As últimas semanas foram de intensa atividade no STF em torno do tema da vacinação para Covid-19. O presente texto analisa as respostas do STF a questões centrais relativas à vacinação e as perguntas que ainda precisarão ser respondidas.
O pano de fundo da atuação do STF nesse tema, assim como em muitos outros casos relativos à pandemia, é o conflito entre estados e União e a desconfiança do STF quanto às motivações políticas e à falta de embasamento científico nas ações e omissões do governo federal.
O plano nacional de vacinação
As ADPFs 756 e 754 foram ajuizadas em resposta a declarações do presidente da República de que o Ministério da Saúde não compraria a CoronaVac (vacina em teste pelo Instituto Butantã em parceria com a empresa chinesa Sinovac), que ele chamou de “vacina chinesa de João Dória”.
O relator min. Lewandowski, em seu voto, afirma que vacinas podem ser excluídas por critérios científicos e econômicos, mas não por razões políticas, ideológicas ou de origem. Também determinou que o governo federal entregue um plano com a estratégia de aquisição e distribuição de todas as vacinas comprovadamente eficazes e seguras. Esse plano deverá ser atualizado mensalmente até o final de 2021.
Provavelmente prevendo a derrota, o governo federal entregou ao STF o “Plano nacional de operacionalização da vacinação contra a Covid-19” antes julgamento pelo plenário, o que fez com que essas ações saíssem da pauta.
Esse é um exemplo de atuação “dialógica” da Corte. Ao invés de obrigar o governo a realizar ou se abster de realizar uma política, busca-se engajar autoridades em um diálogo para que explicitem e justifiquem suas escolhas, mas sem lhes tirar o espaço de discricionariedade.
Essa é uma saída que permite a cortes exercerem algum controle sobre políticas públicas sem precisar enfrentar questões complexas de ciência, orçamento e gestão. A abordagem dialógica foi compreendida pela AGU que, em suas manifestações, ressalta que o plano nacional pode ser modificado à luz de novas informações ou das “melhorias que o STF vier a determinar”.
Esse tipo de atuação permite ao STF monitorar continuamente a política. No curso dessas ADPFs, o relator, de ofício, intimou o ministro da Saúde a esclarecer a previsão de início e término do plano apresentado e a Anvisa para explicar os critérios utilizados para a controversa suspensão temporária do estudo com a CoronaVac.
A atuação dialógica, porém, tem dois riscos. De um lado, o da inefetividade quando o Judiciário aceita planos vagos e é bastante tolerante com seu descumprimento. Do outro, o risco de que, no anseio de ver resultados concretos, o Judiciário acabe determinando a direção da política e os meios para implementá-la sem entender nem controlar as consequências de suas decisões.
O equilíbrio depende de quão detalhado será o acompanhamento do plano pelo STF e quanto de discricionariedade dará ao governo. Por exemplo, como o STF atuará se prazos e quantidades inicialmente previstos forem alterados ou simplesmente descumpridos?
Políticas estaduais e municipais de vacinação
Em decisão liminar na ADPF 770, o min. Lewandowski autorizou estados e municípios a dispensarem vacinas aprovadas das quais disponham caso o governo federal descumpra o plano nacional ou se este não prever cobertura imunológica tempestiva e suficiente.
Como, realisticamente, o governo federal não conseguirá universalizar a vacinação para Covid-19 no curto prazo, a decisão na prática autoriza estados e municípios a criarem sua própria política paralelamente ao Ministério da Saúde. Na ADI 6586, o STF entendeu que estados e municípios podem impor a vacinação obrigatória sem precisarem da anuência do Ministério da Saúde.
Essas decisões permitem que vacinas para Covid-19 sejam uma exceção à Política Nacional de Imunizações (PNI) criada em 1973, que atribui ao governo federal a definição, aquisição e distribuição das vacinações no território nacional, inclusive as obrigatórias. De acordo com a PNI, aos estados, Distrito-Federal e municípios cabe a execução da política.
Essa exceção encontra fundamento legislativo no Art. 3º, III, d da Lei 13.979/20, que dá poder às autoridades subnacionais adotarem medidas de vacinação sem a necessidade de autorização prévia do Ministério da Saúde.
A postura do STF também é coerente com a sua jurisprudência durante a pandemia, que preservou um espaço de autonomia a estados e municípios para implementarem medidas de resposta à pandemia – fechamento de serviços, restrição de movimento, requisição de bens – mesmo quando conflitavam com o governo federal[1].
Tal exceção, porém, traz desafios. Primeiro, as desigualdades regionais no acesso à vacina que políticas locais podem criar. A competição para adquirir as vacinas favorecerá estados e municípios com mais poder econômico e político.
Segundo, divergências sobre critérios de prioridade e obrigatoriedade. Pode um município divergir da política federal de priorizar povos indígenas ou da vacinação compulsória eventualmente imposta pelo governo estadual?
Terceiro, e ligado ao próximo ponto, pode a Anvisa estabelecer prioridade para o Ministério da Saúde obter vacinas (possivelmente em detrimento de secretarias estaduais ou municipais), como já consta na RDC Anvisa 444/20?[2]
Aprovação regulatória
Como regra, a distribuição de uma vacina para a população e o seu uso comercial são condicionadas ao registro na Anvisa, conforme art. 12 da Lei 6360/76. Essa é uma opção menos atrativa dada a urgência do momento porque a análise da solicitação de registro pode durar até 60 dias[3] e depende da conclusão dos estudos clínicos (que podem demorar anos). Porém, há três alternativas que permitem a disponibilidade mais rápida das vacinas.
A autorização emergencial para vacinas cujas pesquisas ainda não foram concluídas, mas com resultados preliminares promissores que justificam sua distribuição devido à gravidade da pandemia.
A autorização de uso emergencial é medida temporária e, ao contrário do registro, não permite distribuição comercial. Nos EUA e Reino Unido houve autorizações emergenciais, mas ainda não há vacinas para Covid-19 registradas. No Brasil, a autorização emergencial está regulamentada pela Anvisa na RDC 444/2020 e o prazo de análise é de 10 dias.
A autorização excepcional é prevista pela Lei 13979/20, art. 3º, inc. VIII, que permite às autoridades distribuírem vacinas não registradas na Anvisa desde que estejam registradas e autorizadas à distribuição comercial por pelo menos uma das quatro agências estrangeiras listadas na lei.[4]
Na ADI 6586, os min. Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski defenderam ampliar a regra para permitir a autorização excepcional para vacinas sem registro para distribuição comercial, mas que tenham autorização emergencial em agência estrangeira.
No entanto, por sugestão do min. Luiz Fux, não houve decisão do STF sobre esse ponto. Menos controversa é a autorização excepcional para vacinas que receberam um registro condicional (que se aplica a produtos ainda em fase de pesquisa) como a concedida pela agência europeia.
A autorização excepcional tácita decorre da 13979/20, VIII, § 7º-A, que estabelece que a autorização excepcional “deverá ser concedida pela Anvisa em até 72 horas após a submissão do pedido à Agência”.
Ultrapassado esse prazo, a autorização será concedida automaticamente. A lei usa o verbo “conceder” e não “analisar” ou “decidir”. Isso permite a interpretação de que a Anvisa não pode recusar a autorização excepcional, devendo apenas ratificar a autorização emergencial obtida no exterior. Esse ponto provavelmente será objeto de judicialização.
Vacinação compulsória
Na ADI 6586, o STF julgou que a vacinação compulsória prevista na Lei 13979/20 é constitucional e pode ser adotada por todos os entes federativos. O STF distingue entre a vacinação forçada (o uso de força física para a injeção do imunizante contra a vontade de uma pessoa), que é inconstitucional, e a vacinação obrigatória, a ser implementada por “medidas indiretas” como aplicar sanções pecuniárias ou tornar a vacinação condição para receber um benefício social.
Alguns pontos merecem destaque. Primeiro, o STF entendeu que a vacinação pode ser obrigatória, mas não que ela deve ser. Autoridades têm discricionariedade para escolher se, quando ou como implementá-la. Segundo, embora a obrigatoriedade seja constitucional em abstrato, é possível que uma política concreta de vacinação compulsória seja inconstitucional.
De acordo com o STF, a vacinação obrigatória precisa respeitar os requisitos que aparecem na própria Lei 13979/20: ter base em evidência científica e análise estratégica em saúde; ser acompanhada de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes; respeitar a dignidade humana e os direitos fundamentais.
Outros critérios mencionados são próprios do direito público: razoabilidade e proporcionalidade. O STF também exige que vacinas obrigatórias sejam distribuídas universal e gratuitamente.
Portanto, essa decisão do STF, ainda que feita em termos claros e enfáticos, não encerra a discussão sobre vacinação compulsória. A constitucionalidade de uma política concreta de vacinação obrigatória dependerá das circunstâncias da pandemia, das características da vacina e dos detalhes do desenho e implementação da eventual obrigatoriedade.
A sanção para quem recusar a vacina pode ser um ponto particularmente controverso. Por exemplo, o min. Gilmar Mendes afirmou em seu voto que enquadrar a recusa de vacinação obrigatório no tipo do Art.268 do Código Penal (“Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”) seria “possivelmente inconstitucional”.
Outra questão é se o Judiciário pode obrigar um ente a adotar a vacinação obrigatória. Alguns votos parecem apontar para essa possibilidade. A min. Carmen Lúcia, por exemplo, afirma que o princípio da solidariedade cria deveres para todos e que não há liberdade para ser “soberanamente egoísta”. Com isso, ela conclui que o “Estado deve realizar todas as medidas necessárias para proteger a saúde” (grifo meu).
Em síntese, embora o STF tenha resolvido algumas questões relevantes sobre o tema, a vacinação para Covid-19 seguirá tendo centralidade na pauta política e jurídica em 2021.
O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
[1] Ver ADI 6341, ADI 6343, ADI 6362, ACO 3385 e ACO 3393.
[2] Art. 2º As vacinas autorizadas temporariamente para uso emergencial para a prevenção contra a Covid-19 serão destinadas ao uso em caráter experimental, preferencialmente, em programas de saúde pública pelo Ministério da Saúde [...].
[3] Ver RDC348/2020 e RDC 205/2017.
[4] A Lei 13.979/2020 lista a Food and Drug Administration (FDA), dos EUA; a European Medicines Agency (EMA), da União Europeia; a Pharmaceuticals and Medical Devices Agency (PMDA), do Japão; e a National Medical Products Administration (NMPA) da China.