o diagnóstico
das enfermidades e busca de causas para os males da saúde, seguida pela
prescrição de medicamentos e tratamentos comprovadamente eficazes.
27 Eliot Freidson (FREIDSON, Eliot. Profissão Médica: um estudo de sociologia do
conhecimento aplicado. São Paulo: Editora UNESP; Porto Alegre: Sindicato dos
Médicos do RS, 2009), por exemplo, tece considerações sobre o desenvolvimento da
Medicina enquanto profissão desde a Idade Média, quando era apenas um dos três
cursos que as universidades da época ofereciam (a par do Direito e da Religião),
prosseguindo na narrativa até o estabelecimento da Medicina como profissão técnica
e com o prestígio de que desfruta nos dias de hoje. Segundo o autor (FREIDSON,
Eliot. Op. Cit., p. 25): “Se considerarmos a profissão médica atualmente, fica claro
que sua principal característica é sua preeminência. É preeminente não apenas no
prestígio, mas também na autoridade relativa à sua especialidade. Isto para dizer que
o conhecimento médico sobre doenças e seu tratamento é considerado autorizado e
definitivo. Apesar das exceções interessantes [...] não existem representantes de
ocupações em competição direta com a Medicina que tenham conseguido posições
semelhantes na formulação de políticas relacionadas à saúde. A posição da Medicina
hoje em dia está próxima das antigas religiões de Estado – ela tem um monopólio
aprovado oficialmente sobre o direito de definir o que é saúde e doença e de tratá-la.
Além disso, ela é altamente reconhecida pelo público, o que reflete o grande prestígio
que possui”.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
40
Foi uma posição, portanto, conquistada e fundada em resultados
positivos mensuráveis.
Inicialmente, a legitimidade do médico, enquanto único
profissional apto a determinar o que seria saúde ou doença e também os
tratamentos cabíveis, surgiu da sociedade que viu nele o conhecimento
real, prático e eficaz para melhorar a condição humana. Só após tal
reconhecimento que surgiu a legitimidade jurídica, decorrente de
legalidade administrativa, que positivou em normas jurídicas a
autoridade do médico, dessa forma, reconhecendo-lhes como os únicos
profissionais capazes de exercer a medicina.
A Lei n.º 3.268, de 30 de setembro de 1957, que dispõe sobre os
conselhos de medicina, seu regulamento, o Decreto n.º 44.045, de 19 de
julho de 1958, e, também, a Lei n.º 12.842, de 10 de julho de 2013, que
versa sobre o exercício da medicina, são os principais exemplos do que
se está aqui discorrendo. Instrumentos de autorregulação como os
Códigos de Ética Médica (Resolução do Conselho Federal de Medicina
- CFM n.º 1.931/2009) e o Código de Processo Ético-Profissional
(Resolução do Conselho Federal de Medicina - CFM n.º 2.145/2016)
evidenciam o que foi mencionado. Entre os princípios da Ética Médica,
encontram-se os Princípios de n.º VI, VII e XVI, que estabelecem a
independência funcional do médico, in verbis:
VII - O médico exercerá sua profissão com autonomia, não
sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os
ditames de sua consciência ou a quem não deseje,
excetuadas as situações de ausência de outro médico, em
caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa
possa trazer danos à saúde do paciente.
VIII - O médico não pode, em nenhuma circunstância ou
sob nenhum pretexto, renunciar à sua liberdade
profissional, nem permitir quaisquer restrições ou
imposições que possam prejudicar a eficiência e a correção
de seu trabalho.
[...]
XVI - Nenhuma disposição estatutária ou regimental de
hospital ou de instituição, pública ou privada, limitará a

Coordenador: André Saddy
41
escolha, pelo médico, dos meios cientificamente
reconhecidos a serem praticados para o estabelecimento do
diagnóstico e da execução do tratamento, salvo quando em
benefício do paciente 28
.
É a legitimidade social mencionada e a legalidade administrativa
hoje existente que estabelecem o poder do médico de determinar, de
forma incontestável, os limites de sua própria atuação. Essa atuação
médica tem estrita relação com o direito administrativo, principalmente
quando diante de médicos públicos.
Angélica Carlini29 aduz que “[...] a decisão do médico é tratada
como soberana [sic], e o imaginário social construído ao longo de
muitos anos associa o médico com o único profissional competente para
dizer o que é certo e o que é errado em saúde”. Apesar de a autora
utilizar o termo soberania, entende-se que a melhor expressão é
autonomia técnica do profissional médico. Na verdade, a classe médica
não apenas autoafirma ser detentora do direito de definir o que é saúde e
o que é doença e a única autorizada a prescrever tratamentos, mas
também é reconhecida pela coletividade como o sendo. Essa
legitimidade social adquirida pela profissão médica, em conjunto com a
legalidade administrativa conquistada, reconhece uma enorme
autonomia da qual o profissional médico goza quando exerce seu mister,
seja como elite da Administração, como diretor ou supervisor ou como
agente de campo ou das ruas/servidor da linha de frente.
28 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n° 1.931/2009: Código de Ética
Médica. Brasília: CFM, 2009, Capítulo 1, VII, VIII e XVI.
29 CARLINI, Angélica. Judicialização da Saúde Pública e Privada. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2014. p. 30.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
42
7. Tomada de eleição ou decisão do profissional da área da saúde:
processos, métodos e técnicas
Eliot Freidson30 , quando trata da profissão do médico, afirma que
ele, ao decidir, realiza “um julgamento [ponderação e escolha]
complexo que exige algumas vezes, em vez de cautela, a coragem de
correr riscos”. Como a medicina não é exata, torna-se imprescindível
que o médico assuma riscos durante qualquer intervenção médica, além
da necessidade de ponderar suas escolhas. No entanto os riscos são muito
variados, e as ponderações podem levar a um grande número de opções
à disposição do médico31 . E tal explanação pode ser estendida a todos
profissionais da área da saúde.
Existem três formas de “pensamento efetivo ou aplicado”: a
tomada de decisões, a resolução de problemas e o pensamento criativo.
Interessa apenas a tomada de decisões, pois faz referência ao feito de
decidir que ação tomar. Em geral, implica ter uma margem de
liberdade/autonomia/volição para eleger ou decidir entre atuar ou não e,
em decidindo atuar, eleger alternativas ou opções disjuntivas. A tomada
de decisão na Administração Pública é, de acordo com K. J. de Graaf, J.
H. Jans, A. T. Marseille, e J. de Ridder 32
, “fact of life: members of the
public are confronted with them all the time”. Por isso, é importante
estudar o processo, o método e as técnicas da tomada de eleição/decisão
para diferenciar as distintas formas de subjetividades ou autonomias
públicas.
A tomada de eleição/decisão não é uma ciência exata, mas a arte
de tomá-la de uma maneira eficaz foi muito estudada, inicialmente, pelos
30 FREIDSON, Eliot. Profissão Médica: um estudo de sociologia do conhecimento
aplicado. São Paulo: Editora UNESP; Porto Alegre: Sindicato dos Médicos do RS,
2009, p. 185.
31 FREIDSON, Eliot. Op. Cit., p. 187.
32 GRAAF, K.J. de; JANS, J.H.; MARSEILLE, A.T.; RIDDER, J. de. Quality of
Decision-Making in Public Law: Studies in Administrative Decision-Making in the
Netherlands. Groningen: Europa Law Publishing, 2007, p. 3.

Coordenador: André Saddy
43
economistas e psicólogos, principalmente no tocante a problemas com
negócios, administração e políticas públicas, mas, atualmente, os juristas
e sociólogos também tentam ajudar nessa compreensão.
O primeiro ponto que se deve mencionar é a distinção existente
entre eleição e decisão. Para que exista qualquer uma das duas deve
haver uma diversidade de alternativas ou opções suscetíveis de serem
eleitas livremente 33 , feitas por meio do reflexo condicionado, impulso,
indiferença, ação consciente ou avaliação razoável. Miguel Córdoba
Bueno 34 explica cada uma dessas reações 35
.
Elege-se entre várias alternativas ou opções quando não se é
capaz de quantificar os resultados 36
. Estar-se-á elegendo sempre que
33 A habilitação das diversas alternativas ou opções suscetíveis de serem eleitas são
derivadas de diferentes fontes.
34 CÓRDOBA BUENO, Miguel. Metodología para la toma de decisiones. Madrid: Delta,
2004, p. 5 e 6.
35 Afirma que um reflexo condicionado é uma resposta inconsciente ante uma situação
repetitiva do entorno, frente a qual se educa a mente para que dê sempre a mesma
resposta perante iguais estímulos. Não há de confundir, todavia, com o reflexo
simples. Aqui não se pensa em fazer o movimento, não há avaliação das
consequências, não há eleição ou decisão, simplesmente se faz.
Um impulso não é outra coisa que o desejo imperioso de levar ao cabo uma
determinada atuação. Aqui tampouco há eleição ou decisão.
A indiferença é uma situação na qual se realiza um ato que para a pessoa não tenha
consequências avaliáveis, ou seja, apresenta várias alternativas entre as quais se
poderia optar entre qualquer delas.
A ação consciente se realiza quando se percebe a existência de um problema de eleição
ou decisão e é consciente da existência de diversas alternativas e das possíveis
consequências das mesmas, não obstante, ao final, elege uma delas, sem que realize
uma avaliação racional da situação.
Por fim, a avaliação razoável se efetua quando racionalmente se expõem todas as
alternativas, todos os condicionantes, avaliam-se todas as consequências e, ao final,
mediante um processo de eleição ou decisão, opta-se pela alternativa mais adequada.
36 A palavra eleição é ambígua, pois se utiliza para fazer referência tanto a um processo
como ao resultado desse processo.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
44
houver uma análise qualitativa37 de um problema e pensa-se que uma das
opções é melhor que a outra. Ou seja, só existirá eleição nos casos em
que todas as alternativas ou opções se refiram a um mesmo fenômeno, e
ditas alternativas ou opções sejam excludentes e comparáveis entre si.
Decidir, contudo, é ser sabedor de um problema, é se sentir
envolvido por ele e atuar com liberdade, isto é, utilizando o livre-arbítrio
para escolher a alternativa ou opção que se considere a mais adequada 38
.
Assim, basicamente, formulado o problema e estudadas as
37 Portanto se realizará uma graduação de alternativas e isso supõe a necessidade de
estabelecer relação de preordem, de ordem ou de equivalência, para que assim possa
ser capaz de estabelecer a preferência ou indiferença e, para que isso possa ocorrer, as
alternativas, necessariamente, terão de ser comparáveis.
Para realizar tal avaliação quantitativa, Miguel Córdoba Bueno (CÓRDOBA
BUENO, Miguel. Metodología para la toma de decisiones. Madrid: Delta, 2004, p.
15-17) distingue quatro possibilidades.
A intuição é o mecanismo de avaliação mediante o qual os sujeitos são capazes de
eleger uma alternativa entre várias, sem que exista uma avaliação de resultados que
permita racionalmente afirmar que alternativa se deve seguir.
O contágio é a aceitação explícita da avaliação de outro sujeito ou sujeitos como válida
à hora de assumir nossa própria eleição, é quase uma eleição induzida.
O condicionamento é o processo mediante o qual não se pode livremente expressar
uma eleição de uma alternativa entre várias. Pode ser temporal (intrínseco ou externo)
ou espacial.
E a obrigatoriedade é a aceitação da avaliação de outro sujeito ou sujeitos, por um fato
imperativo, ou seja, o sujeito renuncia por obrigação a exercer sua faculdade de
eleição, assumindo a função de eleição de terceiro, aqui, a eleição é impositiva.
38 Não confundir decisão com manifestação. Toda decisão é uma manifestação, mas não
toda manifestação contém uma decisão. Isto significa que a Administração pode
pronunciar-se sobre diferentes assuntos que são submetidos a sua consideração sem
ditar, necessariamente, uma verdadeira decisão. Conclui-se, assim, que sempre que a
lei estabelece um dever de decisão impõe, implicitamente, um dever de manifestação,
mas a inversa não é verdade. Sobre tal distinção vide: GONÇALVES, Pedro;
OLIVEIRA, Mário Esteves de; AMORIM, João Pacheco de. Código do Procedimento
Administrativo – Comentado. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2007 (7.ª Reimpressão da
Edição de 1997), p. 167.

Coordenador: André Saddy
45
alternativas/opções, eleger-se-ão aquelas mais adequadas para alcançar
os objetivos e, por fim, tomar-se-á a decisão propriamente dita 39
.
Estruturalmente, a eleição vem antes da decisão. A tomada de
decisão se apresenta como a sucessão de uma série de eleições sobre
valores e objetivos a perseguir. Não é mais que uma série de decisões
encaminhadas à realização dos fins e objetivos estabelecidos. Em ambas
as formas (eleição ou decisão), o sujeito parece vinculado a duas ideias:
por um lado, a ideia de liberdade, pois, onde não há liberdade, não há
eleição ou decisão; e, por outro lado, a ideia de que somente há eleição
ou decisão se há diferentes alternativas ou opções40 . Do conjunto de
alternativas ou opções de uma eleição ou decisão se costuma predicar
duas propriedades: seu caráter exaustivo e seu caráter excludente. O
caráter exaustivo do conjunto supõe que este inclui a totalidade de ações,
que são alternativas ou opcionais nessa eleição/decisão. Enquanto o
caráter excludente estabelece que a execução das ações que compõem
esse conjunto é impossível de forma simultânea.
39 MIGUEL CÓRDOBA BUENO (CÓRDOBA BUENO, Miguel. Metodología para la
toma de decisiones. Madrid: Delta, 2004, p. 30 e 31) afirma que são elementos
constitutivos de um processo de decisão: a existência de um conjunto de opções ou
alternativas; o ambiente ou contexto estrutural em que o problema se suscitar, e que
se concretizará em um conjunto de estados da natureza; uma função de avaliação dos
resultados, que estabeleça as consequências atribuíveis da aplicação de cada opinião
ou alternativas nos diversos possíveis estados de natureza.
Com tais elementos, ensina o autor que poderá representar o que se denomina a
“matriz de decisión” na qual se indicam as alternativas possíveis, os estados de
natureza e os resultados da eleição de alternativas.
40 JOHN ADAIR (ADAIR, John. Toma de decisiones y resolución de problemas.
Barcelona: nuevos emprendedores, 2008, p. 36) prefere a palavra opções que
alternativas, pois entende que uma alternativa é, literalmente, um dos caminhos
abertos. Explica o autor que as pessoas pouco hábeis na tomada de decisões tendem a
escolher demasiadamente rápido qualquer das alternativas. Não gastam demasiado
tempo ou energia mental em gerar, pelo menos, três ou quatro possibilidades.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
46
Segundo Aristide Police41 : “la decisione, come tale, postula una
volontà ed una scelta o, meglio, una volontà che si esercita in relazione
ad una scelta. Applicando alle Amministrazioni pubbliche tale nozione
di decisione, propria della scienza politica, si potrebbe dire, in generale,
che tutti gli atti della p.a. sono decisioni amministrative e che tutte le
attività ne sono conseguenze”.
A decisão administrativa é, consequentemente, um processo de
sucessivas operações em uma unidade de tempo resultante da interação
entre o sujeito da decisão, o sistema e seu ambiente. É o resultado de um
processamento de informações baseado na divisão do trabalho, que, a
partir o ponto de vista prático, nunca conduz a uma solução exata e única,
senão sempre e apenas a um conjunto de soluções defendíveis,
satisfatórias e úteis. Como um processo de operações sucessivas dentro
de uma unidade de tempo, a decisão é um processo em várias etapas, que
conduz à solução por meio de sucessivas tentativas 42
.
Em outras palavras, afirma o autor 43
:
[...] in altri termini, la decisione amministrativa non appare
più come un evento istantaneo, ma si presenta piuttosto
come un processo evolutivo definito da una serie di
interazioni e di adattamenti reciproci, attraverso i quali si
disegna la disciplina degli interessi in gioco rispetto ad un
certo problema del vivere comune. Più che in un punto
conclusivo del procedimento amministrativo, dunque, il
fenomeno della decisione diventa ora identificable in una
linea variamente configurata e non unidirezionale, la quale
percorre l’intero processo decisionale e fa emergere la
decisione in misura variable a seconda dell’andamento
procedimentale.
41 POLICE, Aristide. La predeterminazione delle decisioni amministrative: gradualità e
trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale. Napoli: Edizioni Scientifiche
Italiane, 1997, p. 82.
42 Ibidem, p. 87 e 88.
43 Ibidem, p. 88.

Coordenador: André Saddy
47
Inúmeras decisões na área da saúde, por derivarem, com
frequência, de atuações rotineiras, regulares e cotidianas, realizadas com
imediatidade ou urgência, comumente, não oferecem alternativas ou
opções exaustivas, se não que são sempre excludentes. E essas tomadas
de decisões ocorrem ante uma situação concreta, na qual se avaliam
inúmeras alternativas ou opções, formas de ação, omissão ou
comportamentos considerados apropriados. A quantidade de formas
dependerá das circunstâncias de cada situação e das atitudes da pessoa
envolvida, que se configuram, inclusive, em limitações da liberdade de
decisão, pois se pensa sempre que, em abstrato, haverá numerosas
formas diferentes e possíveis de atuar ou não atuar. Afinal de contas,
podem-se distinguir ações ou omissões que são apropriadas para
diferentes etapas de qualquer eleição/decisão. É certo que perante
situações hipotéticas, normalmente, haverá mais alternativas ou opções
que frente ao caso concreto.
Saber o melhor modo de atuação, o que se deve fazer em
determinada situação, como proceder em determinada circunstância,
como lidar com diferentes casos e pessoas, tudo faz com que uma
resposta absoluta seja impossível, levando o profissional da área de
saúde, agente público, a ter uma margem de liberdade/autonomia/volição
para a tomada de eleição/decisão.
Toda a tomada de eleição ou decisão possui distintos ambientes
nos quais pode se desenvolver. Miguel Córdoba Bueno44 classifica três
ambientes: (I) um ambiente de certeza, quando são conhecidas com
certeza todas as alternativas/opções e os resultados que delas se derivam;
(II) um ambiente de risco, onde se conhecem as possíveis
alternativas/opções, mas os resultados que delas se derivam podem
manifestar-se de diferentes maneiras, em função de uma determinada lei
de possibilidade; e, (III) um ambiente de incerteza, onde se conhecem as
possíveis alternativas/opções, mas os resultados que delas se derivam
podem manifestar-se de diferentes maneiras, mas não se trata de um
44 CÓRDOBA BUENO, Miguel. Metodología para la toma de decisiones. Madrid: Delta,
2004, p. 36.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
48
fenômeno de probabilidade ou se desconhece a lei de probabilidade pela
qual se rege.
Na problemática eleitoral ou decisória, o esquema temporal
também é importante. O que parece ser uma simples decisão, quase
sempre, afeta a um número maior e mais completo de decisões. É
importante, também, ter em conta que uma decisão feita em um ponto do
processo pode afetar a decisão subsequente. Logo, haverá eleição ou
decisões que se explicam de formas estáticas e outras que se explicam de
forma dinâmica ou sequencial. Ademais, essas segundas podem supor a
existência de fatores que alterem as condições iniciais.
M. Polanyi 45 discorre sobre o que chama “polycentric problems”.
Segundo este autor, os problemas policêntricos implicam uma complexa
rede de relações que interatua com os pontos de influência. Cada decisão
se comunica a outros centros de decisão, mudando as condições de modo
que uma nova base deve ser encontrada para a próxima decisão. Quase
todos os problemas são policêntricos, pois suas soluções, de alguma
forma, modificam a base sob a qual futuras decisões serão tomadas 46
.
Deste modo, um processo de decisão sequencial é a concatenação
temporal de um conjunto de eleições/decisões com um vínculo comum,
que tenha como objetivo a resolução de um problema. Uma decisão não
é feita de maneira independente, sobretudo no caso de se ter em conta as
implicações de outros casos.
Roberto Bin 47 cita que existem “decisioni amministrative
complesse”. Segundo o autor, as características das decisões
administrativas complexas são:
1) L’aspetto più impresionante delle decisioni
amministrative complesse è l’inconsueta vastità degli
45 POLANYI, M. The logic of liberty: reflections and rejoinders. Michigan: University
of Chicago Press, 1951, p 174-184.
46 Para maiores informações sobre o problema da policentricidade, vide: WEILER, P.
Two models of judicial decisión-making. Canadian Bar Review, n. 46, v. 3, p. 406-
471, september, 1968.
47 BIN, Roberto. Atti normativi e norme programmatiche. Milano: Giuffrè, 1988, p. 232.

Coordenador: André Saddy
49
effetti che ne derivano e, perciò, degli interessi coinvolti
[...]
2) Che decisioni amministrative di tale complessità
debbano essere fondate su una base di informazioni
eccezionalmente sviluppata e, a sua volta, complessa, non
occorre certo dimostrarlo [...]
3) La terza caratteristica delle decisioni amministrative
complesse riguarda il loro fondamento legislativo.
L’esigenza che esse siano corredate da elementi
previsionali non è che la conseguenza del fatto che la legge
le “programma finalisticamente” attraverso l’indicazione
di obiettivi e risultati da perseguire. La legge non
determina il quadro dei “fatti rilevanti” descrivendoli nella
fattispecie, ma delega all’amministrazione il compito, non
solo di raccogliere ed elaborare le informazioni, ma
persino di selezionarle, riucendone la complessità. La
relazione tra enunciati legislativi programmatici, decisioni
complesse e “prognosi” è duque molto stretta, e si
ambienta all’interno della nozione di “programma di
scopo”, giè ampiamente illustrata e più volte ripressa nel
corso di questo studio. [...]
4) Decisioni complesse implicano procedimenti
decisionali complessi; questi provocano la moltiplicazione
degli atti del provvedimento che trovano posto tra norma
di legge e provvedimento finale.
Outra possibilidade que também deve ser mencionada é que as
eleições/decisões podem ser tomadas por um indivíduo ou por um grupo
de forma colegiada. Há eleições/decisões que serão realizadas por
determinados agentes, que a exerçam de forma unipessoal, o que implica
uma concentração de responsabilidade. Por sua vez, podem ser
realizadas pela composição de vontade de vários agentes, ou seja, por
um órgão colegiado. Na última forma indicada, os agentes exercem a
tomada de decisões em casos abstratos ou concretos, privilegiando,
sempre, a regra do consenso ou da maioria, utilizando cada um sua
subjetividade ou autonomia de forma paralela.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
50
Vale mencionar que a doutrina fomenta a tomada de decisões de
maneira colegiada, pois uns são melhores em determinados mecanismos
que outros, assim, a união de pessoas lograria um melhor resultado ao
analisar, sintetizar e valorizar. John Adair48 , por exemplo, afirma que:
“cuanto más se comparten las decisiones, más probabilidades hay de
que la calidad de la decisión sea alta. Además, la gente tiende a estar
mucho más motivada para implementarlas si han podido colaborar en
la toma de esta decisión, sobre todo si está directamente relacionada
con su vida laboral. Aun así, las exigencias de cada situación –poco
tiempo y el factor crisis- muchas veces restringen el alcance de la
colaboración. Y también tiene que recordar que cuanto más comparta
una decisión, menos control tendrá sobre la calidad y la dirección
resultante”. Ademais, há de se evitar a tendência de mesclar as emoções
e aspectos políticos no processo. Irving L. Janis e Leon Mann49 destacam
modelos habituais de respostas que diminuem a racionalidade para suas
decisões. Estes modelos são os seguintes: evasão defensiva
(adiantamento excessivo das decisões); sobrerreação (adoção impulsiva
de decisões com o intuito de escapar do estado de ansiedade); e
hipervigilância (acumulação obsessiva de informação em lugar de adotar
a decisão).
No processo de tomada de eleição/decisão, existem três
mecanismos de pensamento: analisar, sintetizar e valorizar (essas são as
principais funções do cérebro). Quando se analisa, está separando-se um
todo em suas diferentes partes constitutivas, utilizando a dedução e a
indução. Sintetizar é o processo contrário. É reunir várias coisas para
criar um todo, portanto, utiliza-se a imaginação. E valorizar se confunde
aqui com estabelecer regras de êxito, avaliar, estimar rendimentos e
julgar pessoas. Tais mecanismos são utilizados todos os dias e em todos
os momentos. Uma tomada de decisão ótima se deve realizar por meio
48 ADAIR, John. Toma de decisiones y resolución de problemas. Barcelona: Nuevos
Emprendedores, 2008, p. 62.
49 JANIS, Irving L.; MANN, Leon. Decisión making: a psychological analysis of
conflict, choice, and commitment. New York: The Free Press, 1977.

Coordenador: André Saddy
51
do que John Adair50 chama de “mente profunda”, que significa trabalhar
tais funções – analisar, sintetizar e valorizar – ao nível do inconsciente.
Há quem denomina esta fase de processo de decisão (analisar,
sintetizar e valorizar), de ordenação, por estar vinculada com a
ordenação da pluralidade de alternativas ou opções. Logo, escolher ou
decidir é estabelecer uma relação entre as diferentes alternativas/opções
com o objetivo de superar dita pluralidade. O resultado da fase de
ordenação é, ao menos, uma ação que pode ser caracterizada como
aquela que o sujeito seleciona entre o conjunto de alternativas/opções 51
.
Aqui sempre terá de desenvolver níveis de competências, tais
como consciência dos problemas ou da necessidade de uma decisão;
compreensão atinente a onde se encontra em relação ao problema ou
decisão; habilidade para formular as perguntas corretas à pessoa correta
no momento oportuno; e ser capaz de submeter à prova as respostas para
encontrar seu verdadeiro conteúdo.
Roy Sainsbury52 discorre sobre as grandes características do
processo de decisão: “accuracy” e “fairness”. A primeira tem que ver
com a busca de informação e sua aplicação na decisão, ou seja, relaciona-
a com o resultado da decisão. A segunda se compõe por quatro outros
elementos: “promptness” – que se relaciona com o tempo necessário
para produzir uma decisão, devendo ser feita no prazo mais breve
possível e sem atraso; “impartiality” – em que todos os sentimentos de
parcialidade ou prejuízos, por parte do decisor, não devem ter nenhuma
incidência na decisão tomada; e “accountbility” – que tem o propósito
de fazer com que os indivíduos entendam o porquê de certas decisões
tomadas em seu confronto com o fim de que as aceitem. E isso demanda
50 ADAIR, John. Toma de decisiones y resolución de problemas. Barcelona: Nuevos
Emprendedores, 2008, p. 25 e ss.
51 CALVO SOLER, Raúl. Uso de normas jurídicas y toma de decisiones. Barcelona:
Gedisa, 2003, p. 27.
52 SAINSBURY, Roy. Administrative justice: discretion and procedure in social security
decision-making. In: HAWKINS, Keith. The Uses of Discretion. Oxford: Oxford
University Press, 1992, p. 303-305.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
52
que o agente deve dar tanto uma explicação de sua decisão como das
razões que o motivaram a decidir-se daquela forma. Para o autor, se
aqueles que tomam decisões sabem que devem prestar contas de suas
decisões, estarão motivados a ser mais diligentes e assíduos em suas
tarefas. Termina afirmando que: “the qualities that a decision process
ought to exhibit, which provide arguments for the acceptability of its
decisions, are the ability to provide accurate decisions and the ability to
produce them in a manner which is fair, by being prompt, impartial, and
allowing claimants to participate and receive accountable decisions”.
Toda eleição ou decisão implica emitir um juízo sobre a adoção
de um risco. Por isso, é importante, aqui, visualizar algo sobre as teorias,
sobre o processo administrativo de tomada de decisão. O moderno
enfoque é de Max Weber 53 e sua noção de racionalidade formal
desenvolvida no contexto das organizações burocráticas. Outro
importante autor é F. W. Taylor 54
, que demonstra que a administração
poderia ser uma verdadeira ciência com claras definições de leis, regras
e princípios, e que a ciência da administração poderia ser aplicada a
qualquer organização55 . No entanto tais teorias são muito criticadas,
primeiro, pela diferença existente entre política e administração56 ;
segundo, porque se subestima a administração informal em distintos
53 WEBER, Max. Economía y sociedad: Esbozo de sociología comprensiva (Wirtschft
und Gesellschft. Grundriss der Vertehenden Soziologie). México: Fondo de Cultura
Económica, 2002.
54 TAYLOR, Frederick W. Principles and methods of scientific management. New York:
Harper Bros, 1911.
55 Outros importantes trabalhos são: GULICK, Luther; URWICK, L. Papers on the
science of administration: Early Sociology of Management and Organizations. New
York: Institute of public Administration, 1937, v. IV; FAYOL, Henri;
COUBROUGH, John Adair. Industrial and general administration. London: Sir I.
Pitman & Sons, ltd, 1930.
56 WALDO, Dwight. The administrative state: a study of the political theory of american
public administration. New York: Ronald Press Co. 1948; APPLEBY, Paul Henson.
Policy and administration. Tuscaloosa: University of Alabama Press, 1949.

Coordenador: André Saddy
53
ambientes, esquecendo as complexidades dos comportamentos
organizacional e humano.
Assim mesmo, deve-se ter em conta o estabelecimento de
princípios. Foi Herbert A. Simon quem, em 1947, ao estudar os
processos de conduta e cognitivos da tomada racional de decisões
humanas, modificou a forma de pensar de muitos estudiosos 57 . Esse autor
desenvolveu a noção de racionalidade delimitada e aproximou-se,
primeiramente, da abordagem sobre a tomada de decisões
administrativas propriamente ditas. Assumindo que as autoridades
administrativas “are formed with the intention and design of
accomplishing goals”. Argumenta esse autor que a Administração não
poderia ser entendida por si só se tomam em consideração os princípios
científicos. O processo de tomada de decisão, para o autor, pode ser
racional se respeita as matérias fáticas. Sustenta que a decisão seria
perfeitamente racional se a Administração pudesse examinar todos os
caminhos possíveis, traçar as consequências de cada alternativa ou opção
e, ali, separadamente, avaliar os custos e benefícios de cada situação.
Como é impossível saber tudo isso, o processo de decisão é, por natureza,
delimitado, devendo a decisão ser apenas “satisfice”58
, o que significa
que as decisões devem ser tomadas com as melhores opções,
circunstâncias e elementos possíveis 59
.
57 SIMON, Herbert A. Administrative behavior: a study of decision-making processes in
administrative organizations. 4. ed. New York: Free press, 1997.
58 Ibidem, p. 38.41; 80-81; 240-244 e 272.
59 Herbert A. Simon (ibidem) afirma que uma decisão administrativa deve ser correta e
eficiente e deve ser prática para a aplicação de um conjunto de meios coordenados.
Qualquer decisão implica uma eleição selecionada de um número de alternativas,
dirigida para uma meta da organização. Opções realistas têm consequências reais. Na
prática, algumas das alternativas podem ser conscientes ou inconscientes; algumas das
consequências podem ser não desejadas, assim como era previsto; e alguns dos meios
e dos fins podem ser imperfeitamente diferenciados, possuindo uma relação
incompleta ou mal detalhada. Segundo o autor (ibidem, p. 67), para a tomada de
decisão racional, são necessários três passos: (1) a identificação e a lista de todas as
alternativas, (2) a determinação de todas as consequências derivadas de cada uma das

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
54
Uma alternativa ou opção proposta, inclusive mais realista, é a
ideia do “incrementalismo”60 , que consiste em encontrar uma solução a
determinado problema tentando acomodar os conflitos de interesses do
melhor modo possível. É um processo que acontece de maneira natural
na organização administrativa. Significa que, além de cautela, é preciso
proceder passo a passo para resolver os problemas conforme se
apresentam, confiando na sabedoria passada para abordar as questões
novas.
Ainda mais moderna, porém, é a ideia de planejamento
compreensivo, que representa a mais elevada ideia de ação racional.
Trata-se de, inserido no ambiente, compreender todos os fatores e
dificuldades e logo, com um plano global e coordenado, realizar a
decisão 61
. Existem, assim, muitos métodos para a tomada de decisão,
como o racionalismo, o incrementalismo, já visto, mas também outros,
como a “canjes equitativos” e a adoção humilde de decisões.
É certo, também, que algumas decisões são fáceis por ter só um
objetivo. No entanto, no caso de que se pretendam conseguir vários
objetivos, a decisão deixa de ser simples, sendo necessária a adoção de
soluções de compromisso. Em toda tomada de decisão, portanto, um dos
desafios mais difíceis e importantes é a adoção de boas soluções de
compromisso, que dependerá não de um elevado volume de soluções,
alternativas, e (3) a comparação da precisão e da eficiência de cada um desses
conjuntos de consequências.
60 CYERT, Richard M.; MARCH, James G. A behavioural theory of the firm. New
Jersey: Prentice-Hall, 1963; BRAYBROOKE, David; LINDBLOM, Charles E. A
strategy of decision: policy evaluation as a Social Process. New York: Free Press,
1963.
61 Juan Igartua Salaverría (IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. Discrecionalidad,
arbitrariedad y control judicial. Revista Vasca de Administración Pública, Oñati, v.
46, n. 3, p. 95-118, sep./dic., 1996, p. 110) enuncia que uma operação racional apenas
é possível quando: “primero, enumerar el listado completo de las opciones posibles;
segundo, explicitar las ventajas que procuran todas y cada una de las opciones
posibles; y tercero, decantarse por una de ellas motivando por qué debe ser ésa la
preferida".

Coordenador: André Saddy
55
senão de diversos objetivos de diferentes alternativas/opções. Um
sistema que proporciona uma maneira prática de alcançar soluções de
compromisso entre diversos objetivos de diferentes alternativas é o
denominado sistema de “canjes equitativos”. É um sistema
desenvolvido por John S. Hammond, Ralph L. Keeney e Howard Raiffa 62
.
Na essência, este método sugere pensar sobre o valor de um objetivo a
partir do ponto de vista do outro. Sua função não é eliminar alternativas,
mas, objetivos. Quanto mais objetivos se eliminem, menos comparações
se precisará fazer, e mais fácil será o resultado da decisão. Para tanto, é
preciso ter em evidência as alternativas ou opções das quais se dispõe e
as consequências que teriam cada um de seus objetivos. E para atingir tal
intento, o melhor é fazer uma “tabla de consecuencias”, empregando
uma terminologia uniforme na hora de descrever as consequências e
objetivos.
Uma vez realizada a tabela, deve-se eliminar as alternativas ou
opções “dominadas”, isso significa que é preciso excluir a alternativa ou
opção que tenha desvantagens sem aportar vantagem alguma,
“dominadas en la práctica”, de forma que as vantagens apontadas são
tão ínfimas que descartam a alternativa/opção. Para tanto, deve realizar
uma análise para cada objetivo, determinar a consequência que melhor
satisfaça o objetivo e substituir a mesma pelo número 1, a seguir, deve
localizar a segunda consequência que melhor permita alcançar o objetivo
e substitui-la pelo número 2; continuando assim até que tenha
classificado todas as consequências. Em caso de empate, não se deve
utilizar o mesmo número (o 2, por exemplo) ou o número seguinte (que
seria o 3), senão, o número 4.
A seguir, deve executar o “canje equitativo”. A etapa mais
complicada é determinar o valor relativo das diferentes consequências.
Para facilitar, deve começar pelas trocas/permutas mais simples.
Também deve concentrar-se na quantidade de trocas/permutas e não na
62 HAMMOND, John S.; KEENEY, Ralph L.; RAIFFA, Howard. Canjes equitativos.
Harvard Business Review: la toma de decisiones. Barcelona: Deusto, 2006, p. 25,
“Even swaps”, publicado originalmente em março-abril de 1998.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
56
importância aparente do objetivo em geral e buscar informações
adequadas. Portanto, deve estandardizar um dos objetivos com a mesma
valorização e compensar as consequências de tal estandardização em um
dos demais objetivos. Assim, tornará o objetivo estandardizado
irrelevante para sua decisão. Com esse procedimento, chegará um
momento em que uma das alternativas/opções “dominará” outra e será
então eliminada. Deve-se repetir tal procedimento até chegar a uma única
opção. Recorda-se que o valor de uma modificação marginal depende de
qual seja o ponto de partida. Ademais, deve sempre realizar
trocas/permutas coerentes.
Outro método de tomada de decisão é a “adopción de decisiones
humilde”63
. Trata-se de um método adequado para o caso de sobrecarga
de dados e de trocas/permutas precipitadas. Implica uma combinação de
exames de dados superficiais e detalhados e consiste na consideração
geral de uma ampla variedade de dados e opções, seguida de uma análise
detalhada de um subgrupo concreto de dados e opções. Este método está
constituído basicamente por oito normas: o ensaio-erro enfocado, que
consta de duas partes, saber onde começa a busca para uma intervenção
eficaz e comprovar os resultados a cada certo tempo ao objetivo de se
ajustar e modificar a intervenção; a provisionalidade, ou seja, o
compromisso de revisar o rumo quando necessário, para que reajuste a
intervenção se o resultado for ineficaz ou contraproducente, assim não
se compromete com um diagnóstico inicial, pois considera cada
intervenção como provisória ou experimental; o adiantamento das
decisões; o escalonamento das decisões; o fracionamento; a divisão de
riscos; a manutenção de reservas estratégicas; e, finalmente, as decisões
63 ETZIONI, Amitai. La adopción de decisiones humilde. Harvard Business Review: la
toma de decisiones. Barcelona: Deusto, 2006, “Humble decisión making”, publicado
originalmente em julho-agosto de 1989.

Coordenador: André Saddy
57
reversíveis. Amitai Etzioni64 compara tal método às decisões dos
médicos.
Visualizados os distintos métodos para a tomada de decisão,
entende-se que, na atualidade, pode-se indicar que há nove etapas, passos
ou fases-chave que podem resultar extremamente úteis ao tomar uma
eleição/decisão65 , não significando que se deverá utilizá-los sempre, mas
há de entendê-los como um processo em espiral66 . A primeira etapa é
classificar o problema que pode ser genérico ou excepcional e único 67
. O
passo seguinte é definir a situação 68
. A terceira fase é definir o objetivo,
64 ETZIONI, Amitai. La adopción de decisiones humilde. Harvard Business Review: la
toma de decisiones. Barcelona: Deusto, 2006, p. 59, “Humble decisión making”,
publicado originalmente en julio-agosto de 1989.
65 Utiliza-se aqui uma mescla das classificações de: ADAIR, John. Toma de decisiones
y resolución de problemas. Barcelona: nuevos emprendedores, 2008; e DRUCKER,
Peter F. La decisión eficaz. Harvard Business Review: la toma de decisiones.
Barcelona: Deusto, 2006, “The effective decisión”, publicado originalmente en enero-
febrero de 1967.
66 Para ter um maior conhecimento prático sobre a tomada de decisões, vide: CÓRDOBA
BUENO, Miguel. La toma de decisiones en la práctica. Madrid: Delta, 2005.
67 Todo acontecimento, exceto o que é autenticamente único, implica uma solução
genérica. Necessitam uma norma, regra ou princípio, para que assim todas as
manifestações de uma mesma situação genérica possam ser tratadas por meio disso,
adaptando a norma às circunstâncias de cada caso. No entanto os acontecimentos
excepcionais e únicos há de tratá-los individualmente. Não tem como tratar uma
situação excepcional com normas das situações genéricas. Peter F. Drucker
(DRUCKER, Peter F. La decisión eficaz. Harvard Business Review: la toma de
decisiones. Barcelona: Deusto, 2006, p. 6, “The effective decisión”, publicado
originalmente en enero-febrero de 1967) afirma que o erro mais comum que
comentem as pessoas que tomam decisões é de enfocar uma situação genérica como
se tratasse de uma série de acontecimentos excepcionais, utilizando-se vários
exemplos da Administração Kennedy. Ademais, coloca que costuma ser igualmente
corrente considerar um novo caso como se constituísse outro exemplo dos problemas
tradicionais, e reagir, na continuação, segundo aconselham as normas clássicas
estabelecidas ao efeito, como no caso da falha local de energia na fronteira de Nova
Iorque e Ontario, que deixou sem energia todo o nordeste dos Estados Unidos.
68 Aqui o perigo é tornar a decisão em aceitável, porém incompleta e sua única defesa é
contrastá-la, uma e outra vez, com respeito a todos os fatos observados, e prescindir

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
58
ao qual se quer chegar, as mínimas metas; isso é útil e essencial para a
tomada da eleição/decisão 69
. Depois, deve-se identificar, analisar e
sintetizar as alternativas ou opções dando a cada uma um peso e
valorização. Em seguida, deve-se recolher a informação importante e
necessária, o que implica analisar a informação disponível e tomar
medidas para encontrar as que faltam. É um bom princípio não tomar
eleições ou decisões enquanto faltar informações 70
, mas também é
verdade que, muitas vezes, essas não são possíveis. Para gerar opções de
formas e meios viáveis, que é o sexto passo, é necessário passar de uma
grande quantidade de possibilidades a um grupo reduzido de opções
preferentes e viáveis, aquelas que são, de fato, praticáveis ou capazes de
ser realizadas conforme os recursos disponíveis. Há de se recordar que,
se viável, tem grande possibilidade de ser factível. Começa-se com o que
é correto em lugar do que é aceitável. Posteriormente, deve-se
determinar o momento da utilização das formas e meios selecionados e
escolhidos para o fim almejado. Como oitavo passo, far-se-á a eleição ou
da definição no momento em que não seja capaz de explicar qualquer deles
(DRUCKER, Peter F. La decisión eficaz. Harvard Business Review: la toma de
decisiones. Barcelona: Deusto, 2006, p. 8 e 10, “The effective decisión”, publicado
originalmente em janeiro-fevereiro de 1967).
69 A causa mais corrente da falha de uma decisão não reside em que esta esteja
incorretamente apresentada no seu começo. Ao contrário, é o desvio posterior das
metas. Devem-se conhecer muito bem as “condiciones del campo” (DRUCKER,
Peter F. La decisión eficaz. Harvard Business Review: la toma de decisiones.
Barcelona: Deusto, 2006, p. 11, “The effective decisión”, publicado originalmente em
janeiro-fevereiro de 1967).
70 Aqui, é preciso diferenciar as informações necessárias das disponíveis. Inclusive com
a sobrecarga de informação que existe hoje, ficar sem a informação necessária é
possível e natural que ocorra. No entanto há de adicionar que normalmente se
consegue uma grande quantidade de informações relevantes em um período de tempo
relativamente curto e, provavelmente, com um custo relativamente baixo. Mas com o
tempo se verá que cada vez se dedica mais e mais tempo a descobrir a informação
cada vez menos relevante. Inclusive quando se tem informação, terá casos em que não
se terá tempo suficiente para processar ou analisar tudo. Não se pode, portanto,
transformar a informação em conhecimento útil.

Coordenador: André Saddy
59
decisão, que será tomada focalizando-se determinados critérios:
necessidade imperativa, aconselhável e desejável71 . Realizada a
eleição/decisão, deverá o decisor converter a decisão em ação 72
. Deve
implementar, ou seja, aplicar as formas e meios optados aos fatos. Trata-
se de convertê-la em ação, assegurando-se não somente de que alguém
fique claramente responsabilizado da ação, senão, também, de que a
pessoa designada seja capaz de realizá-la. E, por fim, tem a etapa
avaliativa ou de controle dos resultados (informe, cifra, estudos) 73
.
71 Quando se analisam as vantagens e inconvenientes, as consequências de cada decisão,
que se constata a decisão escolhida com o critério de seu objetivo e que se
contrapesam os riscos em contraposição com os benefícios. É no campo do risco que
a matemática oferece muitas teorias de probabilidade e métodos estatísticos para
eliminar o esforço que supõem o cálculo do risco. Apesar de ser útil, entende-se que
a contribuição da matemática aqui é limitada, afinal de contas, a probabilidade de
êxito não é capaz de eliminar o risco de tudo, pois, em toda situação, há demasiados
fatores que influenciam.
Recorda-se que avaliar os riscos significa pensar em todas as consequências que
podem ser manifestas ou latentes. As primeiras são as que, em princípio, podem-se
prever quando se toma uma decisão. As segundas são diferentes pelo fato de que não
são tão prováveis, nem se creem claramente possíveis.
72 JOHN ADAIR (ADAIR, John. Toma de decisiones y resolución de problemas.
Barcelona: nuevos emprendedores, 2008, p. 44) identifica aqui o que ele chama do
Ponto de Não Retorno (PNR) ─ que é o ponto em que lhe custa mais voltar para trás
ou trocar de opinião do que continuar com uma decisão que se há revelado imperfeita.
73 Para Herbert A. Simon (SIMON, Herbert A. Administrative behavior: a study of
decision-making processes in administrative organizations. 4. ed. New York: Free
press, 1997, p. 82), é muito complicado, em uma situação real, cumprir com todos os
passos (em sua época somente se falava de três passos), é muito pouco provável que
se possam conhecer todas as alternativas, ou todas as consequências que seguem a
cada alternativa. Por isso, modificando a ideia de uma opção racional, sugeriu que a
racionalidade fosse de fato delimitada, que as pessoas não atuassem de maneira
puramente racional ao tomar decisões: “The human being striving for rationality and
restricted within the limits of his knowledge has developed some working procedures
that partially overcome these difficulties. These procedures consist in assuming that
he can isolate from the rest of the world a closed system containing a limited number
of variables and a limited range of consequences".

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
60
Salienta-se que não eleger/decidir é eleger/decidir e que uma má
eleição/decisão é diferente de uma eleição/decisão incorreta. Inclusive, a
mais eficaz eleição/decisão pode converter-se em obsoleta em um curto
ou longo prazo. A realidade nunca permanece estática por um longo
período de tempo. Assim, a tomada de decisões administrativas pode ser
descrita como a aplicação das normas gerais habilitadoras de poderes a
casos individuais, ao mínimo no contexto da realização de funções
públicas. O processo de tomada de decisões administrativas consta de
duas atividades ou atos administrativos destinados a consequências
jurídicas. K. J. de Graaf, J. H. Jans, A. T. Marseille e J. de Ridder 74
aludem que esse processo de tomada de decisões possui uma ordem
cronológica: as atividades que precedem a decisão podem ser
qualificadas como preparatórias, uma vez que a decisão foi tomada, uma
segunda rodada de atividades surge, é a implementação da decisão, por
fim, a execução da decisão pelo órgão administrativo, por si mesma,
também, pode ser considerada parte desse processo 75 .
74 GRAAF, K. J. de; JANS, J. H.; MARSEILLE, A. T.; RIDDER, J. de. Quality of
Decision-Making in Public Law: Studies in Administrative Decision-Making in the
Netherlands. Groningen: Europa Law Publishing, 2007, p. 4.
75 Tais autores (GRAAF, K. J. de; JANS, J. H.; MARSEILLE, A. T.; RIDDER, J. de.
Quality of Decision-Making in Public Law: Studies in Administrative Decision-
Making in the Netherlands. Groningen: Europa Law Publishing, 2007, p. 4) falam da
qualidade da decisão sob os seguintes termos: “The concept of legal quality may apply
both to decision-making in individual cases (‘first-order legal quality’) and to the
decision-making process in general, abstracted from individual cases (‘second-order
legal quality’). Assessment of ‘first-order legal quality’ is primarily a subject for legal
experts. For instance, legal quality of the ‘going by the book’ variety in mass-
produced administrative decisions is routinely gauged by internal or external
auditors. Some would say that the final verdict on the quality of an individual decision
is given in a court of law. Nevertheless, examination of court cases and administrative
decisions by legal experts can do a lot to improve our understanding of legal quality.
‘Second-order legal quality’ should be jointly assessed by legal scholars and
empirical researchers; such an assessment might produce insights into how
administrative decision-making should be organized in order to gain better first-order
legal quality”.

Coordenador: André Saddy
61
A tomada de decisão diagnóstico-terapêutica, portanto,
dependerá de inúmeros fatores. O erro é inerente à decisão, mas somente
será tolerado se estiver dentro de uma margem aceitável de subjetividade
ou autonomia pública. É apenas o caso concreto que fornecerá os
elementos necessários para tal análise. O que decidirá se a tomada de
decisão foi adequada é se o profissional da área da saúde buscou,
racionalmente, um mínimo de informações necessárias para sua decisão,
procurando o melhor custo-benefício possível sem desrespeitar a
legalidade, a legitimidade e a licitude.
8. Subjetividades ou autonomias públicas dos profissionais da área
da saúde
Diante das noções expostas, não cabe dúvida de que as ações dos
diferentes profissionais da área da saúde, quando ocupantes de cargos
públicos, estão norteadas de “subjetividades”. Não se tem como negar
que um médico, por exemplo, não possui um leque de alternativas,
opções e escolhas ao aplicar seus conhecimentos técnicos ao caso
concreto. O médico com cargo público pode escolher espontaneamente
com quem irá tratar ou se irá obedecer/acatar ordem dada por seu
superior hierárquico. Pode ignorar um sintoma em detrimento de outro e
prescrever medicamento que entenda adequado, mesmo existindo
prognóstico distinto. Pode decidir sobre a realização de um
procedimento ou tratamento experimental. Examinar de forma
independente o binômio risco/benefício de sua decisão. Resumidamente:
o médico, assim como os demais profissionais da área da saúde, tem a
seu dispor inúmeras possibilidades ‒ e estas vão desde o entusiasmo em
salvar uma vida à apatia de deixar alguém morrendo.
A subjetividade ou autonomia dos profissionais da área da saúde
com cargos públicos é ampla em razão da variedade de situações às quais
devem atender, circunstâncias de tempo ou de lugar, bem como de
competência técnica e legal, afinal, tais profissionais têm a eleição de
quando e como intervir, além de decidir sobre o meio que irão utilizar

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
62
em cada caso. Tal liberdade de decisão consiste na avaliação sobre a
saúde, doença, prescrição de tratamentos, etc.
Essas valorações subjetivas que permeiam as ações dos
profissionais da área da saúde são distintas conforme as diferentes
formas de atuação. Há de verificar se essa subjetividade ou autonomia
pública dos profissionais da área da saúde configura-se como
discricionariedade ou não, pois é essa margem de liberdade que cada um
desses profissionais possui e que leva a abusos que vão contra a
dignidade da pessoa humana.
A subjetividade ou autonomia pública caracteriza-se como a
margem de liberdade existente em qualquer ação e apresenta distintos
níveis quando estudada sob o enfoque do Estado. Assim, trata-se de
forma de exteriorização da vontade administrativa.
Cada uma das atribuições administrativas, também, denominadas
poderes, faculdades ou prerrogativas públicas, possui uma margem para
sua aplicação. Isso significa que os profissionais da área da saúde,
representantes da Administração Pública, quando manifestam sua
vontade, estarão utilizando uma margem que se caracteriza por uma
subjetividade ou autonomia pública atribuída de quatro formas:
discricionariedade administrativa em seu sentido técnico-jurídico;
liberdade de conformação ou de configuração; margem de livre
apreciação dos conceitos jurídicos indeterminados; e apreciatividade
administrativa.
O problema é que essas diferentes formas de margens de atuação
estão longe de consolidar uma terminologia e, inclusive, quantidade de
espécies existentes. É comum, tanto na doutrina como na jurisprudência,
observar o uso do termo discricionariedade como um supraconceito,
aplicado a todas as formas de margem de liberdade. O termo
discricionariedade, pelo que se apurou em outras obras 76
, reflete
76 Vide: SADDY, André. Apreciatividade e discricionariedade administrativa. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2014 e SADDY, André. Discricionariedade e jurisdição
constitucional/supranacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.

Coordenador: André Saddy
63
diferentes pontos de vista na doutrina, sendo caracterizado, portanto, por
uma grande equivocidade e possuir plurissignificações.
Cada uma das quatro formas de subjetividades ou autonomias
públicas tem enorme relevância, além de características próprias e
diferenças entre si. Por isso, precisa-se juridicamente o alcance e a
definição de cada uma dessas faculdades da seguinte forma:
(I) A discricionariedade administrativa em seu sentido técnico-
jurídico seria a margem relativa de liberdade/autonomia/volição
conferida pela norma jurídica à Administração Pública para a
adoção ou não, entre as estipulações oferecidas alternativas e/ou
disjuntivamente, do que melhor atende aos interesses públicos.
Além disso, defende-se que a forma de concessão da
discricionariedade é por meio de normas jurídicas. Estas, porém,
quando concedem discricionariedade à Administração, fazem-na
de forma potencial, isto é, de maneira abstrata, toda vez que a
discricionariedade efetiva somente confirma-se no caso concreto.
Desse modo, o conceito exposto refere-se ao que se denomina
discricionariedade potencial. Somente, estar-se-á no terreno da
discricionariedade efetiva uma vez fixadas as opções válidas, ou
seja, opções igualmente justas e idôneas (ou legalmente
indiferentes). Outro aspecto do conceito diz respeito à
localização da discricionariedade quanto aos componentes
lógico-estruturais da norma jurídica. Por certo que haverá casos
em que os próprios termos literais da norma configurem a
consequência jurídica como discricional, então, produzindo uma
atribuição textual de discricionariedade, pelo que não carece
recorrer aos critérios dos componentes lógico-estruturais da
norma jurídica. Quando esse não for o caso, poderá localizar-se
a discricionariedade no operador deôntico ou na preceptiva da
norma. Nas normas de competência, ter-se-á discricionariedade
na preceptiva, visto que, sobre qualquer domínio que se possa
conceber, terá habilitação para dispor de forma autônoma. Agora,

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
64
nas normas de conduta, ter-se-á discricionariedade no operador
deôntico quando se tratar de normas permissivas, bem como
quando a preceptiva não compreender mais de um efeito; e, na
preceptiva, diante de normas de obrigação (imposição ou
proibição), em que se necessite de mais de uma alternativa e em
disjunção. Trata-se da distinção entre discricionariedade de
atuação (localizada no operador deôntico) e de eleição
(localizada na preceptiva).
(II) A liberdade de conformação ou de configuração seria a
margem de liberdade de quem cria direitos e obrigações ou que
os elucida, por meio de atos legislativos, normativo-
regulamentares, editalícios, contratuais, jurisdicionais e até
mesmo por tomadas de decisões administrativas que tenham o
condão de se transformar em normas jurídicas, além da criação,
formulação e do desenho de políticas públicas decorrentes de
legitimidade democrática para escolher os meios que reputar
adequados e avaliar se, e em que medida, diferentes situações
justificam a criação de um direito e uma obrigação ou de uma
política pública.
(III) A margem de livre apreciação dos conceitos jurídicos
indeterminados seria a margem decorrente da zona de incerteza
semântica de um conceito jurídico, ou seja, daqueles conceitos
que não se podem traçar precisamente porque não deixam ao seu
intérprete a compreensão exata de quais significados emitem, seu
objeto ou a realidade abrangida. Deixam dúvidas de duas ou mais
compreensões de seu significado quando visualizados no caso
concreto, por isso, entende-se que o único modo possível de
visualizar se um conceito jurídico indeterminado apresenta ou
não uma margem de livre apreciação é analisando sua estrutura
(núcleo conceitual e auréola conceitual). Sempre que se tenha
uma noção clara do conteúdo e da extensão de um conceito, estar-

Coordenador: André Saddy
65
se-á diante do domínio do núcleo conceitual. Quando as dúvidas
começam, é porque se está diante da auréola do conceito. O
núcleo conceitual também é chamado de zona de certeza, que
pode ser positiva (é seguro que “isso” pode denominar-se com
esse termo) ou negativa (é seguro que “isso” não pode se
denominar assim). A auréola do conceito é a zona intermediária,
de dúvida ou de incerteza ou, dito com maior precisão, zona em
que não existe uma certeza prévia e cuja determinação exige
desdobrar a ideia nuclear do conceito. Toda a dificuldade de
aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados estará na zona
de incerteza (ou “halo del concepto”), pois há maior dificuldade
para localizar a única solução justa. No mais, a margem de livre
apreciação aqui exposta insere-se na hipótese ou previsão da
norma jurídica, nos componentes lógico-estruturais dessa.
(IV) Por fim, a apreciatividade administrativa seria a margem de
liberdade que se projeta sobre fatos e critérios interpretativos,
variando a intensidade de acordo com o âmbito que se exercite ‒
existente em toda tomada de decisão na qual o agente público
utiliza uma operação de discernimento ou ajuizamento para
aplicar a norma ‒, usando-se de critérios e subcritérios,
ponderando interesses e fatores em conflito e atribuindo pesos
relativos às opções que tenha decorrentes das indeterminações do
Direito, como o conteúdo do Direito, os defeitos do sistema
jurídico e, principalmente, do exercício funcional, referindo-se,
comumente, a ações não deônticas, sem prévio procedimento
administrativo e não tendo, necessariamente, um ato
administrativo formal ao final de seu exercício, mas atendendo,
mormente, aos interesses públicos, mesmo que tenha de se afastar
ou desviar da realização dos efeitos jurídicos fixados na norma ‒
ou seja, da letra estrita da lei ‒ para atingir a finalidade e o
propósito da norma jurídica por razões comprovadas de especial
relevância.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
66
Ao analisar essas diferentes subjetividades ou autonomias
públicas, resta evidente que todas essas formas de manifestações de
vontade são inescapáveis ao trabalho dos profissionais da área da saúde,
variando substancialmente conforme a posição que eles venham a
ocupar, se de elite da Administração, de direção ou supervisão, ou de
agentes de campo ou das ruas/servidores da linha de frente. Ademais, ela
surge, muitas vezes, de dois fatores: a realidade sempre presente de
recursos escassos e a ambiguidade da lei.
É necessário, para o Sistema Único de Saúde, que os profissionais
da área da saúde tenham liberdade em sua forma de atuar,
principalmente, aqueles que atuam no campo ou na rua, isto é, que são
servidores da linha de frete. Por isso, entende-se que a questão
fundamental que se coloca não é a de saber se existe uma subjetividade
ou autonomia pública dos profissionais da área da saúde, mas qual a sua
dimensão no caso concreto, única forma de tentar estabelecer limites e
de controlar a atuação.
Não se vislumbra a possiblidade de sustentar a inexistência de
uma margem de liberdade na atuação desses profissionais, afinal, os
problemas de saúde, a quantidade de doenças e os números de
tratamentos hoje existentes são tantos, que existe uma absoluta
impossibilidade de prever e determinar todas as situações que possam
prejudicar a saúde das pessoas, assim como os meios e as formas a
empregar em cada caso concreto.
É fato que as tomadas de decisões dos profissionais da área da
saúde não estão regidas estritamente por normas legais. Muitas decisões
são realizadas mediante um juízo pessoal de cada servidor, o que, sem
dúvida, acarreta: desigualdade de tratamento, pois nem todos os
servidores atuam de igual maneira em idênticas circunstâncias; e
excessos e erros ocorrem. Deve-se sempre ter em consideração que,
quando enfermo, o usuário do serviço de saúde, por mínima que seja essa
enfermidade, fica numa posição indefesa e débil, por conseguinte,
colocando o profissional da área da saúde em uma situação de poder.

Coordenador: André Saddy
67
Infere-se, contudo, que todos os profissionais da área da saúde,
apesar de dispor da possibilidade de escolher alternativas/opções, terão
de decidir entre aquelas que são igualmente justas e idôneas (ou
legalmente indiferentes).
O tema das subjetividades ou autonomias públicas dos
profissionais da área da saúde não é muito tratado pela doutrina
brasileira. Quem a trata utiliza o termo discricionariedade como gênero.
É o caso, por exemplo, de Gustavo Silveira Borges77 , que entende por
discricionariedade médica:
[...] o processo de escolha, por parte do galeno, dos
métodos e estratégias disponíveis a serem empregados no
tratamento diagnóstico-terapêutico, em comparação com
as características principais de outros, a partir da avaliação
dos riscos e sempre levando em conta as mais recentes
informações científicas sobre a opção escolhida.
A medicina está longe de ser uma ciência exata, as certezas
absolutas de critérios científicos não existem, mas técnicas consideradas
como mais adequadas podem existir. É, para o autor, o conhecimento
técnico-científico que outorga ao médico uma posição decisória de
discricionariedade em suas tomadas de decisões78 .
Essa concepção pode ser estendida aos demais profissionais da
área da saúde, pois todos devem ser consistentes no desenvolvimento de
suas condutas técnicas, respeitando o estado da ciência, mesmo que não
se possa garantir um resultado. Daí porque a afirmação de que tais
profissionais gozam de uma “ampla discricionariedade científica” 79 que
77 BORGES, Gustavo Silveira. Erro médico nas cirurgias plásticas: compreensão do
fenômeno da metamorfose da pessoa em paciente para além das fronteiras jurídicas.
2013. Tese (Doutorado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Sul
(Faculdade de Direito). Porto Alegre, 2013, p. 116.
78 Op. Cit., p. 117.
79 WEINGARTEN Celia. Estado de La Doctrina y la Jurisprudencia en la
Responsabilidad Medica. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre,
v. 13, p. 39-49, 1997.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
68
lhes permite, com base no saber científico, escolher e decidir sobre
distintos caminhos alternativos cientificamente possíveis.
Já entre aqueles que não possuem uma formação jurídica, a
expressão que mais se utiliza é a “autonomia médica”. Maria Helena
Machado80 , ao discorrer sobre as características sociológicas da profissão
médica, afirma ser essa um estereótipo de profissão com alto grau de
autonomia técnica (saber) e econômica (mercado de trabalho). Para a
autora, autonomia é a capacidade de tomar decisões por conta própria.
Segundo ela 81
, a autonomia constitui-se em um valor em si mesmo para a
profissão médica. Tanto no que se refere ao saber como ao ato em si (sua
apropriação), a autonomia é um elemento-chave para entender o
complexo mundo médico. Quase sempre, com base na premissa de que
cada caso é um caso, os médicos são levados a tomar decisões
independentes, em muitos casos, contrariando interesses ambientais ‒
sejam eles institucionais ou sociais ‒ e até mesmo interesses políticos
vinculados ao Estado.
Autores como Eliot Freidson82 , Magali Sarfatti Larson83 , Paul
Starr84 , Lilia Blima Schraiber85 e José M. Ribeiro86 sugerem uma
convergência no debate sobre a autonomia do médico. Esses autores
80 MACHADO, Maria Helena (coord.). Os médicos no Brasil: um retrato da realidade.
[online]. Rio de Janeiro: Editora FIOCRUZ, 1997, p. 21.
81 Op. Cit., p. 23.
82 FREIDSON, Eliot. Profissão Médica: um estudo de sociologia do conhecimento
aplicado. São Paulo: Editora UNESP; Porto Alegre: Sindicato dos Médicos do RS,
2009.
83 LARSON, Magali Sarfatti. The rise of professionalism: a sociological analysis. Los
Angeles: University of California Press, 1977.
84 STARR, Paul. The Social Transformationof American Medicine: the rise of a
sovereign profession and the making of a vast industry. New York: Basic Books,
1982.
85 SCHRAIBER, Lilia Blima. O médico e seu trabalho: limites da liberdade. São Paulo:
Hucitec, 1993.
86 RIBEIRO, José M.; SCHRAIBER, Lilia Bilma. A autonomia e o trabalho em
medicina. Cadernos de Saúde Pública, Rio de Janeiro, a. 10, v. 2, p. 190-199,
abr./jun.1994.

Coordenador: André Saddy
69
adotam a premissa de que, no trabalho médico, é imprescindível a
liberdade de ação, a autonomia de decidir a conduta técnica que melhor
se adapte à necessidade do paciente. Outros autores, tais como Sudeh
Cheraghi-Sohi e Michael Calnan 87
, direcionam suas análises detalhando
o conceito de discricionariedade profissional, visto que os debates
existentes, até então, eram apenas sobre até que ponto tal
discricionariedade tinha sido desafiada por mudanças organizacionais,
tais como as novas formas de governança associadas à introdução dos
princípios da Nova Gestão Pública. Esses autores delinearam os
principais conceitos de discricionariedade profissional evidentes na
literatura explorando sua importância em um estudo empírico.
Por fim, vale fazer uma reflexão sobre alguns julgados. Inicia-se
com o caso Roe v. Wade, 410 US 113 (1973), no qual a Supreme Court
norte-americana reconheceu o direito ao aborto ou interrupção voluntária
da gravidez. Segundo o juiz Harry Blackmun, que escreveu o relatório
final da decisão, a maioria das leis contra o aborto, nos Estados Unidos,
violava o “direito constitucional à privacidade, garantido sob a cláusula
do devido processo legal da 'décima quarta emenda'” da Constituição.
A decisão obrigou a modificarem-se todas as leis federais e estaduais que
proscreviam ou restringiam o aborto. Para o juiz, as leis limitavam a
discricionariedade do médico (doctor's medical discretion) para fazer
determinações sobre a viabilidade de um feto. Aduziu o juiz o seguinte:
Because [the point viability] may differ with each
pregnancy, of neither the legislature nor the courts may
proclaim one of the elements entering into the
ascertainment of viability - be it weeks of gestation or fetal
weight or any other single fator - as the determinant of
when the State has a compelling interest in the life or
health of the fetus [...]
87 CHERAGHI-SOHI, Sudeh; CALNAN, Michael. Discretion or discretions?
Delineating professional discretion: the case of English medical practice. Social
Science & Medicine, Londres, v. 96, p. 52-59, 2013.

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
70
We reaffirm.., that "the determination of whether a
particular fetus is viable is, and must be, a matter for the
judgment of the responsible attending physician.
Ainda na Supreme Court norte-americana, no caso Ass'n v.
Ashcroft, 462 U.S. 476 (1983), o juiz Blackmun expressou insatisfação
semelhante com um requisito legal que também restringia a
discricionariedade dos médicos. Uma lei do Missouri exigia a
participação de um segundo médico em todos os abortos pós-viabilidade.
Observando, então, que o Missouri não exigia que um segundo médico
comparecesse a qualquer outro procedimento médico, Blackmun
argumentou que:
[c]onsultation and teamwork are fundamental in medical
practice, but in an operating room a patient's life or health
may depend on split-second decisions by the physician. If
responsibility and control must be shared between two
physicians with the lines of authority unclear, precious
moments may lost to the detriment of both be woman and
child.
De igual modo, vale mencionar, convergindo para o velho
continente, a posição da Corte Costituzionale Italiana, que admite a
existência de uma discricionariedade médica ao afirmar, na Sentenza
2009/151, que, para o tratamento idêntico de posições subjetivas
completamente diferentes, é o médico o depositário do conhecimento
técnico do caso, e, portanto, possui este uma margem de liberdade para
a decisão do tratamento.
O Tribunal Constitucional Federal alemão
(Bundesverfassungsgericht ou BVerfGE) faz referência às medidas
concretas realizadas pelas autoridades competentes para decidir sobre o
alcance da proteção da vida. Para o BVerfGE, tal decisão deve considerar
um dever-obrigacional de discricionariedade. Isso significa que, se o
direito à vida de um ser humano e o direito à vida de outro entram em

Coordenador: André Saddy
71
conflito entre si, cabe a alguém tomar uma decisão que será
discricionária (BVerfG, 1 BvR 357/05 de 15.2.2006, parágrafo 51).
Já no Brasil, o Superior Tribunal de Justiça apresenta
jurisprudência no sentido de que o médico é quem estabelece, na busca
pela cura, a orientação terapêutica a ser dada à pessoa acometida de
doença (AgInt no AgInt no REsp n.º 1.622.150/PR, Rel. Ministro Moura
Ribeiro, DJe 18/8/2017, e AgRg no REsp n.º 1.533.684/SP, Rel. Ministro
Marco Buzzi, DJe 21/2/2017). Trata, ainda, de princípio da autonomia
médica, ao decidir que cabe ao médico indicar a melhor metodologia de
tratamento, que pode ter encaminhamento distinto para cada paciente
segundo as especificidades do caso, assumindo a responsabilidade pela
opção escolhida (REsp n.º 1.632.527/BA, Rel. Ministro Ricardo Villas
Bôas Cueva, DJe 01/06/2018).
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), também, já
teve oportunidade de julgar que a autonomia médica, de regra, não deve
ser objeto de sindicabilidade judicial, ao ponto de se questionar o
procedimento adotado (Ag. n.º 08014013420144050000. Órgão
Julgador: Quarta Turma. Relator: Desembargador Federal Rogério
Fialho Moreira, Data do Julgamento: 10/06/2014). No caso, o médico
entendeu que determinado medicamento era indispensável, apontando,
com objetividade, que outras terapias foram testadas sem sucesso e que
por isso não teria como privilegiar o tratamento fornecido pelo SUS. Na
decisão, o TRF5 indicou que não parece razoável a utilização de
raciocínio cartesiano, fundamentado em documento expedido pela
burocracia do Ministério da Saúde, para infirmar as decisões técnicas do
profissional médico que acompanha a paciente há anos. Por fim,
entendeu que o magistrado não tem condições de emitir opinião acerca
do descabimento da prescrição médica ‒ ressalvadas, é claro, as
situações de absurdo prontamente verificável.
No âmbito estadual, a concepção relativa à dita
discricionariedade médica é, em alguns tribunais, mais clara. O Tribunal
de Justiça de Pernambuco, por exemplo, já teve oportunidade de decidir
que a indicação do melhor tratamento é discricionariedade médica, que

DISCRICIONARIEDADE NA ÁREA DA SAÚDE
72
não pode ser adstrita a regras administrativas de fornecimento de
fármacos, posto os direitos fundamentais de preservação da vida e da
saúde serem os bens maiores tutelados pelo Estado (AC n.º 0371641-2 –
Comarca de Recife; Relator: Desembargador Itamar Pereira da Silva
Júnior). Trata, também, da discricionariedade médica em indicar a
terapêutica mais adequada (EDvAg no MS n.º 0497061-6. Relator:
Desembargador Itamar Pereira da Silva Júnior).
Por fim, o Tribunal de Justiça de São Paulo, apesar de não utilizar
o termo discricionariedade, já teve oportunidade de decidir que é direito
do médico e do cirurgião-dentista indicarem o procedimento adequado
ao paciente, observadas as práticas cientificamente reconhecidas e
respeitada a legislação vigente, não se admitindo qualquer tipo de
interferência, diante da sua autonomia profissional (AC n.º 1005597-
71.2016.8.26.0001. Relator: Desembargador Alcides Leopoldo e Silva
Júnior).
Conclusões
No exercício de seu mister, os diversos profissionais da área da
saúde, quando ocupantes de cargos públicos, independentemente da
posição hierárquica que ocupem, se de elite da Administração, diretor ou
supervisor, ou se agentes de campo ou das ruas/servidores da linha de
frente, terão eles sempre distintos tipos de subjetividades ou autonomias
públicas ao manifestar suas vontades em tomadas de decisões
administrativas.
Tais subjetividades ou autonomias públicas são atribuídas de
quatro formas: discricionariedade administrativa em seu sentido técnico-
jurídico; liberdade de conformação ou de configuração; margem de livre
apreciação dos conceitos jurídicos indeterminados; e apreciatividade
administrativa.

Coordenador: André Saddy
73
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