Dezenas de milhares de ações judiciais por ano demandam o fornecimento de tratamentos médicos pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Essas ações, quase sempre exitosas, têm impacto orçamentário relevante. Em 2016, apenas a União Federal gastou R$ 1,3 bilhões com cumprimento de ordens judiciais para fornecimento de medicamentos. Isso é mais que o gasto com medicamentos para HIV/AIDS no mesmo ano.^[1]

Independentemente da posição que se assume sobre os efeitos direitos ou indiretos da judicialização da saúde, parece haver um crescente consenso, que inclui o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), de que o padrão prevalente destas decisões judiciais – que ignora as políticas públicas existentes, o impacto econômico das decisões e a evidência científica – tende a gerar desigualdade, desorganização e ineficiências no acesso à saúde.

Diversas medidas foram implementadas pelos três Poderes nos últimos anos buscando mudar essa postura dos tribunais. Uma das mais importantes foi a criação de um novo sistema para avaliação de tecnologias de saúde (ATS) pela Lei 12.401/11. ATS é a análise interdisciplinar e sistemática de um tratamento de saúde para embasar decisões sobre incorporação e custeio de um tratamento.

A Lei 12.401/11 cria a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (CONITEC), órgão responsável pela avaliação científica, econômica e de saúde pública de tratamentos para subsidiar decisões da Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos (SCTIE) do Ministério da Saúde quanto à sua incorporação no SUS. As recomendações da CONITEC são praticamente sempre seguidas pela SCTIE e a Advocacia-Geral da União (AGU) entendeu que apenas em circunstâncias excepcionais e devidamente motivadas a SCTIE pode contrariar relatório da CONITEC.[2] A lei também estabelece um processo administrativo que busca garantir que as avaliações da CONITEC sejam informadas por evidência, tempestivas, transparentes e abertas à participação social.

Esperava-se que a criação da CONITEC mudasse o comportamento do Judiciário em matéria de saúde. Apostava-se que quanto melhor o processo administrativo para decisões sobre incorporação de tratamentos, mais confiança os tribunais teriam nas escolhas feitas pelo SUS.

Consequentemente, maior seria a deferência judicial às políticas do sistema de saúde, sobretudo em um tema com questões tão complexas de ciência e justiça distributiva. Porém, a CONITEC teve de fato algum efeito sobre a judicialização da saúde? Essa é a pergunta que tentamos responder em uma pesquisa publicada na revista acadêmica Social Science & Medicine.^[3]

Analisamos ações judiciais com pedidos de tratamento médico impetrados entre 2011 a 2015 na Justiça Estadual nas cidades de São Paulo, Porto Alegre e Florianópolis; e na Justiça Federal em Porto Alegre e Florianópolis.

Para cada cidade, ano e Justiça sorteamos uma amostra aleatória e representativa de ações. Isso resultou em 6.604 ações, que geraram 10.525 pedidos (uma ação pode pedir mais de um tratamento). Como a CONITEC avalia principalmente medicamentos, restringimo-nos aos 5.831 pedidos de medicamentos.^[4] Cada pedido pode ser objeto de diversas decisões judiciais (incluindo liminares e recursos), resultando no total de 13.263 decisões.[5]

Dos medicamentos pedidos, 71% não haviam sido incorporados ao SUS. Isso indica que a maior parte dos pedidos não era motivada por falhas do SUS em implementar sua própria política, mas eram tentativas de obter medicamentos além da política então existente.

A taxa de sucesso das ações é muito alta: 92% dos pedidos liminares ou de antecipação de tutela foram concedidos e esse percentual praticamente não se altera para as decisões de 1ª instância.

Isso significa que, o que quer que a advocacia pública conteste ou apresente como prova durante o processo, isso tende a não afetar a formação da convicção de juízes. Em 2ª instância, a taxa de sucesso dos autores sobe para 98% e no STJ e STF é praticamente 100%.

Na 1ª instância (tanto em liminar/antecipação de tutela quanto na sentença) a probabilidade de sucesso é maior na Justiça Estadual que na Federal. Também é menor a probabilidade de que seja concedido tratamento sem registro na ANVISA (embora ainda seja maior que 80%), mas não para pedidos de tratamentos não incorporados. Todas essas diferenças, porém, desaparecem em 2ª instância e uma decisão favorável a pacientes é quase certa, qualquer que seja o tratamento pedido.

Essa altíssima probabilidade de sucesso pode ser explicada pelo fato de que a maior parte das decisões ainda é fundamentada exclusivamente em uma receita médica, mesmo quando a opinião médica é confrontada com outras fontes de evidência.

Nos casos em que houve a concessão de tratamentos não incorporados pelo SUS, onde se espera um ônus argumentativo maior, 71% das decisões tinha como único fundamento fático a receita médica ou não apresentava qualquer justificativa técnica. Em decisões relativas a tratamentos sem registro da ANVISA, a taxa foi de 49%.

Para analisar o impacto da CONITEC, avaliamos decisões de tratamentos para os quais houve avaliação da CONITEC durante o período coberto pela pesquisa. Comparamos por meio de uma análise de séries temporais a probabilidade de uma decisão judicial favorável aos pacientes ocorrer antes e depois da publicação do relatório de avaliação. Nossa hipótese era que as chances de pacientes conseguirem uma decisão favorável para um determinado tratamento deveriam diminuir significativamente após um relatório da CONITEC não recomendando a sua incorporação.

Porém, nossos resultados não conseguem demonstrar que a existência de um relatório da CONITEC – seja recomendando ou não a incorporação – faça diferença para o Judiciário. O Judiciário tende a ignorar os relatórios mesmo quando a sua existência é mencionada por uma das partes.

De 1.130 decisões em que o relatório da CONITEC foi mencionado por pelo menos uma das partes, em apenas 26 ele foi usado na fundamentação da decisão.

O caso das insulinas análogas (Lantus®, Humalog®, Levemir® etc.) ilustra bem nossos achados. Insulinas análogas são o medicamento mais pedido na nossa amostra. Dois relatórios de 2013 da CONITEC não recomendavam a incorporação dessas insulinas por considerar, após revisão da literatura, que não havia evidência forte de que elas fossem superiores em eficácia e segurança às insulinas regulares ou humanas já fornecidas pelo SUS.

Ademais, o custo elevado dessas insulinas significaria que o impacto orçamentário para o SUS de fornecer insulinas análogas no lugar das regulares ou humanas seria de R$16 bilhões ao longo de cinco anos. Contudo, ao analisarmos as 1350 decisões sobre pedidos de insulinas análogas, encontramos que pacientes tiveram uma decisão favorável em 94,6% das decisões antes do relatório e em 95,7% após o relatório.

Nossos dados indicam que em matéria de saúde o Judiciário desconsidera as escolhas administrativas, mesmo quando feitas por um corpo técnico especializado e por meio de um procedimento informado por evidência, transparente e aberto à participação social. Esses achados põem em xeque as expectativas daqueles que apostam que a judicialização da saúde pode ser resolvida se o SUS fosse mais rigoroso e transparente na forma como decide. O Judiciário parece não ter interesse em saber como a política de saúde é feita.

Não se espera deferência absoluta do Judiciário. O Judiciário tem papel fundamental ao controlar a legalidade e a razoabilidade de decisões e procedimentos administrativos, para garantir, por exemplo, transparência e fundamentação racional das recomendações da CONITEC e que elas tenham o devido peso em decisões de incorporação. Porém, ao invés de controlar a política, os tribunais a ignoram.

A pesquisa mostra que respostas da Administração precisam vir acompanhadas de uma jurisprudência sensível à complexidade das políticas de saúde, onde escolhas são difíceis e inevitáveis. O STF pode dar esse passo no Tema de Repercussão Geral 6, que definirá o alcance do dever do Estado de fornecer medicamentos não incorporados ao SUS.

Duas das teses até o momento propostas – dos ministros Luís Barroso e Alexandre de Moraes – propõem que o SUS não seria obrigado a fornecer tratamentos para o qual já houve decisão expressa dos órgãos competentes pela não incorporação. Uma decisão do STF nesse sentido reconheceria a centralidade da ATS e da CONITEC na política de saúde e permitiria que as instituições envolvidas com a judicialização parem de girar em falso.

^[1] Vieira, Fabiola Sulpino (2018). Evolução Do Gasto Com Medicamentos Do Sistema Único De Saúde No Período De 2010 A 2016. IPEA Texto para Discussão 2356.

[2] PARECER n. 01377/2018/CONJUR-MS/CGU/AGU.

^[3] Daniel Wang, Natália Pires de Vasconcelos, Mathieu JP. Poirier, Ana Chieffi, Cauê Mônaco, Lathika Sritharan, Susan Rogers Van Katwyk, Steven Hoffman. Health technology assessment and judicial deference to priority-setting decisions in healthcare: quasi-experimental analysis of right-to-health litigation in Brazil, Social Science & Medicine (no prelo): <https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0277953620306201>.

^[4] Dos 10.525 pedidos, 1684 pedidos foram excluídos porque o processo estava sob segredo de justiça e não foi possível acessar os dados do processo. Os outros 3.010 pedidos que não tratavam de medicamentos referiam se, por exemplo, a internação, alimentação, órtese, prótese cirurgia, aparelhos e insumos.

[5] A análise de um número tão grande de processos só foi possível porque contamos com a colaboração de uma valorosa equipe de pesquisa composta por Ana Luiza Arruda, Arthur Balbani, Cainan Gea, Carolina Prado von Zuben, Edson Joaquim Araújo, Fernanda Mascarenhas, Francisco Tulio, Gabriela Moribe, e João Pedro Viegas.