O fenômeno das ações judiciais que pedem o fornecimento de tratamentos médicos pelo SUS não é novo e seu impacto orçamentário tem crescido a taxas impressionantes. O gasto federal para atender estas ações saltou de R$9 milhões em 2006 para R$1.3 bilhão em 2016. Isto é mais do que todo o gasto federal anual com medicamentos para DST/AIDS. Em São Paulo, o gasto com judicialização da saúde pela Secretaria de Saúde do Estado alcançou R$1 bilhão em 2016. Este número já ultrapassa R$200 milhões no Rio Grande do Sul e em Minas Gerais. Embora este seja um dado difícil de se precisar, estima-se em R$7 bilhões o gasto anual total no Brasil. Com razão, seguidos ministros e secretários da saúde veem na judicialização uma ameaça à sustentabilidade e equidade do SUS.
A responsabilidade por esta situação normalmente é atribuída à demora do governo para incorporar novos medicamentos ao SUS e à relutância do Judiciário em considerar evidência científica e impacto orçamentário em suas decisões. Não por acaso, as principais respostas à judicialização buscaram agilizar a incorporação de novas tecnologias com a criação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias do SUS (CONITEC) e aumentar a informação técnica disponível aos magistrados por meio dos Núcleos de Assistência Técnica nos tribunais. Porém, o alcance destas medidas é limitado frente à dimensão que tomou a judicialização. Também o STF tem resistido a delimitar de forma clara e inequívoca os parâmetros para a atuação judicial neste tema.
As respostas à judicialização estão destinadas a terem resultados limitados porque elas frequentemente ignoram um fator central para entender este fenômeno: a atuação da indústria farmacêutica detentora de patentes. A patente de um medicamento exclui a concorrência de genéricos por um certo período e, portanto, seu titular pode praticar preços elevados por deter o monopólio sobre o produto.
A patente é um mecanismo necessário para criar incentivos econômicos para pesquisa e desenvolvimento de novos tratamentos. Porém, o alto preço dificulta a incorporação de medicamentos patenteados ao SUS, o que faz com que sejam demandados judicialmente. E há evidências de que farmacêuticas têm mobilizado pacientes, médicos e advogados para fomentar ações judiciais por seus produtos.
A judicialização também dificulta a negociação de preços com a indústria. O principal poder de barganha de um comprador frente a um vendedor monopolista é a possibilidade de não fechar um acordo até que se chegue a um preço satisfatório para ambos. Com a judicialização, o governo não tem a opção de não comprar um tratamento, mas apenas a de pagar o preço exigido pela indústria para incorporação ou continuar atendendo custosas demandas judiciais. Isto reduz os incentivos da indústria para baixar preços porque ela tem nos tribunais um atalho rápido e certo para os recursos públicos.
Existe, porém, uma solução para este problema: a licença compulsória de tratamentos cuja judicialização gera maior impacto financeiro. A licença compulsória (popularmente conhecida como “quebra de patente”) permite a produção, compra e distribuição de versões genéricas de um produto patenteado sem a autorização do detentor da patente. Ela é prevista na legislação brasileira quando há interesse público, o que inclui a saúde pública.
Quando três antirretrovirais para o tratamento do HIV consumiam 20% do orçamento do governo federal para medicamentos, negociações sob a ameaça de licença compulsória resultaram em descontos significativos para o SUS acordados com a indústria e na licença compulsória do Efavirenz, o que permitiu a aquisição deste medicamento por uma fração do preço original.
A licença compulsória é normalmente utilizada para promover o acesso a tratamentos de grande importância para a saúde pública. Este nem sempre é o caso dos medicamentos judicializados, que muitas vezes carecem de evidência científica robusta ou trazem ganhos pequenos de saúde.
Porém, eles geram um gasto que foge do controle do sistema de saúde e que, em um contexto de congelamento do orçamento da saúde, consumirá cada vez mais recursos necessários para atender outras necessidades em saúde da população. Isto, em princípio, cria uma fundamentação jurídica plausível para licença compulsória, sobretudo quando o gasto com judicialização é puxado por poucos itens de altíssimo custo. De 2010 a 2015, apenas cinco medicamentos consumiram 80% do total gasto pelo Ministério da Saúde com judicialização.
Os limites orçamentários do SUS e os altos preços de medicamentos dificultam a incorporação de tratamentos, gerando a judicialização que, por sua vez, agrava o problema orçamentário e dificulta a negociação de preços. A licença compulsória pode quebrar este ciclo. Esta é uma medida legal, mas com consequências sérias, como o risco de retaliação comercial por parte dos países onde as farmacêuticas multinacionais têm sua sede principal. Por isso, deve ser reservada a situações de real gravidade. Talvez estejamos diante de uma delas.