O Judiciário é um grande regulador da arbitragem. Como tal, deve agir, – como vem fazendo –, de modo a garantir a eficiência de seu objeto regulado.
Lembremos, de início, do conceito de regulação da professora Julia Black. Em sua obra, a regulação associa-se à capacidade de determinado agente influenciar o comportamento de outros, por coerção ou indução[1]. Ora, quando o Judiciário impõe limites aptos a direcionar a atuação dos diferentes players no mercado da arbitragem, atua como um regulador.
A premissa de que os árbitros observarão os limites traçados pelo Poder Judiciário decorre do dever de diligência que possuem perante as partes. Árbitros devem proferir decisões jurídicas e exequíveis. Juízes, por sua vez, estabelecem os limites que conformam o exercício da função jurisdicional pelos árbitros.
Olhando para o desenvolvimento da arbitragem, no Brasil e em outros países, parece-nos que esta se torna funcional a partir de quatro fatores: (i) arcabouço institucional eficiente, o que inclui, mas não se limita, às entidades gestoras dos processos arbitrais; (ii) legislação que regulamente o instituto de forma adequada; (iii) a existência de comunidade de profissionais capaz de operacionalizar o instituto; e (iv) respaldo do Judiciário – não por acaso, um dos marcos da consolidação da arbitragem, no Brasil, foi o julgamento da SEC 5.206, em que o STF reconheceu a constitucionalidade da LArb.
A soma destes fatores constrói, nos usuários, a confiança[2] de que o processo arbitral alcançará o resultado desejado: a prestação jurisdicional rápida, eficiente e técnica. Trata-se de aspecto importante porque, do ponto de vista econômico, a arbitragem se justifica quando reduz os custos de oportunidade e de transação na gestão do processo.
Tomando como exemplo as ações anulatórias de sentenças arbitrais, observamos que o art. 32 da LArb estabelece rol de fundamentos para sua anulação. Os limites da arbitragem, para além dos traçados na LArb, são delimitados, também, pela atuação do Poder Judiciário no julgamento das anulatórias. Por meio da interpretação dos requisitos legais, ele indica, aos árbitros, quais condutas constituirão violações à processualidade mínima que compõe os processos arbitrais.
Com grandes poderes, diz conhecido pensador, vêm grandes responsabilidades. E, se o Judiciário ocupa local privilegiado, deve agir – como, de regra, tem feito – em benefício da saúde do instituto. A ênfase de seus julgamentos deve se dirigir a vícios procedimentais, sem ingressos desordenados no mérito das decisões, cuja centralidade incumbe aos árbitros.
A postura dos juízes, para usar terminologia em voga entre os administrativistas, deve ser deferente ao mérito da sentença arbitral. Esta é, por assim dizer, uma das boas práticas do Judiciário-regulador acerca da arbitragem-regulada.
Usamos as ações anulatórias de sentença arbitral como exemplo, mas parece-nos que este raciocínio – de considerar a eficiência do instituto – deve estar presente quando o Judiciário é instado a manifestar-se sobre processos arbitrais como um todo.
A arbitragem, afinal, decorre da autonomia das partes. A partir daí é que se estabelece, para elas, o direito de ver dirimido determinado litígio por pessoas que gozem sua confiança e por meio que reputem mais adequado às suas características. Aos juízes, cabe garantir que esta liberdade seja respeitada, traçando limites dentro dos quais ela será exercida.
[1] BLACK, Julia. Decentring Regulation: Understanding the Role of Regulation and Self-Regulation in a “Post-Regulatory” World”. Current Legal Problems. 2001.
[2] A confiança é elemento chave para o funcionamento da arbitragem, como destaca Lucas Mendes. Cf. MENDES, Lucas. A Regionalização da Arbitragem no Brasil: Estado, mercado e agentes. No prelo, cedido pelo autor.